Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-253093/13/Py/TO/HU

Linz, 11.12.2012

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr.in Andrea Panny über die Berufung des Herrn x, vertreten durch x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 1. März 2012, GZ: SV96-138-2012, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 8. November 2012, zu Recht erkannt:

 

I.                   Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 500 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 17 Stunden herabgesetzt werden. Im Übrigen wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

II.                Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der Behörde erster Instanz wird auf 50 Euro herabgesetzt. Der Berufungswerber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.:          § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.:        §§ 64 und 65 VStG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit dem Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 1. März 2012, GZ: SV96-138-2010, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl.Nr. 218/1975 i.d.F. BGBl. Nr. 25/2011 eine Geldstrafe in der Höhe von 1000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit derselben eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 33 Stunden  verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in der Höhe von 100 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

"Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma x mit Sitz in x, zu verantworten, dass dieses Unternehmen am 07.06.2010 (Kontrollbeginn: 10:00 Uhr) den tschechischen Staatsbürger Herrn x, geb. x, auf der Baustelle "x" in x beim Aufbauen von Möbeln beschäftigte, obwohl für diese Beschäftigung keiner der alternativen Voraussetzungen wie Beschäftigungsbewilligung, Zulassung als Schlüsselkraft, Entsendebewilligung, Anzeigebestätigung, für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis, Befreiungsschein, Rot-Weiß-Rot-Karte plus, Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt –EG" oder Niederlassungsnachweis des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) vorlag."

 

In der Begründung führt die belangte Behörde unter ausführlicher Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen zusammengefasst aus, dass der Bw im Wesentlichen vorbringe, dass Herr x als selbstständiger Gewerbetreibender tätig gewesen sei. Aus dem vorgelegten Werkvertrag ist jedoch kein klar abgegrenztes Werk ersichtlich. Es kann dem Werkvertrag nicht entnommen werden, wann das angeführte Werk "x" zu erbringen ist und wie hoch das Honorar ist, dass Herr x erhält. Als Grundlage für die Beschäftigung von Herrn x als Subunternehmer könne dieser Vertrag daher nicht herangezogen werden.

 

Das Werk wurde zur Gänze mit Materialien der Firma x und dessen Werkzeugen hergestellt. Herr x erhielt auch Arbeitsbekleidung der Firma x.

 

Es ist vom Vorliegen einer arbeitnehmerähnlichen Beschäftigung und nicht von einer selbstständigen Tätigkeit auszugehen, was wiederum bedeutet, dass das Ausländerbeschäftigungsgesetz zur Anwendung gelangt.

 

2. Dagegen wurde rechtzeitig vom Bw im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung Berufung erhoben und zusammenfassend hervorgebracht, dass dieser über den Abschluss des Werkvertrages mit Herrn x nicht gesondert vom zweiten Geschäftsführer, der die Büroaufgaben durchführte, informiert wurde.

Zugestanden wurde, dass eine Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten gemäß § 28a Abs.3 AuslBG nicht erfolgte. Intern war aber zwischen den beiden Geschäftführern der x vereinbart, dass die Prüfung rechtlicher Voraussetzungen, die Vornahme notwendiger Meldungen an Behörden und die Auftragserteilung in Zusammenhang mit der Beschäftigung von Arbeitnehmern als auch Subunternehmern durch den zweiten Geschäftsführer zu erfolgen hätte,  nachdem der Bw selbst auf Baustellen tätig war. Lediglich bei Unklarheiten sollte als "interne Kontrolle" Rücksprache mit dem Berufungswerber gehalten werden.

 

Unter Berücksichtigung der Umstände hätte die belangte Behörde zum Schluss kommen müssen, dass ein einmaliges Versehen infolge einer falschen Einschätzung durch den intern zuständigen Geschäftsführer und eine dadurch fehlende Rücksprache mit dem Bw vorliege. Den Bw treffe somit nur ein geringfügiges Verschulden. Auch die Folgen der Tat seien in Hinblick auf die Einmaligkeit unbedeutend.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land hat die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt mit Schreiben vom 22. März 2012 vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

 

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 8. November 2012. An dieser Verhandlung haben der Rechtsvertreter des Bw sowie eine Vertreterin der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land und ein Vertreter des Finanzamtes Grieskirchen Wels als Parteien teilgenommen.

 

Nach Erörterung der Sach- und Rechtslage schränkt der Rechtsvertreter des Bw die gegenständliche Berufung auf die verhängte Strafhöhe ein.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Da sich die Berufung nunmehr ausschließlich gegen das Strafausmaß des Straferkenntnisses richtet, ist der Schuldspruch in Rechtskraft erwachsen und ist es dem Unabhängigen Verwaltungssenat verwehrt, sich inhaltlich mit der Entscheidung der Erstbehörde auseinander zu setzen.

 

5.2. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Rot-Weiß-Rot – Karte plus" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt - EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)     in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)     in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)     überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12 bis 12c) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Rot-Weiß-Rot – Karte plus" (§ 41a NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu  nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

5.3. Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Zunächst ist zur Strafbemessung anzuführen, dass die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung im Sinne des § 20 VStG im gegenständlichen Verfahren aufgrund der besonderen Sachverhaltslage  in Betracht zu  ziehen war, da im gegenständlichen Fall ein beträchtliches Überwiegen der Strafmilderungsgründe gegenüber den Erschwernisgründen, als gesetzliche Voraussetzung für die Unterschreitung der Mindeststrafe, gegeben ist. So zeigte sich der Bw in der Berufungsverhandlung reumütig und wies darauf hin, dass er inzwischen nicht mehr selbstständig tätig ist und der Einsatz des Ausländers auf der Baustelle nur für eine kurze Dauer zur Aushilfe vorgesehen war. Zudem ist die lange Dauer des Verwaltungsstrafverfahrens als Milderungsgrund zu werten. Aufgrund der besonderen Tatumstände stimmte daher auch der Vertreter der Organpartei einer Anwendung des § 20 VStG zu.

 

Eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG scheidet aus, da die Tat nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb, zumal der bei illegaler Ausländerbeschäftigung zu erwartende volkswirtschaftliche Schaden nicht unbedeutend ist sowie das öffentliche Interesse an einer Unterbindung der unerlaubten Beschäftigung von Ausländern jedenfalls hoch einzuschätzen ist und es daher an einer der kumulativen Voraussetzungen (unbedeutende Tatfolgen sowie geringfügiges Verschulden) mangelt.

 

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

 

6. Aufgrund des Umstandes, dass die verhängte Geldstrafe herabgesetzt wurde, war auch der Beitrag zu den Verfahrenskosten der ersten Instanz, welcher gemäß § 64 VStG 10 % der verhängten Geldstrafe beträgt, entsprechend herab zu setzen. Da die Berufung teilweise Erfolg hatte, waren die Kosten des Berufungsverfahrens gemäß § 65 VStG dem Bw nicht aufzuerlegen.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

Dr.in Andrea Panny

 

 

 

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