Linz, 21.11.2012
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag.a Gerda Bergmayr-Mann über die Berufung des X, eingelangt bei der belangten Behörde am 13. August 2012 (datiert mit 14.08.2012), gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 3. August 2012, BZ-BA-3003-2012 Ho, betreffend einstweilige Zwangs- und Sicherheitsmaßnahmen gemäß § 360 Abs.1 GewO 1994 zu Recht erkannt:
Der Berufung wird keine Folge gegeben und der Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 3. August 2012, BZ-BA-3003-2012 Ho, wird bestätigt.
Rechtsgrundlagen:
§§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 idgF (AVG) iVm §§ 67a Abs.1 und 58 AVG
§ 360 Abs.1 Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994)
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 3. August 2012, BZ-BA-3003-2012 Ho, wurde über die von X als Imbiss-Grill genützten Betriebsräumlichkeiten am Standort X, die Schließung verfügt und dort jegliche gastgewerbliche Tätigkeit untersagt. Dieser Bescheid erging im Grunde des § 360 Abs.1 GewO 1994.
In der Begründung des Bescheids wurde im Wesentlichen nach Zitierung der einschlägigen Gesetzesbestimmungen ausgeführt, der in Rede stehende Imbiss-Grill weise keine gewerbebehördliche Genehmigung auf. Bei einer am 2. August 2012 stattgefundenen Überprüfung konnte festgestellt werden, dass der Verfahrensanordnung vom 26.03.2012 nicht Folge geleistet wurde und daher die Schließung des Betriebs zu verfügen war.
2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die nunmehr vorliegende, bei der belangten Behörde fristgerecht am 13. August 2012 eingelangte Berufung, die mit 14.08.2012 datiert ist. Begründend bringt die Berufung vor, durch den Imbiss werde weder Geruchsbelästigung noch Lärm verursacht. Ein entsprechendes Lüftungsattest werde ehest nachgereicht.
Konkludent wird mit diesem Vorbringen beantragt, den angefochtenen Bescheid aufzuheben.
3. Der Magistrat der Stadt Wels hat die gegenständliche Berufung samt dem bezughabenden Verfahrensakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt.
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz zu BZ-BA-3003-2012 Ho.
Eine öffentliche mündliche Verhandlung konnte im Grunde des § 67d Abs.1 AVG entfallen, da ein entsprechender Antrag nicht gestellt wurde und die Durchführung einer solchen vom erkennenden Mitglied im Hinblick auf die eindeutige Sachlage aufgrund des vorliegenden Akteninhalts für nicht erforderlich gehalten wurde.
4.1. Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:
Mit Schreiben vom 21. März 2012 wurde von Anrainern des Grill-Imbiss-Lokals "X" Beschwerde wegen starker Geruchs- und Lärmbelästigung ausgehend vom Grill-Imbiss-Lokal "X" erhoben. Gegen diese Beschwerde wurde vom Vertreter der Verpächterin der Betriebsanlage ausgeführt, dass es sich um eine "Mini-Imbiss-Stube" handle, die mit ihren Emissionen nicht für eine spürbare zusätzliche Belastung im Innenstadtbereich maßgeblich sein könne. Es sei Ortsüblichkeit auch im Vergleich mit umliegenden Kleinstbetrieben gegeben.
Am 26. März 2012 wurde ein Lokalaugenschein durchgeführt und dabei festgestellt, dass in dem baurechtlich genehmigten Kiosk eine Gastronomie mit folgenden Gerätschaften eingebaut wurde: Kebapgriller, Friteuse, Grillplatte, Pizzaofen, Kaffeemaschine, Kühlschrank, Getränkekühler, Kühlpult, Toaster, Mikrowelle.
Es werden 8 Verabreichungsplätze zur Verfügung gestellt und über den Kochgelegenheiten befindet sich ein Dunstabzug. Als Betriebszeit ist nach Angaben des beim Lokalaugenschein anwesenden Betreibers 08.00 Uhr bis 23.00 Uhr vorgesehen.
Am 26. März 2012 erging ein Auftrag gemäß § 360 Abs.1 GewO 1994 idgF, wonach binnen 2 Wochen ab Zustellung dieses Schreibens ein Ansuchen um Betriebsanlagengenehmigung zu stellen sei. Angesichts der geplanten Öffnungszeiten (bis 23.00 Uhr) sowie der Betriebsweise (Grillen, Frittieren usw.) seien noch ein schalltechnisches Projekt und ein geruchstechnisches Projekt, beruhend auf der vom Wirtschaftsministerium herausgegebenen technischen Grundlage "Gerüche – 2009" beizubringen. Es wurde auch darauf hingewiesen, dass, sollte die mit 2 Wochen festgesetzte Frist ergebnislos verstreichen, gemäß § 360 Abs.1 GewO 1994 idgF die Betriebsschließung verhängt werden müsse.
Diese Verfahrensanordnung, die dem Bw am 27. März 2012 zugestellt wurde, wurde von diesem am 30. März 2012 unter Anschluss eines mit 28.03.2012 datierenden Ansuchens um Erteilung der gewerbebehördlichen Genehmigung, der jedoch nicht vollständig ausgefüllt wurde, beim Magistrat der Stadt Wels persönlich abgegeben.
Mit Mail vom 24. Juli 2009 ist eine neuerliche Beschwerde beim Magistrat der Stadt Wels wegen massiver Geruchsbelästigungen durch die Küchenabluft und der späten Sperrstunde (fallweise bis 23.30 Uhr) wegen Lärmbelästigung eingelangt.
Daraufhin erging der angefochtene Bescheid vom 3. August 2012.
Am 28. August 2012 wurde eine neuerliche Überprüfung des Imbissstandes durchgeführt, bei dem festgestellt werden konnte, dass das Lokal entgegen dem Schließungsbescheid vom 3. August 2012 geöffnet war. Der Bw wurde aufgefordert, umgehend, längstens aber bis 14.00 Uhr, dem Schließungsbescheid zu entsprechen. Im Zuge einer ergänzenden Nachschau um 14.30 Uhr wurde festgestellt, dass das Lokal geschlossen war.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 360 Abs.1 GewO 1994 hat die Behörde, wenn der Verdacht einer Übertretung gemäß § 366 Abs.1 Z1, 2 oder 3 besteht, unabhängig von der Einleitung eines Strafverfahrens den Gewerbeausübenden bzw. den Anlageninhaber mit Verfahrensanordnung zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes innerhalb einer angemessenen, von der Behörde zu bestimmenden Frist aufzufordern; eine solche Aufforderung hat auch dann zu ergehen, wenn der Verdacht einer Übertretung gemäß § 367 Z25 besteht und nicht bereits ein einschlägiges Verfahren gemäß § 78 Abs.2, § 79c Abs.4 oder § 82 Abs.3 anhängig ist. Kommt der Gewerbeausübenden bzw. der Anlageninhaber dieser Aufforderung innerhalb der gesetzten Frist nicht nach, so hat die Behörde mit Bescheid die zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes jeweils notwendigen Maßnahmen, wie die Stilllegung von Maschinen oder die Schließung von Teilen des Betriebes oder die Schließung des gesamten Betriebes, zu verfügen. Gemäß § 366 Abs.1 Z2 GewO 1994 idgF liegt eine Verwaltungsübertretung vor, wenn eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage (§ 74) ohne die erforderliche Genehmigung errichtet oder betrieben wird.
Nach § 360 Abs.1a hat in den Fällen des Verdachts einer Übertretung gemäß § 366 Abs. 1 Z 2 oder Z 3 oder § 367 Z 25 ein Bescheid gemäß Abs. 1 nicht zu ergehen, wenn und solange im konkreten Einzelfall
| 1. für die Behörde keine Bedenken vom Standpunkt des Schutzes der im § 74 Abs. 2 umschriebenen Interessen oder der Vermeidung von Belastungen der Umwelt (§ 69a) hervorkommen und |
| 2. innerhalb einer von der Behörde gleichzeitig mit der Verfahrensanordnung gemäß Abs. 1 bestimmten, angemessenen und nicht erstreckbaren Frist ein diesem Bundesgesetz entsprechendes Ansuchen (§ 353) um die erforderliche Genehmigung eingebracht und sodann auf Grund dieses Ansuchens ein entsprechender Genehmigungsbescheid erlassen wird. |
5.2. Voraussetzung für eine Maßnahme nach § 360 Abs.1 GewO 1994 ist demnach das Vorliegen eines Verdachts einer in dieser Bestimmung genannten Übertretung.
Unbestritten steht fest, dass es sich bei der gegenständlichen Anlage um eine gewerblichen Betriebsanlage im Sinne der Gewerbeordnung handelt. Ebenso steht fest, dass der Errichtung einer Imbiss-Stube bzw. eines Verzehrraumes keine erforderliche Genehmigung zugrunde liegt.
In Übereinstimmung mit der belangten Behörde kommt das erkennende Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenates auch zur Auffassung, dass die Errichtung und der Betrieb des Grill-Imbiss Lokals von der bisherigen Betriebsweise - die Betriebsanlage wurde baurechtlich als Kiosk genehmigt (BauR-1-312/50) - abweicht und einer gewerbebehördlichen Genehmigungspflicht unterliegt:
Eine solche Genehmigungspflicht ist nämlich bereits dann gegeben, wenn die Errichtung und der Betrieb der Betriebsanlage grundsätzlich geeignet sind, die in
§ 74 Abs.2 erwähnten unzumutbaren Belästigungen, Gefährdungen und nachteiligen Einwirkungen hervorzurufen. Um dies zu beurteilen, genügt es in der Regel, auf das allgemeine menschliche Erfahrungsgut zurückzugreifen (VwGH 20.09.1994, 94/04/0068).
Der Betrieb einer Grill-Imbiss-Stube stellt zweifellos eine Tätigkeit dar, welche die durch § 74 Abs.2 Z1 bis 5 leg.cit geschützten Interessen gefährden könnte. Insbesondere ist eine Belästigung der Nachbarn durch Lärm oder Geruch durch den Betrieb einer Grill-Imbiss-Stube nicht auszuschließen.
Eine entsprechende gewerbebehördliche Betriebsanlagengenehmigung für die Imbiss-Stube liegt jedoch, wie oben angeführt, nicht vor, weshalb die allgemeinen Voraussetzung für ein Vorgehen nach § 360 der Gewerbeordnung 1994, nämlich der tatsächliche Betrieb der Anlage ohne entsprechende gewerbebehördliche Genehmigung, gegeben ist. Der tatsächliche Betrieb der Imbiss-Stube (bzw. eines "Verzehrraumes") wird vom Berufungswerber auch nicht bestritten.
Die in § 360 Abs.1 GewO 1994 geregelte Ermächtigung zur Verfügung einstweiliger Zwangs- und Sicherheitsmaßnahmen hat weiters zur Voraussetzung, dass eine solche Maßnahme erst nach einer entsprechenden Aufforderung (Verfahrensanordnung) zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes gesetzt werden darf. Dabei bedeutet die "Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustands" die Wiederherstellung jener Sollordnung, die sich aus den in Betracht kommenden gewerberechtlichen Bestimmungen ergibt, also etwa die Einstellung der unbefugten Gewerbeausübung, die Einstellung des unbefugten Errichtens oder Betreibens einer Betriebsanlage, die Schließung des gesamten Betriebs, die Einhaltung einer Bescheidauflage etc.
Entsprechend dem gesetzlichen Auftrag hat der Magistrat der Stadt Wels den Berufungswerber mit Verfahrensanordnung vom 26. März 2012 aufgefordert, innerhalb einer angemessenen Frist den der Rechtsordnung entsprechenden Zustand dadurch herzustellen, dass ein entsprechendes Ansuchen um Betriebsanlagengenehmigung unter Anschluss der nötigen Unterlagen beigebracht wird. Gleichzeitig wurde darauf hingewiesen, dass bei ergebnislosem Ablauf der festgesetzten Frist die Betriebsschließung verhängt werden müsse.
Aus diesem Auftrag ergibt sich unmissverständlich, dass der Bw zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustands aufgefordert wurde und ihm ebenso zu Recht, nachdem dieser Aufforderung aktenkundig nicht Folge geleistet wurde, mit Bescheid zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes notwendige Maßnahmen gegen die Zuwiderhandlung, eine gewerbebehördlich genehmigungspflichtige Betriebsanlage ohne Genehmigung zu betreiben, vorgeschrieben wurde.
Soweit der Berufungswerber vorbringt, dass er durch seine Imbissstube keine Geruchs- oder Lärmbelästigung verursache, wird auf die obigen Ausführungen zur Genehmigungspflicht einer Betriebsanlage verwiesen. Zwar hat der Bw ein Ansuchen um Erteilung der gewerbebehördlichen Genehmigung mit Datum 28. März 2012 eingebracht, die geforderten Unterlagen, das schalltechnische Projekt und das geruchstechnische Projekt, aber nicht vorgelegt. Auch die in der Berufung angekündigte Nachreichung eines entsprechenden Lüftungsattests ist unterblieben.
Die Anwendung des § 360 Abs. 1a GewO kommt schon deshalb nicht zum Tragen, weil die belangte Behörde, ebenso wie der Unabhängige Verwaltungssenat, die Eignung der Betriebsanlage Belästigungen hervorzurufen, die in § 74 Abs. 2 GewO genannt sind, nicht ausschließt.
Der Vollständigkeit halber wird darauf hingewiesen, dass dieser Schließungsbescheid einem Genehmigungsverfahren – sofern der Berufungswerber dies beabsichtigt und die entsprechenden Projektunterlagen vorlegt - nicht entgegensteht.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
2. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 14,30 Euro angefallen.
Mag.a Bergmayr-Mann
Seite drucken