Linz, 27.11.2012
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn x, vertreten x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau a.I. vom 9. August 2011, GZ: SV96-245-2010-Di, wegen Übertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 19. September, 4. und 25. Oktober 2012 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.
II. Der Berufungswerber hat einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 100 Euro, das sind 20 % der verhängten Geldstrafe, zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: §§ 64 und 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau a.I. vom 9. August 2011, GZ: SV96-245-2010-Di, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl.Nr. 218/1975 idF BGBl.I.Nr. 99/2006 eine Geldstrafe in Höhe von 500 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 15 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 50 Euro vorgeschrieben.
Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:
"Sie haben nachstehenden ausländischen Staatsbürger beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt, noch eine Anzeigenbestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder eine Niederlassungsbewilligung unbeschränkt oder ein Aufenthaltstitel Daueraufenthalt-EG oder ein Niederlassungsnachweis ausgestellt wurde, obwohl ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigten darf, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine Niederlassungsbewilligung unbeschränkt oder einen Aufenthaltstitel Daueraufenthalt-EG oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Name und Geburtsdatum des Ausländers: x, geb. x
Staatsangehörigkeit: Tschechische Republik
Beschäftigung: Schafe scheren
Beschäftigungsort: x
Tatzeit: 07.05.2010, 08:20 Uhr."
In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen aus, dass Grundlage für die Kundenakquirierung und das Zustandekommen von Schafschur-Terminen das vom Bw versandte Werbeblatt bezüglich einer "Schafservice-Scheraktion" ist, auf dem der Briefkopf des Bw samt Adresse, Telefonnummer, E-Mail, Internetadresse und ATU aufscheint. Auch durch die persönliche Unterschrift am Werbeblatt ist erkennbar, dass -das Angebot an die Schafzüchter dem Bw wirtschaftlich zugerechnet werden soll. Wenn vorgebracht wird, dass die angeführte Handy-Nummer die Telefonnummer des Vaters des Bw ist, der ausschließlich die Organisation leitet, wird auf die Aussage von Frau x verwiesen, die in ihrer Aussage angegeben hat, dass sie unter dieser Telefonnummer angerufen und den Bw erreicht hat, um den Bedarf einer Schafschur bekannt zu geben. Auch wenn Herr x seine Aufträge mit eigenem Pkw und eigenem Werkzeug erledigt, kann das nicht über die Tatsache hinwegtäuschen, dass er auf die Terminkoordination durch den Bw (mit Hilfe dessen Vaters) angewiesen ist, um Aufträge zu erhalten. Aufgrund des wahren wirtschaftlichen Gehalts der durchgeführten Tätigkeit geht die belangte Behörde daher vom Vorliegen eines zumindest arbeitnehmerähnlichen Beschäftigungsverhältnisses aus, wofür der tschechische Staatsbürger eine arbeitsmarktbehördliche Bewilligung bedurft hätte.
Zur Strafbemessung wird vorgebracht, dass als strafmildernd die bisherige einschlägige Unbescholtenheit gewertet wurde, das geringe Verschulden und die ohne Folgen gebliebene Tat, straferschwerende Gründe lagen nicht vor, weshalb von der Anwendung des § 20 VStG Gebrauch gemacht werden konnte und die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe auf die Hälfte reduziert wurde.
2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Bw eingebrachte Berufung vom 30.
August 2011. Darin bringt der Bw vor, dass nicht er Organisator der
selbstständig von Herrn x durchgeführten Schafschuren war, sondern
sein Vater, Herr x. Der Beschuldigte hat mit der Tätigkeit des
Herrn x nichts zu tun gehabt, die auf dem Werbeblatt "Schafservice-
Scheraktion" befindliche Telefonnummer ist nicht die des Beschuldigten, sondern
die von Herrn x, wofür als Beweis Herr x geführt wird. Feststeht zudem, dass Herr x eigene Betriebsmittel verwendet hat und bleibt auch unbegründet, weshalb er nicht für Schadenersatz und/oder Gewährleistungsansprüche hätte haften sollen. Weiters hat dieser seine Termine selbst vereinbart und koordiniert, eine Beteiligung insbesondere des Beschuldigten oder auch von x hat nicht stattgefunden, weshalb von einer Beschäftigung in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis keine Rede sein kann. Mit Schreiben vom 27. September 2012 ergänzte der Bw sein Vorbringen mit dem Beweisantrag auf Einvernahme der Zeugen x, x und x zum Beweis dafür, dass Herr x selbstständig als Schafscherer tätig war und der Beschuldigte nicht für deren Vermittlung zuständig war, sondern ausschließlich Herr x, der selbstständig und nicht im Auftrag des Bw tätig wurde. Lediglich aufgrund der Tatsache, dass im Werbeschreiben der Briefkopf des Beschuldigten aufscheint, könne nicht darauf geschlossen werden, wer schlussendlich die Schurleistungen tatsächlich anbietet. Dies sei im konkreten Fall der Zeuge x aufgrund der Vermittlung durch den Zeugen x gewesen.
3. Die belangte Behörde legte die Berufung samt dem bezughabenden
Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor.
Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser zur
Entscheidung durch sein: nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied
berufen (§ 51c VStG).
4. Mit Eingabe vom 16. Oktober 2012 erstattete der Bw im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung eine Befangenheitsanzeige betreffend das im gegenständlichen Verfahren zuständige Einzelmitglied des Unabhängigen Verwaltungssenates. Begründet wird dies mit den vom erkennenden Mitglied gesetzten Schritten zur Ladung des Zeugen x.
Aus diesem Vorbringen kann jedoch eine Befangenheit nicht abgeleitet werden. Vielmehr ist festzuhalten, dass der Bw seinen Vaters, Herrn x, als Zeugen namhaft machte. Für die am 19. September 2012 ausgeschriebene erste Berufungsverhandlung entschuldigte sich der geladene Zeuge x mit Schreiben vom 14. September 2012 - beim Unabhängigen Verwaltungssenat eingegangen am 18. September 2012 - unter Vorlage einer ärztlichen Bestätigung. Daraufhin wurde nach Einvernahme des Zeugen x die Verhandlung zur neuerlichen Ladung des beantragten Zeugen und zur Einvernahme des ebenfalls erkrankten Bw - im Übrigen nach tel. Rücksprache des anwesenden Rechtsvertreters des Bw mit seiner Kanzlei hinsichtlich eines geeigneten Verhandlungstermins - auf den 4. Oktober 2012 vertagt.
Eingelangt am 27. September 2012 beim Unabhängigen Verwaltungssenat wurde die an den Zeugen x gerichtete Ladung zu dieser Berufungsverhandlung mit dem Zustellvermerk "derzeit ortsabwesend" rückübermittelt. Dem Rechtsvertreter des Bw wurde in einem Telefonat am 28. September 2012 dieser Umstand mitgeteilt und wurde ersucht, den Zeugen x nach Möglichkeit seitens des Bw zur Berufungsverhandlung am 4. Oktober 2012 beizubringen. Zum Verhandlungstermin ist der Zeuge jedoch nicht erschienen. Nach Hinweis auf das an den Rechtsvertreter ergangene telefonische Ersuchen teilte dieser dem erkennenden Einzelmitglied des Unabhängigen Verwaltungssenates mit, dass er auf einer ordnungsgemäßen Ladung des Zeugen besteht. Der Bw selbst gab an, dass er nicht sagen kann, ob und wann sich sein Vater wieder an der gemeldeten Adresse in Österreich aufhält.
Daraufhin wurde die Verhandlung neuerlich vertagt und mittels Ladungsbescheid vom 4. Oktober 2012 der Zeuge Herrn x für den neu ausgeschriebenen Verhandlungstermin am 25. Oktober 2012 zu laden versucht. Beim Unabhängigen Verwaltungssenat eingelangt am 10. Oktober 2012 wurde auch diese Ladung mit dem Zustellvermerk "derzeit ortsabwesend" dem Unabhängigen Verwaltungssenat rückübermittelt.
Am 11. Oktober 2012 versuchte das zuständige Einzelmitglied mit dem Zeugen unter der im Telefonbuch angegebenen Rufnummer des Herrn x, x, Kontakt aufzunehmen. In einem mit der Gattin des Zeugen, Frau x, geführten Telefonat teilte diese mit, dass ihr eine Ortsabwesenheit ihres Gatten nicht bekannt sei, sie selbst jedoch in den letzten drei Wochen nicht ortsanwesend war. Grundsätzlich sei Herr x jedoch an der angegebenen Adresse regelmäßig aufhältig. Um einen allenfalls beim Zustellorgan vorliegenden Irrtum hinsichtlich der Ortsabwesenheit des Zeugen bei einer weiteren Zustellung zu vermeiden, wurde daraufhin die Polizeiinspektion Gmunden mit der Zustellung der Ladung beauftragt. Diese wurde der Ehegattin des Zeugen x am 16. Oktober 2012 an der angeführten Zustelladresse ausgehändigt. Zur Verhandlung am 25. Oktober 2012 ist der Zeuge x jedoch neuerlich nicht erschienen.
Für das zuständige Einzelmitglied stellen diese Bemühungen, mangels ausreichender Mitwirkung durch den Bw die Ladungsmöglichkeit eines von ihm beantragten Zeugen abzuklären, keine Befangenheit dar und wurde daher das gegenständliche Verfahren vom Einzelmitglied weiter fortgeführt.
5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und - wie bereits ausgeführt - Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 19. September, 4. Oktober und 25. Oktober 2012. Aufgrund des sachlichen Zusammenhangs der den Verfahren zugrunde liegenden Verwaltungsübertretungen wurde die Verhandlung gemäß § 51e Abs.7 VStG gemeinsam mit der Verhandlung im Berufungsverfahren VwSen-253035 betreffend des Verfahren wegen Übertretung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz durchgeführt. An allen drei Verhandlungsterminen nahm ein Rechtsvertreter des Bw teil. Seitens des am Verfahren beteiligten Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr nahm am 19. September und 25. Oktober 2012 ein Vertreter teil. Der Bw selbst nahm an der Verhandlung vom 4. Oktober teil. Als Zeugen wurden der tschechische Staatsangehörige Herr x unter Beiziehung einer Dolmetscherin sowie Frau x einvernommen.
Die Ladung und Einvernahme der vom Bw beantragten, im Verfahren vor der belangten Behörde einvernommenen Zeugen x, x und x konnte unterbleiben, da es sich bei dem vom Bw angeführten Beweisthema, nämlich dem Vorbringen, es sei eine selbstständige Tätigkeit des slowakischen Staatsangehörigen x vorgelegen, um eine Rechtsfrage handelt, die einem Zeugenbeweis nicht zugänglich ist. Zur Ermittlung des für den gegenständlichen Tattag 7. Mai 2010 maßgeblichen Sachverhalts wurde zudem in der Berufungsverhandlung vom 19. September die Zeugin x, auf deren Anwesen der tschechische Staatsangehörige, von den Kontrollorganen der Finanzpolizei angetroffen wurde, einvernommen. Weiters wird nicht bezweifelt, dass die organisatorische Abwicklung der Schafschuren dem Vater des Bw, Herrn x, übertragen wurde, da dieser die persönlichen Schurtermine mit den Züchtern vereinbarte und Preisauskünfte gab. Durch die Aussage dieser Zeugin sowie die Einvernahme des slowakischen Staatsangehörigen Herrn x konnte der entscheidungswesentliche Sachverhalt ausreichend abgeklärt werden, weshalb von weiteren Zeugeneinvernahmen-Abstand genommen werden konnte.
5.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:
Der Bw ist als Tierarzt tätig und führte bei Landwirten Schafschuren durch. Aufgrund der verstärkten Nachfrage nach dieser Dienstleistung war es dem Bw jedoch aus Zeitgründen nicht mehr möglich, diese persönlich durchzuführen. Daraufhin schaltete der Vater des Bw, Herr x, der berufliche Kontakte in Tschechien hatte, auf der Homepage des dortigen Arbeitsamtes eine Annonce, in der Schafscherer gesucht wurden. Auf diese Annonce meldete sich der tschechische Staatsangehörige Herr x, geb. am x, der zwar ausgebildeter Hochschulabsolvent für Mathematik und Physik ist, sich aber auf Arbeitssuche befand und einen Schafschurkurs absolviert hatte. Herr x, der selbst kein Deutsch spricht, setzte sich daraufhin zunächst mit einer über Herrn x eingesetzten tschechischen Kontaktperson in Verbindung, in späterer Folge auch mit dem Bw, mit dem er sich auf Englisch unterhielt. Am 23. November 2009 musste Herr x vor dem Bw und Herrn x als Eignungstest Probeschuren an Schafen durchführen.
In einem persönlich an den Landwirt Herrn x, adressierten Schreiben mit dem Briefkopf
"DR. MED. VET.
x
Veterinärmedizin - Herdenmanagement - Betriebsconsulting Tierärztliche Hausapotheke
x
Telefon: x
Mobil: x
Email: x
Web: x
ATU: x"
wurde Herrn x für das Frühjahr 2010 eine "Schafservice - Scheraktion" angeboten und darauf hingewiesen, dass das Team aufgrund der Nachfrage größer und schlagkräftiger geworden ist, sodass noch flexibler und zeitgerechter Terminwünsche erfüllt werden können. Fragen zum Thema, der persönlichen Schurtermin und Preisauskünfte könnten unter der Tel. Nr. x abgeklärt werden.
Das Schreiben weist die Unterschriften und Bezeichnungen x (Schafscherer), x (Schafscherer), x (Organisation) sowie Dr. med. vet. x (Tierarzt) auf.
Wie im Werbeschreiben angekündigt wurde die organisatorische Abwicklung, nämlich die Termin- und Preisvereinbarung mit den Schafzüchtern, vom Vater des Bw durchgeführt. Er übermittelte Herrn x per E-Mail eine Adressenliste, aus der hervorging, zu welchem Zeitpunkt sich Herr x bei welchem Landwirt zur Schafschur einzufinden hatte und welche Entlohnungssätze vereinbart waren. Herr x fuhr zu den vereinbarten Terminen zu den in der Liste angeführten Adressen und führte zu den ihm vorgegebenen Entlohnungssätzen die Schafschuren durch. Eine Rechnung wurde nicht ausgestellt, die Landwirte bezahlten Herrn x direkt den vereinbarten Tarif, der davon einen Betrag von 40 Cent pro Schaf in der Regel bei seiner Heimreise in Tschechien an Herrn x ablieferte.
Herr x verwendete für die Schafschuren eigenes Werkzeug und fuhr mit dem eigenen PKW zu den Terminen. Er selbst bemühte sich nicht um eigene Kunden, sondern arbeitete die ihm übermittelten Terminlisten ab. Auch der Text des an die Landwirte gerichteten Werbeschreibens war Herrn x unbekannt. Haftungsvereinbarungen wurden keine getroffen.
Anlässlich einer Kontrolle nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz wurde Herr x am 7. Mai 2010 am Bauernhof der Familie x in x, beim Schafscheren angetroffen. Arbeitsmarktbehördliche Bewilligungen für die Beschäftigung des Herrn x als Schafscherer durch den Bw lagen nicht vor.
5.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt und dem Ergebnis der mündlichen Berufungsverhandlung vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat.
Der als Zeuge einvernommene tschechische Staatsangehörige Herr x schilderte in der Berufungsverhandlung vom 19. September 2012 nachvollziehbar das Zustandekommen seiner Tätigkeit sowie den Abwicklungsmodus. Insgesamt machte der Zeuge bei seiner Aussage einen ausgesprochen zuverlässigen und glaubwürdigen Eindruck. Für das erkennende Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenates liegen keine Gründe vor die geeignete wären, die Glaubwürdigkeit des Zeugen ernstlich in Zweifel zu ziehen.
Aus seiner Aussage geht hervor, dass er sowohl hinsichtlich der vereinbarten Termine als auch hinsichtlich des jeweiligen Entgelts für die Schafschur keine selbstständigen Entscheidungen treffen konnte (vgl. Tonbandprotokoll vom 19. September 2012, Seite 2: "Ich bin dann zu den vereinbarten Terminen hingefahren und habe die Schafe dort geschert zu den zwischen den Bauern und Herrn x vereinbarten Entlohnungssätzen."). Der Zeuge gab auch an, dass er vor Aufnahme seiner Tätigkeit dem Bw seine Fertigkeiten vorführen musste (vgl. TBP vom 19. September 2012, Seite 3: "Bei diesem Termin am 23. November 2009, wo ich erstmals geschert habe, war auch Herr x anwesend. Bei diesem Termin handelte es sich mehr oder weniger um eine Prüfung, ob ich geeignet bin."). Der Zeuge schilderte zudem glaubwürdig, dass er selbst keinerlei Werbemaßnahmen setzte und in keiner Weise - entgegen dem Vorbringen des Bw - von sich aus Kontakt mit möglichen Kunden aufnahm.
Der Bw bringt in seiner Stellungnahme vom 14. Juli 2010 gegenüber der Erstbehörde vor, dass die Schafschuren ursprünglich von ihm selbst durchgeführt wurden, ihm dies aber aus zeitlichen Gründen nicht mehr möglich war, woraus sich die "gemeinsame Idee" entwickelte, mit einem anderen Schafscherer gegenständliches Service anzubieten. In dieser Stellungnahme gibt der Bw zudem an, dass Herr x die von den Kunden übergebenen Entgelte selbst einbehielt. Dieses Vorbringen wird durch die Aussage des Herrn x in der Berufungsverhandlung glaubwürdig widerlegt. Während der Bw im Verfahren vor der Erstbehörde somit zunächst noch inhaltliche Informationen zur Tätigkeit des Herrn x anführte, gab er bei seiner Einvernahme in der Berufungsverhandlung vom 4. Oktober 2012 an, keinerlei Kenntnisse über die Abwicklung aufzuweisen. Diese Aussage ist im Hinblick auf die Umsetzung einer "gemeinsamen Idee" jedoch nicht glaubwürdig und auch nicht nachvollziehbar. In der Gesamtsicht kann daher dem Vorbringen, der Bw habe mit der Schafscheraktion nichts zu tun gehabt, schon aus diesem Grund kein Glaube geschenkt werden. Dies wird auch durch die Tatsache unterstrichen, dass das bei der Kontrolle von Frau x vorgelegte Werbeschreiben nicht nur den Briefkopf des Bw trägt, sondern auch dessen Unterschrift. Ergänzend dazu ist im Rahmen der Beweiswürdigung der Umstand zu beurteilen, dass der Bw der Erstbehörde ein Schreiben vorlegte, in dem sich Herr x ausdrücklich beim Bw für die Vermittlung der Kontakte zu den Landwirten bedankte. Dass der Text dieses Schreibens vom 13. Mai 2010 - wie vom Zeugen x in der mündlichen Berufungsverhandlung angegeben - nicht von diesem selbst stammte, sondern nur zur Entlastung dienen sollte und darin die Abwicklung der Schafschuren entgegen den tatsächlichen Gegebenheiten wiedergegeben wurde, ist ebenfalls im Rahmen der Beweiswürdigung als Bemühung des Bw zu werten, die Behörde über die tatsächlichen Gegebenheiten falsch zu informieren. Durch die Vorlage einer solchen Unterlage gegenüber der Behörde gesteht der Bw zudem gegenüber der Erstbehörde seine eigene Beteiligung an der Schafscheraktion ein, wogegen von ihm in der Berufungsverhandlung jegliche Beteiligung kategorisch bestrittenen wurde, was ebenfalls gegen seine Glaubwürdigkeit spricht.
Im Hinblick auf diese widersprüchliche Verantwortung des Bw über seine Rolle beim Einsatz der tschechischen Staatsangehörigen als Schafscherer, das bei der Kontrolle vorgelegte, vom Bw unterfertigte und auf seinem Briefpapier verfasste Werbeschreiben, die "Sachlichkeitsprüfung" durch den Bw sowie das im Verfahren vorgelegte "Dankschreiben" des x an den Bw geht der Unabhängige Verwaltungssenat daher davon aus, dass der Bw, der nach außen für die Aktion in Erscheinung trat, auch als Arbeitgeber des tschechischen Staatsangehörigen zu beurteilen ist, zumal er mit seinem Namen, seiner Kontaktadresse, seiner ATU-Nummer sowie seiner Unterschrift am gegenständlichen Flugblatt an die Familie x aufscheint. Das erkennende Mitglied schenkt der Aussage des Bw, er habe nur das Briefpapier zur Verfügung gestellt und selbst mit dieser Angelegenheit nichts zu tun gehabt, keinen Glauben, sondern sieht dies als reine Schutzbehauptung an, zumal auch die Unterschrift des Bw auf diesem Schreiben aufscheint. Auch die Aussage des Bw, er habe sich rein zufällig bei seinem Vater aufgehalten, als Herr x seine Fertigkeiten als Schafscherer vorführte, ist für das erkennende Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenates unglaubwürdig und als Schutzbehauptung zu werten. Der Bw verhielt sich im Berufungsverfahren insgesamt wenig kooperativ und zeigte bei seiner Einvernahme kein Interesse an einer Mitwirkung zur Aufklärung des entscheidungswesentlichen Sachverhaltes. Nachdem er bereits im Verfahren vor der Erstbehörde ein Schreiben vorgelegt hat, dessen Inhalt nicht den wahren Gegebenheiten entsprach, konnte er daher auch in der mündlichen Berufungsverhandlung den Eindruck nicht entkräften, dass von ihm im gegenständlichen Verfahren falsche und irreführende Angaben über den tatsächlichen Sachverhalt gemacht wurden.
6. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
6.1. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung
a) in einem Arbeitsverhältnis,
b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,
c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,
d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
e) überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.
Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§§ 12 bis 12c) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt - EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.
6.2. Im gegenständlichen Verfahren verantwortete sich der Bw mit dem Vorbringen, er habe den ausländischen Staatsangehörigen nicht beschäftigt, sondern sei dieser vielmehr als selbstständiger Werkvertragsnehmer tätig gewesen.
Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 leg. cit. ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zu Stande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. z.B. VwGH vom 23. Mai 2002, ZI. 2000/09/0190, mwN).
Bei der Beurteilung des konkret erhobenen Sachverhaltes geht es nicht darum, dass lückenlos alle rechtlichen und faktischen Merkmale festgestellt sind, sondern darum, die vorhandenen Merkmale zu gewichten und sodann das Gesamtbild daraufhin zu bewerten, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Das totale Fehlen des einen oder anderen Merkmaies muss dabei nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach einer Art "beweglichem System", in dem das unterschiedliche Gewicht der einzelnen Tatbestandsmerkmale zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als dass das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann (vgl. z.B. VwGH vom 22. Februar 2006, Zl. 2002/09/0187).
Maßgebend für die Einordnung in den Beschäftigungsbegriff des § 2 Abs. 2 lit. a und b AuslBG ist u.a., dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher (Arbeitsverhältnis) bzw. wirtschaftlicher (arbeitnehmerähnliches Verhältnis) Abhängigkeit des Arbeitenden vom Beschäftiger ausgeübt wird. Die Arbeitnehmerähnlichkeit (§ 2 Abs. 2 lit. b AuslBG) wird dann anzunehmen sein, wenn zwar die für ein "echtes" Arbeitsverhältnis charakteristische persönliche Abhängigkeit fehlt, die Rechtsbeziehung zum Auftraggeber einem solchen aber wegen der wirtschaftlichen Unselbständigkeit ähnlich ist, weil die Kriterien fremdbestimmter Arbeit in einem gewissen Umfang gegeben sind (vgl. VwGH vom 22. Februar 2006, 2005/09/0012). Es kommt nicht darauf an, wie die Beziehung zum Auftraggeber zivilrechtlich zu qualifizieren ist (Werkvertrag oder freier Dienstvertrag; Hinweis E 18. Oktober 2000, 99/09/0011). Auch ein freier Dienstvertrag begründet nicht automatisch eine arbeitnehmerähnliche Stellung (Hinweis E 20. 11. 2003, 2000/09/0208). Entscheidende Bedeutung hat der Umstand, dass die betreffende Person in ihrer Entschlussfähigkeit bezüglich ihrer Tätigkeit auf ein Minimum beschränkt ist (Hinweis E 22. 2. 2006, 2005/09/0012).
Wenn jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen arbeitend unter solchen Umständen angetroffen wird, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten, dann ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden können, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen (vgl. zum Ganzen VwGH vom 3. November 2004, ZI. 2001/18/0129, mwN).
Wenn sich der Bw darauf beruft, der Ausländer habe seine Tätigkeit in Erfüllung eines Werkvertrages verrichtet, so sei er daran erinnert, dass ein Werkvertrag nach ständiger Rechtsprechung vorliegt, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. z.B. VwGH vom 23. Mai 2007, Zl. 2005/08/0003, mwN).
Im gegenständlichen Verfahren sprechen insbesondere folgende Umstände gegen das Vorliegen eines echten Werkvertrages:
- der tschechische Staatsangehörige wurde über das tschechische Arbeitsamt auf die Tätigkeit aufmerksam gemacht;
- er selbst trat nicht werbend am Markt auf;
- ihm wurden vereinbarte Zeiten vorgegeben, bei denen er sich bei den Landwirten einzufinden hatte;
- er konnte die Preise nicht selbst festlegen, sondern wurden ihm diese vorgegeben;
- er musste seine Fertigkeit als Schafscherer dem Bw vor Aufnahme der Tätigkeit vorführen.
Im Hinblick auf diese Sachverhaltsmerkmale tritt der Umstand, dass der tschechische Staatsangehörige eigenes Werkzeug verwendete und selbst mit seinem Pkw zu den Landwirten gefahren ist, in den Hintergrund.
Für den Unabhängigen Verwaltungssenat steht anhand der Beurteilung der Tätigkeit anhand der in § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG festgelegten Prämisse der Beurteilung des Sachverhaltes nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt fest, dass vom ausländischen Staatsangehörigen x Arbeitsleistungen im Rahmen einer Verwendung erbracht wurden, die den zum österreichischen Arbeitsmarkt zugelassenen Arbeitskräften vorbehalten sind. Im Rahmen der Beweiswürdigung gelangt das erkennende Mitglied zudem zur Auffassung, dass diese Arbeitsleistungen - auch wenn deren Abwicklung über den Vater des Bw organisiert wurde - dem Bw, der auch gegenüber den Kunden nach außen in Erscheinung trat, als Arbeitgeber zuzurechnen sind. Da die nach dem AuslBG erforderlichen Papiere für die Tätigkeit des Ausländers nicht vorlagen, ist der objektive Sachverhalt der gegenständlichen Verwaltungsübertretung als erfüllt zu werten.
6.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).
Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.
Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Aufgrund allgemeiner Lebenserfahrung ist bekannt, dass die Beschäftigung eines Ausländers grundsätzlich einer verwaltungsbehördlichen Bewilligung bedarf (vgl. VwGH vom 20. Mai 1998, Zl. 97/09/0241). Der Verwaltungsgerichtshof hat im Erkenntnis vom 15. Oktober 2009, Zl. 2008/09/0102, neuerlich ausgesprochen, dass Übertretungen gemäß § 28 Abs.1 AuslBG Ungehorsamsdelikte im Sinn des § 5 Abs.1 VStG darstellen, weil zum Tatbestand dieser Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört. In einem solchen Fall besteht gemäß § 5 Abs.1 zweiter Satz VStG von vornherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters. Eine Widerlegung dieser Vermutung ist dem Bw nicht gelungen und hätte der Verstoß bei gehöriger Aufmerksamkeit vermieden werden können.
Die gegenständliche Verwaltungsübertretung ist dem Bw daher auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen.
7. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind.
Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.
Zur Strafbemessung ist anzuführen, dass die belangte Behörde die gesetzliche Mindeststrafe unter Anwendung des § 20 VStG bereits auf die Hälfte der gesetzlichen Mindeststrafe herabgesetzt hat. Neben der verwaltungsstrafbehördlichen Unbescholtenheit des Bw kommt diesem auch die lange Dauer des gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahrens zugute. Dieser zusätzliche Milderungsgrund vermag an der von der Erstbehörde getroffenen Straffestsetzung jedoch nichts zu ändern, da die gesetzlichen Voraussetzungen für die Anwendung des § 21 VStG nicht vorliegen. Durch das ausdrückliche Suchen von Arbeitskräften in Tschechien und den wiederholten Einsatz des Ausländers im Rahmen der vom Bw angepriesenen Schafscheraktion kann nicht von geringfügigem Verschulden und unbedeutenden Folgen der Tat ausgegangen werden.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
8. Der Kostenausspruch ist in den angeführten gesetzlichen Bestimmungen begründet.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Andrea Panny
Beachte:
Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.
VwGH vom 25. Jänner 2013, Zl.: 2012/09/0177-3
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