Linz, 17.01.2013
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Ilse Klempt über die Berufung des Herrn x, x, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. x, x, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 12. Dezember 2012, GZ. 23780/2012, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1994 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
II. Es entfallen jegliche Verfahrenskostenbeitträge.
Rechtsgrundlagen:
zu I: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG iVm §§ 24, 45 Abs. 1 Z. 2 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG.
zu II: § 66 Abs. 1 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 12.12.2012, GZ. 23780/2012, wurde über dem Berufungswerber eine Geldstrafe von 200 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 31 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß §§ 9, 39 Abs. 2 und 367 Z. 5 Gewerbeordnung 1994 verhängt, weil er als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma x GmbH mit Sitz in x, und somit als nach § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher folgende Verwaltungsübertretung zu verantworten hat:
Die Firma x GmbH ist im Besitz einer Gewerbeberechtigung für das reglementierte Gewerbe "Maler und Anstreicher (Handwerk)" im Standort, x. Als gewerberechtlicher Geschäftsführer war von 02.04.2008 bis 02.07.2012 Herr x bestellt und bis 31.01.2009 als Angestellter zur Sozialversicherung gemeldet.
Im Zuge einer Kontrolle durch Organe des Finanzamtes Freistadt, Rohrbach, Urfahr am 25.05.2012 auf der Baustelle "x – Errichtung eines Einfamilienhauses" in x, wurde festgestellt, dass von der Firma x GmbH das Gewerbe ausgeübt wird.
Gemäß § 9 Abs. 1 i.V.m. § 39 Abs. 2 GewO muss eine juristische Person, welche ein Gewerbe ausübt, einen gewerberechtlicher Geschäftsführer bestellen, der entweder
1) ein zur Vertretung nach Außen berufenes Organ der juristischen Person oder
2) ein im Betrieb beschäftigter Arbeitnehmer ist, welcher mit mindestens 20 Wochenstunden vollversichert zur Sozialversicherung gemeldet ist.
Der gewerberechtliche Geschäftsführer, Herr x war im Zeitpunkt der Ausübung des Gewerbes weder ein zur Vertretung nach Außen berufenes Organ der der Firma x GmbH noch war er im Zeitpunkt der Gewerbeausübung als Arbeitnehmer mit mind. 20 Wochenstunden vollversichert zur Sozialversicherung gemeldet.
Somit hat sich die Firma x GmbH zumindest am 25.05.2012 bei der Ausübung ihres Gewerbes eines Geschäftsführers bedient, welcher nicht den Bestimmungen der Gewerbeordnung entsprochen hat.
2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und die Entscheidung zur Gänze angefochten. Begründend wurde ausgeführt, dass die x GmbH bis 31.1.2009 einen Geschäftsführer beschäftigt hätte. Nach dessen Ausscheiden habe der Beschuldigte von der Wirtschaftskammer die Auskunft erhalten, dass er aufgrund seiner mehr als 5jährigen Tätigkeit die Gewerbeberechtigung bekäme. Dies habe der Beschuldigte im Sinn einer Automatik missverstanden und die Berechtigung nicht beantragt. Es sei ihm auch nicht mitgeteilt worden, dass dafür der Magistrat zuständig sei. Der Beschuldigte sei davon ausgegangen, dass er die Gewerbeberechtigung hätte. Es wurde die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt.
3. Der Magistrat der Stadt Linz hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.
4. Weil bereits aus der Aktenlage ersichtlich ist, dass der angefochtene Bescheid aufzuheben ist, entfällt eine mündliche Verhandlung gemäß § 51e Abs. 2 Z. 1 VStG.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 367 Z. 5 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 2.180 Euro zu bestrafen ist, wer sich für die Ausübung eines Gewerbes eines Geschäftsführers bedient, der nicht mehr den im § 39 Abs. 2 festgelegten Voraussetzungen entspricht.
Gemäß § 9 Abs. 1 GewO 1994 können juristische Personen und eingetragene Personengesellschaften (offene Gesellschaften und Kommanditgesellschaften) Gewerbe ausüben, müssen jedoch einen Geschäftsführer (§39) bestellt haben.
Gemäß § 9 Abs. 2 Satz 1 GewO 1994 darf das Gewerbe, wenn der Geschäftsführer ausscheidet, bis zur Bestellung eines neuen Geschäftsführers, längstens jedoch während 6 Monaten, weiter ausgeübt werden.
Gemäß § 39 Abs. 1 Satz 2 GewO 1994 hat der Gewerbeinhaber einen Geschäftsführer zu bestellen, wenn er den Befähigungsnachweis nicht erbringen kann oder wenn er keinen Wohnsitz im Inland hat.
Gemäß § 39 Abs. 3 GewO 1994 muss in den Fällen, in denen ein Geschäftsführer zu bestellen ist, der Gewerbeinhaber sich eines Geschäftsführers bedienen, der sich im Betrieb entsprechend betätigt.
Gemäß § 39 Abs. 4 GewO 1994 hat der Gewerbeinhaber die Bestellung und das Ausscheiden des Geschäftsführers der Bezirksverwaltungsbehörde anzuzeigen (§ 345 Abs. 1).
Aus der Aktenlage sowie auch aus den Ausführungen des Berufungswerbers steht fest, dass der angezeigte Geschäftsführer x am 31.1.2009 durch einvernehmliche Lösung das Dienstverhältnis beendet hat. Er ist als Geschäftsführer ausgeschieden. Gemäß § 39 Abs. 4 GewO 1994 hätte der Berufungswerber als Gewerbeinhaber das Ausscheiden des Geschäftsführers der Bezirksverwaltungsbehörde anzeigen müssen. Diese Verletzung der Verpflichtung zur Anzeige ist nach § 368 GewO 1994 strafbar. Eine derartige Verwaltungsübertretung wurde aber dem Berufungswerber nicht vorgeworfen.
Hingegen ist die belangte Behörde mit ihrer rechtlichen Würdigung dahingehend, dass sich der Berufungswerber als Gewerbeinhaber eines nicht den Bestimmungen entsprechenden Geschäftsführers bedient habe, nicht im Recht. Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des gemäß § 39 GewO bestellten gewerberechtlichen Geschäftsführers endet nämlich mit dessen Ausscheidung und nicht erst mit der Anzeige des Gewerbeinhabers über das Ausscheiden (VwGH Slg. 8916A (1975); (vgl. Gruber/Paliege-Barfuß, Kommentar zur GewO, Manz, zu § 39, Anmerkung 16). Die im § 39 Abs. 4 vorgesehene Verpflichtung, das Ausscheiden des Geschäftsführers anzuzeigen, stellt eine Ordnungsvorschrift dar. Das Ausscheiden wird somit nicht erst durch die Anzeige bewirkt, sondern erfolgt bereits mit der Beendigung des der Geschäftsführertätigkeit zugrunde liegenden Verhältnisses zwischen dem Gewerbetreibenden und dem Geschäftsführer. (siehe Gruber/Paliege-Barfuß, Kommentar zur GewO, § 39, Anmerkungen 86 und 87 mit Judikaturnachweisen).
Es hat sich daher der Berufungswerber nach dem Ausscheiden des Geschäftsführers keines Geschäftsführers bedient, obwohl bei Ausscheiden des Geschäftsführers das Gewerbe bis zur Bestellung eines neuen Geschäftsführers längstens 6 Monate weiter ausgeübt werden darf (§ 9 Abs. 2 GewO).
Es hat daher der Berufungswerber die ihm vorgeworfene Verwaltungsübertretung gemäß § 367 Z. 5 GewO 1994 nicht begangen, weshalb das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z. 2 VStG einzustellen war.
6. Da die Berufung Erfolg hatte, entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge gemäß § 66 Abs. 1 VStG.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Ilse Klempt
Beschlagwortung: Ausscheiden des Geschäftsführers, sofort wirksam
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