VwSen-253181/4/Py/TO/HU

II.                Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der Behörde erster Instanz vermindert sich auf 36,50 Euro. Der Berufungswerber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I.:          § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.:        §64 und 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 24. Mai 2012, GZ: SV96-12-2012, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 33 Abs.2 iVm § 111 Abs.1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz – ASVG, idgF eine Geldstrafe in der Höhe von 730 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit derselben eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 24 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in der Höhe von 73 Euro vorgeschrieben.

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben als Dienstgeber im Sinne des § 35 Abs.1 ASVG Herrn x, geb. x, bei welchem es sich um eine nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z 3 lit.a ASVG (geringfügig beschäftigte) pflichtversicherte Person handelt, am 23.02.2012 in x, als Dienstnehmer im Sinne des § 4 Abs.2 ASVG beschäftigt und diesen nicht vor Arbeitsantritt bei der Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse, 4020 Linz, Gruberstraße 77, als in der Unfallversicherung Pflichtersicherten angemeldet, obwohl Abs. 1 auch für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z 3 lit.a Pflichtversicherten mit der Maßgabe gilt, dass die Meldung beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sich sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind. Sie wären als Dienstgeber verpflichtet gewesen, den Beschäftigten vor Arbeitsantritt anzumelden und wurde die Meldung nicht erstattet. Sie haben somit gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht des § 33 Abs. 2 ASVG verstoßen."

In der Begründung führt die belangte Behörde unter ausführlicher Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen zusammengefasst aus, dass die Sachverhaltsfeststellungen hinsichtlich der Beschäftigung von Herrn x und dessen unterlassene Anmeldung bei der Oö. Gebietskrankenkasse vom Bw nicht bestritten würden, weswegen für die Behörde die Tat als erwiesen anzusehen wäre. Herr x sei zudem nachträglich bei der Sozialversicherung als geringfügig beschäftigter Arbeiter für den 23.02.2012 angemeldet worden.

Zum Einwand, es hätte sich um einen Freundschaftsdienst gehandelt, wird festgehalten, dass nach ständiger Rechtsprechung der Höchstgerichte für das Vorliegen eines solchen, welcher keine Anmeldung zur Sozialversicherung zur Folge hätte, eine spezifische Bindung, die relative Kürze der Tätigkeit, Freiwilligkeit und Unentgeltlichkeit erforderlich seien. Trotz relativ kurzer Arbeitstätigkeit, die seitens Herrn x auch freiwillig erfolgte, mangle es am persönlichen Naheverhältnis zum Dienstgeber und an der Unentgeltlichkeit. Das persönliche Naheverhältnis beziehe sich in diesem Fall nur auf das Verhältnis zwischen Dienstnehmern.

2. Dagegen wurde rechtzeitig vom Bw Berufung erhoben und zusammenfassend vorgebracht, dass kein Dienstverhältnis zwischen dem Bw und Herrn x vorgelegen hätte und dadurch auch keine Entgeltlichkeit.

Dem im Betrieb des Bw beschäftigten Mitarbeiter Herrn x sei wegen Trunkenheit am Steuer der Führerschein entzogen worden. Aufgrund des Führerscheinentzugs hätte er den Verlust seines Arbeitsplatzes befürchtet und organisierte unter seinen Freunden jemanden, der gelegentlich für ihn Fahrten durchführte. Dies wäre vom Bw auch geduldet worden und er hätte dadurch auch auf die Kündigung von Herrn x verzichtet.

Herr  x, der Vater eines im Betrieb des Bw beschäftigten Mitarbeiters, hätte sich bereiterklärt, unentgeltlich und gelegentlich für Fahrten einzuspringen. Dieser Freundschaftsdienst hätte zwischen Herrn x und Herrn x bestanden. Da es kein Dienstverhältnis gegeben hätte, weil es sich eben um einen Freundschaftsdienst gehandelt hätte, wäre Herr x auch nicht vom Betrieb des Bw bei der Oö Gebietskrankenkasse angemeldet worden.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf a.d. Krems hat die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt mit Schreiben vom 19. Juni 2012 vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Dem Finanzamt Kirchdorf Perg Steyr als am Verfahren beteiligte Organpartei wurde Gelegenheit gegeben, eine Stellungnahme zur Berufung abzugeben. Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 51e Abs.3 Z1 VStG Abstand genommen werden.

4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

Anlässlich einer Kontrolle durch die Finanzpolizei am 23.02.2012 um 08:18 Uhr vor der Firma des Bw, x, wurde Herr x in einem Firmenfahrzeug des Bw angetroffen. Dieser gab an, dass er mit Wissen des Bw Auslieferungsfahrten für dessen Firma durchführe. Weiters gab er an, dass er diese Tätigkeit des Öfteren ausübe. Er mache dies unentgeltlich und als Freundschaftsdienst für Herrn x, der bei der Firma des Bw beschäftigt ist und dem im Dezember 2010 der Führerschein durch die Polizei abgenommen wurde. Diese Angaben wurden sowohl von Herrn x als auch vom Bw bestätigt.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem im Akt einliegenden Strafantrag des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr sowie der mit dem Bw anlässlich der Kontrolle aufgenommenen Niederschrift vom 23.02.2012 und wird in dieser Form nicht bestritten.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 33 Abs.1 ASVG haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit  die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

Gemäß § 111 Abs. 1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs.3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1.      Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2.      Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3.      Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4.      gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

§ 111 Abs.2 ASVG besagt: Die Ordnungswidrigkeit nach Abs.1 ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar       

mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis 5.000 Euro, bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen, sofern die Tat weder den Tatbestand einer in der Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetztes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

Gemäß § 4 Abs. 1 Z1 ASVG sind in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.

Gemäß § 4 Abs. 2 erster Satz ASVG ist Dienstnehmer im Sinn dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Gemäß § 35 Abs. 1 ASVG gilt als Dienstgeber im Sinn dieses Bundesgesetzes derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs-(Lehr-)Verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistung Dritter anstelle des Entgelts verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 ASbs.1 Z§ pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.

5.2. Dem Bw wird im gegenständlichen Straferkenntnis vorgeworfen, er habe als Dienstgeber Herrn x am 23.2.2012 als Dienstnehmer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt ohne Anmeldung zur Sozialversicherung beschäftigt.

Nach ständiger Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes sind für das Vorliegen eines Gefälligkeits- oder Freundschaftsdienstes, welcher keine Anmeldung zur Sozialversicherung zur Folge hätte, ein persönliches Naheverhältnis zwischen dem Leistungsempfänger und dem Erbringer der Leistung, eine relative Kürze der Arbeitstätigkeit, Freiwilligkeit und Unentgeltlichkeit erforderlich (VwGH vom 29.11.2007, 2007/09/0230). Nur beim Vorliegen aller angeführten Sachverhaltselemente ist daher vom Vorliegen eines Freundschaftsdienstes auszugehen.

Ein solcher Gefälligkeitsdienst scheidet jedoch im gegenständlichen Fall schon deshalb aus, da Herr x seine Arbeitsleistung nicht aufgrund eines persönlichen Naheverhältnisses zwischen ihm und dem Bw erbrachte. Fehlt es an einer zwischen dem Dienstnehmer und dem Dienstgeber selbst bestehenden spezifischen Bindung, liegt jedenfalls kein Gefälligkeitsdienst vor (VwGH vom 21.01.2004, 2001/09/0100). Im vorliegenden Fall besteht die spezifische Bindung jedoch zwischen Herrn x und Herrn x, weshalb das Vorliegen eines Gefälligkeitsdienstes bereits aus diesem Grund zu verneinen ist. Weiters gestand der Bw gegenüber den Beamten des Finanzamtes ein, dass Herr x bereits seit Dezember des Vorjahres gelegentlich bei ihm arbeite. Daraus ist abzuleiten, dass Herr x für den Bw immer wieder über einen längeren Zeitraum tätig gewesen sei, weshalb auch nicht von einer Kurzfristigkeit der durchgeführten Arbeiten gesprochen werden kann. Indem Herr x einen ständigen Dienstnehmer bei dessen Tätigkeit als Fahrer für das vom Bw geführte Unternehmen vertrat, war er während der Dauer dieser Arbeiten – wie der Dienstnehmer selbst - in seiner Bestimmungsfreiheit wesentlich eingeschränkt und an die betrieblichen Ordnungsvorschriften gebunden, weshalb von einem Dienstverhältnis ausgegangen werden kann und sich somit bereits aus § 1152 ABGB sein Entgeltanspruch ergibt, unabhängig davon, ob tatsächlich ein Entgelt vom Bw an ihn geleistet wurde. Als Entgelt sind gemäß § 49 Abs.1 ASVG Geld- und Sachbezüge zu verstehen, auf die der pflichtversicherte Dienstnehmer (Lehrling) aus dem Dienst(Lehr)verhältnis Anspruch hat oder die er darüber hinaus auf Grund des Dienst(Lehr)verhältnisses vom Dienstgeber oder von einem Dritten erhält.

Der objektive Sachverhalt der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher als erfüllt zu werten.

6. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Eine solche Entlastung ist dem Bw mit seinem Vorbringen jedoch nicht gelungen und ist von fahrlässiger Tatbegehung auszugehen. Der Bw als Unternehmer ist vielmehr gehalten, sich über die mit der Ausübung seines Gewerbes verbundenen Rechtsvorschriften entsprechend zu erkundigen.

7. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu  nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

In Würdigung sämtlicher Umstände des Falles gelangt der Unabhängige Verwaltungssenat zum Schluss, dass die Voraussetzungen für eine Herabsetzung der von der belangten Behörde verhängten Geldstrafe iSd § 111 Abs.2 letzter Satz ASVG vorliegen. Es liegt ein erstmaliges ordnungswidriges Handeln des Bw vor, der geständig und unbescholten ist und eine nachträgliche Anmeldung des Herrn x bei der Sozialversicherung durchgeführt hat. Eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG scheidet jedoch aus, da die Tat nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückbleibt.

Die nunmehr verhängte Geldstrafe ist nach Ansicht des Oö. Verwaltungssenates ausreichend, um dem Bw die Unrechtmäßigkeit seines Verhaltens vor Augen zu führen und ihn in Hinkunft von der Begehung gleichartiger Verwaltungsübertretungen anzuhalten.

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

6. Aufgrund des Umstandes, dass die verhängte Geldstrafe herabgesetzt wurde, war auch der Beitrag zu den Verfahrenskosten der ersten Instanz, welche gemäß § 64 VStG 10% der verhängten Geldstrafe betragen, entsprechend herab zu setzen. Da die Berufung teilweise Erfolg hatte, waren die Kosten des Berufungsverfahrens gemäß § 65 VStG dem Bw nicht aufzuerlegen.

Zur Nichtherabsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe ist zunächst auf § 16 Abs.2 VStG zu verweisen, wonach die Ersatzfreiheitsstrafe das Höchstmaß der für die Verwaltungsübertretung angedrohten Freiheitsstrafe und, wenn keine Freiheitsstrafe angedroht und nicht anderes bestimmt ist, zwei Wochen nicht übersteigen darf. Die belangte Behörde hat eine Geldstrafe in Höhe von 730 Euro festgelegt, welche 33% der vorgesehenen Höchststrafe in Geld beträgt. Auch wenn ein fester Umrechnungsschlüssel nicht besteht, ist nach Auffassung des Unabhängigen Verwaltungssenates die Festlegung der Ersatzfreiheitsstrafe durch die belangte Behörde mit 24 Stunden nicht schlüssig, wenn diese angeordnete Ersatzfreiheitsstrafe wesentlich weniger als 33% (nämlich rd. 7%) der gesetzlich vorgesehenen Höchstgrenze für die Ersatzfreiheitsstrafe beträgt. Durch die Nichtherabsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe wurde dieses Missverhältnis beseitigt.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr.ⁱⁿ Andrea Panny