VwSen-253224/30/Wg/GRU

Dagegen richtet sich die Berufung vom 9.7.2012. Der Bw stellt darin die Anträge, der UVS für OÖ. möge eine öffentliche mündliche Verhandlung anberaumen, in deren Zuge der Bw einzuvernehmen sein werde; sowie das angefochtene Straferkenntnis wegen der Rechtswidrigkeit aufheben und das Strafverfahren einstellen; in eventu von der Strafe gem. § 21 VStG absehen bzw. es bei einer Ermahnung belassen. Begründend führte er aus, von urlaubsbedingter Abwesenheit des zuständigen Sachbearbeiters in der Kanzlei des Beschuldigtenvertreters und der Vielzahl von Straferkenntnissen betreffend die X OG und deren Gesellschafter, die am 29.6.2012 eingelangt seien, werde die schriftliche Begründung nachgereicht. Primär werde allerdings bereits jetzt geltend gemacht, dass die erkennende Behörde unrichtigerweise nicht davon ausgegangen sei, dass die damaligen Gesellschafter der OEG nicht als selbständig Erwerbstätige anzusehen seien. Darüber hinaus wäre ein allfälliger Straftatbestand dem Beschuldigten nicht subjektiv vorwerfbar, da er auf Grund der erteilten Informationen der Meinung gewesen sei, dass die Gesellschafter keiner wie auch immer gearteten Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterliegen würden.

Mit Schriftsatz vom 22.10.2012 stellte der Bw im ggst. Berufungsverfahren den Antrag auf Einvernahme der Zeugin X, X, X, und Ladung derselben vor dem UVS zum Beweis dafür, dass die Beschuldigten davon ausgegangen seien bzw. ihnen das ggst. Modell der 25 %-Gesellschaft als rechtskonform vermittelt worden sei.

Da die persönlich haftenden Gesellschafter gegen alle infolge der Kontrollen vom 09.7.2010 und 20.3.2011 erlassenen Straferkenntnisse Berufung erhoben hatte, verband der UVS die Berufungsverfahren zur gemeinsamen Verhandlung. Die öffentliche mündliche Verhandlung fand am 16.11.2012 statt.

Der rechtsanwaltliche Vertreter des Bw, Herr X verwies in der mündlichen Verhandlung bei seinem einleitenden Vorbringen auf die Berufungsschriftsätze und verzichtete auf die Einvernahme der nicht erschienenen Zeugin X, da sich diese lt. Angaben der Bw nicht mehr an die geschäftlichen Kontakte mit der Firma X erinnern könne.

Der Vertreter des Finanzamtes erstattete folgendes Schlussvorbringen: "Das Finanzamt beantragt die Bestätigung der erstinstanzlichen Straferkenntnisse. Bezüglich X (Anm: betr. Kontrolle am 20.3.2011) ist festzuhalten, dass die heutige Zeugeneinvernahme im Ergebnis keine Konkretisierung der behaupteten Freundschaftsbande zeigte. Ein Gefälligkeitsdienst ist daher nicht anzunehmen. Es ist auch nicht glaubwürdig, dass während der Stoßzeiten in einem Lokal ein Freundschaftsbesuch stattfindet. Es handelt sich um ein Spezialitätenrestaurant mit entsprechender Speisekarte. Aus der Personaleinteilung am 20.3.2011 ergibt sich, dass zu wenig Personal anwesend war. Insgesamt waren 4 Personen in der Küche. Die Lebensgefährtin und Frau X waren im Service. Festzuhalten ist, dass der Bw X offenkundig mehrmals versuchte, die Zeugin zu beeinflussen. In allen anderen Fällen ist die Beschäftigung ebenso klar und wird auch insoweit die Bestätigung sämtlicher Straferkenntnisse beantragt."

Der rechtsanwaltliche Vertreter erstattete für die Bw folgendes Schlussvorbringen: "Bezüglich der Kontrolle am 9.7.2010 ist festzuhalten, dass die Gesellschafter nicht für Beschäftigungsverhältnisse 'zu sich selber' bestraft werden dürfen. Die Gesellschafterkonstruktion wurde vom Steuerberater den Beschuldigten als legal und rechtmäßig dargestellt. Dies stellt jedenfalls einen Rechtfertigungs-, zumindest aber einen Milderungsgrund dar. Zur Kontrolle am 20.3.2011 ist festzuhalten, dass es sich bei Frau X lediglich um ein reines Gefälligkeitsverhältnis gehandelt hat und auch keinerlei Anhaltspunkte dafür bestehen, dass es sich um ein Beschäftigungsverhältnis im Sinn des AuslBG bzw. des ASVG gehandelt hat. Bezüglich Herrn X wurde bereits im Vorfeld ein Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung gestellt. Bezüglich dem Vorfall aus dem Jahr 2010 ist als Milderungsgrund noch der Zeitablauf anzuführen, des weiteren, das seit der Kontrolle am 20.3.2011 bestehende Wohlverhalten und das ziemlich geringe Einkommen der Beschuldigten. Auf die Berufungsschriftsätze wird verwiesen."

Folgender Sachverhalt steht fest:

Die X OEG wurde mit Gesellschaftsvertrag vom 26.09.2000 gegründet. Die X OG ist Gesamtrechtsnachfolger der damaligen OEG (Stellungnahme des Bw vom 23.09.2010). Der neue Firmenname wurde am 10.12.2009 im Firmenbuch eingetragen.

Lt. im Akt befindlichen Firmenbuchauszug (Stichtag: 21.7.2010) befindet sich der Sitz der X OG an der Adresse X, X. Als unbeschränkt haftende Gesellschafter sind folgende Personen angeführt: X, geb. X (vertritt seit 6.12.2000 selbständig), X, geb. X (vertritt seit 26.6.2003 selbstständig), X, geb. X (vertritt seit 10.11.2004 selbständig), X, geb. X (vertritt seit 12.7.2010 selbständig). Diese OG betreibt das Chinarestaurant X in X, X.

Am 9.7.2010 führten um 21.15 Uhr Organe des Finanzamtes Grieskirchen Wels, Abteilung KIAB, im Spezialitätenrestaurant "X" in X, X, eine Kontrolle nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz durch. Im Restaurantbereich wurden 3 Personen betreten. Es handelte sich dabei um den österreichischen Staatsbürger X, den vietnamesischen Staatsangehörigen X und den vietnamesischen Staatsangehörigen X. Nicht angetroffen wurde der vietnamesische Staatsangehörige und Gesellschafter X (Strafantrag, Zeugenaussage X).

X und X waren und sind im X als Koch tätig (Außerstreitstellung durch ra. Vertreter).

Im Kontrollzeitpunkt wurde X auf einer Stehleiter angetroffen und verrichtete an der Decke Putzarbeiten. Herr X wischte im Kontrollzeitpunkt die Blätter einer Zimmerpflanze ab (Strafantrag, Zeugenaussage X).

Herr X war in einem Arbeitsverhältnis mit der X OG tätig. Als Beschäftigungsausmaß waren 40 Stunden pro Woche bei einem Monatslohn idH von 1.200,50 Euro vereinbart. Die X OG meldete ihn am 27.8.2010 rückwirkend für den Zeitraum vom 9.7.2010 bis 11.7.2010 als Arbeiter zur Sozialversicherung an (Mitteilung Oö. GKK vom 25.07.2012, ELDA Anmeldung vom 27.08.2010). Für die Beschäftigung in diesem Zeitraum lagen keine arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen vor.

Zu den arbeitsmarktrechtlichen Verfahren betreffend die Beschäftigung von X ist Folgendes festzustellen: Das Arbeitsmarktservice Wels hatte bereits mit Bescheid vom 7.6.2004, Gz. 08114/ABB-Nr.2367459, den Antrag der X OEG vom 19.4.2004 auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für X, Staatsangehörigkeit Vietnam, für die berufliche Tätigkeit als Hilfskoch gem. § 4 Abs. 6 Z. 3 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes abgelehnt (Mitteilung AMS Oö. vom 22.8.2012). Mit Eingabe vom 1.10.2010 stellte er beim AMS Wels einen Antrag auf Ausstellung eines "Freistellungsbescheides bzw einer Beschäftigungsbewilligung" (Stellungnahme des Bw vom 4.10.2010). Mit Bescheid vom 3.12.2010 lehnte das AMS Wels einen Antrag des X auf Ausstellung eines Feststellungsbescheides gem. § 2 Abs. 4 AuslBG als unbegründet ab. Mit Bescheid vom 14.6.2012 wies die Landesgeschäftsstelle OÖ. die Berufung wegen fehlendem Rechtschutzbedürfnis zurück, da Herrn X vom Magistrat Wels eine Rot-Weiss-Rot-Karte Plus mit einem zeitlichen Geltungsbereich 19.4.2012 bis 18.4.2013 ausgestellt worden und er somit zur Ausübung einer Beschäftigung im gesamten Bundesgebiet berechtigt war (Mitteilung des AMS Oö. vom 22.08.2012).

Es konnte nicht festgestellt werden, dass X einen wesentlichen Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft tatsächlich persönlich ausgeübt hat. Für X lagen weder ein Feststellungsbescheid iSd § 2 Abs 4 AuslBG noch sonstige arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen vor.

Zu den arbeitsmarktrechtlichen Verfahren betreffend die Beschäftigung von X ist Folgendes festzustellen: X stellte mit Eingabe vom 1.10.2010 beim AMS Wels einen Antrag auf Ausstellung eines "Freistellungsbescheides gem. § 2 Abs 4 Auslbg bzw einer Beschäftigungsbewilligung" (Stellungnahme des Bw vom 4.10.2010). Ihm wurde am 14.12.2010 ein Feststellungsbescheid für die X OG ausgestellt (Mitteilung des AMS Oö. vom 22.08.2012). Bis dahin lagen für X weder ein Feststellungsbescheid gem. § 2 Abs. 4 AuslBG noch sonstige arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen vor. Es steht aber fest, dass X auf Grund seiner Gesellschafterstellung einen wesentlichen Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft tatsächlich persönlich ausübte.  

Zu den Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen des X, des X und des X ist Folgendes festzustellen: Insgesamt haben X, X und X etwa ein durchschnittliches Monatseinkommen von 900,-- Euro netto. Sie haben keine Sorgepflichten. Sie haben kein Vermögen.

Zur Beweiswürdigung:

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in die Verfahrensakten und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 16.11.2012. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung wurden das Kontrollorgan X als Zeuge und der Gesellschafter X als Partei zur Kontrolle vom 9.7.2010 befragt. Weiters wurden die gesamten Verfahrensakte des UVS und der belangten Behörde (einschließlich der darin befindlichen Schriftstücke, Niederschriften und Korrespondenz mit der OÖ. GKK und dem AMS) einvernehmlich verlesen.

Der Bw bestreitet, dass X in einem Arbeitsverhältnis stand.  Da X nachträglich am 27.8.2010 rückwirkend zur Sozialversicherung als Arbeiter angemeldet wurde, steht aber fest, dass er im Kontrollzeitpunkt tatsächlich in einem Arbeitsverhältnis zur X OG tätig war. Der Gesellschafter X wies in der mündlichen Verhandlung daraufhin, dass Herr X mit einer Österreicherin verheiratet gewesen sei und daher arbeiten dürfe. Fest steht, dass er sich gegenüber den Beamten mit einer Asylkarte auswies. Er verfügte nicht über einen Aufenthaltstitel "Familienangehöriger" (Anm: in diesem Fall wäre das AuslbG gem § 1 Abs 2 lit m  AuslbG nicht anwendbar). Der Gesellschafter X sagte in der mündlichen Verhandlung auch aus, dass X im Februar 2011 ausgereist sei, um vom Ausland aus ein Visum zu beantragen. Es steht fest, dass Herr X über keine arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen verfügte.

Dem Berufungsvorbringen und der Rechtfertigung im erstinstanzlichen Strafverfahren zufolge übten X und X beiden einen wesentlichen Einfluss auf die Geschäftsführung aus. Aus dem im Akt befindlichen Firmenbuchauszug ergibt sich, dass X und X im Kontrollzeitpunkt schon seit mehreren Jahren unbeschränkt haftende Gesellschafter der X OEG bzw der X OG waren. X versuchte im Jahr 2004 erfolglos eine Beschäftigungsbewilligung zu erlangen. Lt Versicherungsdatenauszug vom 25.07.2012 ist X seit 1.11.2004 und X seit 1.6.2003 laufend als gewerblich selbstständig Erwerbstätiger zur Sozialversicherung angemeldet. Die  Oö. GKK teilte dem UVS Oö. dazu mit Email vom 25. Juli 2012 Folgendes mit: "Die Herren X und X wurden auf Grund ihrer Gesellschafterstellung (uneingeschränkt geschäftsführungs- und vetretungsbefugt) nicht als Dienstnehmer nach § 4 Abs 2 ASVG qualifiziert, sondern im Pflichtversicherungsverhältnis nach § 2 Abs 1 Z 2 GSVG belassen." Letztere Mitteilung begründet den Anschein, es sei ein maßgeblicher Einfluss auf die Geschäftsführung ausgeübt worden. Für X wurde wenige Monate nach der Kontrolle ein Feststellungsbescheid erlassen. Es steht daher fest, dass er tatsächlich einen maßgeblichen Einfluss auf die Geschäftsführung ausübte. Anderes gilt bzgl X. Er erhielt keinen Feststellungsbescheid. Er erschien – trotz Ladung - auch nicht zur mündlichen Verhandlung am 16.11.2012. Seine ergänzende Einvernahme wurde auch nicht beantragt. Das erwähnte Email der Oö. GKK reicht in dieser Konstellation nicht aus, um einen maßgeblichen Einfluss auf die Geschäftsführung feststellen zu können. Für X lagen weder arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen noch ein Feststellungsbescheid iSd § 2 Abs 4 AuslbG vor.  

Im übrigen ergeben sich die Feststellungen unstrittig aus den angeführten Dokumenten.

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat dazu in rechtlicher Hinsicht erwogen:

§ 2 Abs 1, 2 und 4 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslbG) lauten:

(1) Als Ausländer im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt, wer nicht die österreichische Staatsbürgerschaft besitzt.

(2) Als Beschäftigung gilt die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs. 5,

d) nach den Bestimmungen des § 18 oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs. 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

(4) Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. Eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 liegt insbesondere auch dann vor, wenn

1. ein Gesellschafter einer Personengesellschaft zur Erreichung des gemeinsamen Gesellschaftszweckes oder

2. ein Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit einem Geschäftsanteil von weniger als 25%

Arbeitsleistungen für die Gesellschaft erbringt, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet werden, es sei denn, die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice stellt auf Antrag binnen drei Monaten fest, daß ein wesentlicher Einfluß auf die Geschäftsführung der Gesellschaft durch den Gesellschafter tatsächlich persönlich ausgeübt wird. Den Nachweis hiefür hat der Antragsteller zu erbringen. Nach Ablauf dieser Frist darf die Tätigkeit auch ohne den erforderlichen Feststellungsbescheid aufgenommen werden. Wird der Antrag nach Ablauf der Frist abgewiesen, ist die bereits begonnene Tätigkeit umgehend, spätestens jedoch binnen einer Woche nach Zustellung des Bescheides, zu beenden.

§ 3 Abs 1 AuslbG lautet:

Ein Arbeitgeber darf, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine “Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt” oder einen Aufenthaltstitel “Daueraufenthalt-EG” oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

§ 28 Abs 1 AuslbG lautet:

Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen

1. wer,

a) entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine “Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt” (§ 8 Abs. 2 Z 3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel “Daueraufenthalt-EG” (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, oder

b) entgegen dem § 18 die Arbeitsleistungen eines Ausländers, der von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt wird, in Anspruch nimmt, ohne dass für den Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung oder Anzeigebestätigung erteilt wurde, oder

c) entgegen der Untersagung der Beschäftigung eines Inhabers einer Arbeitserlaubnis (§ 14g) diesen beschäftigt, oder

d) entgegen der Untersagung gemäß § 32a Abs. 7a einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder eine Freizügigkeitsbestätigung (§ 32a Abs. 2 oder 3) ausgestellt wurde,

bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1 000 Euro bis zu 10 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2 000 Euro bis zu 20 000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2 000 Euro bis zu 20 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4 000 Euro bis zu 50 000 Euro;

§ 28 Abs 7 AuslbG lautet:

Wird ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen, die im allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind, ist das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, daß eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.

Ein ausländischer Gesellschafter einer Personengesellschaft (hier: die X OG) darf gem. § 2 Abs. 4 AuslBG bis zur Erlassung eines Feststellungsbescheides, mit dem sein wesentlicher Einfluss auf die Gesellschaft festgestellt wird, ohne arbeitsmarktbehördliche Genehmigung nicht zur Erbringung von Arbeitsleistungen beschäftigt werden, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis erbracht werden und der Erreichung des gemeinsamen Gesellschaftszweckes dienen. Die Behörde ist nicht verpflichtet, den Ausgang des Administrativverfahrens abzuwarten. Der künftige Ausgang des Verfahrens bzw. die allenfalls künftige Erlassung eines Feststellungsbescheides nach § 2 Abs. 4 AuslBG kann an dem Umstand, dass zur Tatzeit auf Grund der unwiderlegten gesetzlichen Vermutung nach dieser Gesetzesbestimmung jedenfalls "eine Beschäftigung vorliegt", rückwirkend nichts ändern (vgl. VwGH vom 25.2.2004, 2001/09/0037).

Eine Auslegung des § 2 Abs. 4 2. Satz AuslBG etwa dahingehend, dass diese gesetzliche Vermutung nicht allein durch einen Feststellungsbescheid, sondern (auch) im Verwaltungsstrafverfahren widerlegbar wäre, lässt der Wortlaut dieser gesetzlichen Bestimmung jedoch nicht zu. Die derart durch den Gesetzgeber (des AuslBG) herbeigeführte Aporie zwischen dem Verwaltungsstrafverfahren nicht durchsetzbaren materiellen Wahrheit, nämlich dass nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt des festgestellten Sachverhaltes keine Beschäftigung vorlag und der allein beachtlichen formellen Wahrheit des Gesetzeswortlautes, dass allein mangels Erlassung eines Feststellungsbescheides die gesetzliche Vermutung einer Beschäftigung besteht, bedeutet selbst dann, wenn der Feststellungsbescheid nur wenige Monate später erteilt werden sollte, dass nach dem Wortlaut des § 2 Abs. 4 2. Satz AuslBG in objektiver (und formaler) Hinsicht der Tatbestand des § 28 Abs. 1 Z. 1a AuslBG erfüllt wurde. Nach der ständigen Rechtsprechung des VwGH ist in einer solchen Fallkonstellation besonderes Augenmerk auf die subjektive Tatseite (Schuld) zu legen. Sollte dabei dem Beschuldigen die Glaubhaftmachung seines mangelnden Verschuldens nicht gelingen, ist zu berücksichtigen, ob die Voraussetzung eines § 21 VStG im vorliegenden Fall in Betracht gezogen werden können, weil durch die als Formalverstoß wertbare Übertretung des AuslBG keine bzw. allenfalls nur unbedeutende Folgen eingetreten sind (vgl. dazu das Erkenntnis des VwGH vom 29.1.2000, Gz. 98/09/0283).

Soweit dem Bw das eigene Beschäftigungsverhältnis angelastet wird, vertritt der UVS Oö. in st. Rsp, dass es rechtlich nicht möglich sein kann zu sich selbst in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit – die Voraussetzung für die Annahme eines Arbeitsverhältnisses – zu stehen. Dies hat bei der nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt geforderten Beurteilung auch bei einer Zwischenschaltung einer Gesellschaft zu gelten. Dieser Tatvorwurf war daher zu beheben und diesbezüglich das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen (vgl Erkenntnis des UVS Oö. vom 22. Jänner 2009, VwSen-251821/8/Kü/Ba uva.)

X war in einem Arbeitsverhältnis tätig. Es lagen keine arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen vor. X war und ist als Koch im X OG tätig. Es handelt sich dabei um Arbeitsleistungen, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis erbracht werden und der Erreichung des gemeinsamen Gesellschaftszweckes dienen. Es lag kein Feststellungsbescheid im Sinn des § 2 Abs. 4 AuslBG vor. In zeitlicher Hinsicht geht die belangte Behörde bzgl X von einer Beschäftigung durch die X OG "seit 2004" aus. Dieser Firmenname wurde lt Firmenbuchauszug erst Ende 2009 im Firmenbuch eingetragen. Der Tatzeitraum war daher auf 1.1.2010 bis 9.7.2010 richtigzustellen.

Wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, genügt gem. § 5 Abs. 1 VStG zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten und Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Verbotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung – wie dies hinsichtlich der Bestimmung des § 28 Abs. 1 Z. 1 lit.a AuslBG der Fall ist – der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Der Bw hätte initiativ alles vorbringen müssen, was zu seiner Entlastung dienlich sein könnte. Es wurden erst nach der Kontrolle Anträge auf Erlassung von Feststellungsbescheiden gestellt. Darin liegt zumindest ein fahrlässiges Verhalten, das die Anwendbarkeit des § 5 Abs. 2 VStG ausschließt. Die bloße Erkundigung beim bzw. Meldung an den Steuerberater reicht im Gegensatz zur Auffassung des Bw nicht aus (vgl. VwGH vom 14. Oktober 2011, GZ 2009/09/0205). Die angelasteten Verwaltungsübertretungen sind in objektiver wie in subjektiver Hinsicht eindeutig erwiesen.

§ 28 Abs 1 Z 1 lit a AuslBG sieht einen Strafrahmen von 1.000 Euro bis 10.00 Euro vor. Gem. § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind im ordentlichen Verfahren die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden. Mildernd war die bisherige Unbescholtenheit, erschwerende Gründe lagen nicht vor.

Bezüglich der Beschäftigung des X kam ein Unterschreiten der gesetzlichen Mindeststrafe (1.000,-- Euro) nicht in Betracht, da die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe nicht beträchtlich überwiegen (vgl. § 20 VStG). Auch von der Anwendung des § 21 VStG (Ermahnung) war Abstand zu nehmen, weil im konkreten Fall das tatbildmäßige Verhalten nicht erheblich hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb. Gleiches gilt sinngemäß für die Beschäftigung des X, da nicht festgestellt werden konnte, dass dieser maßgeblichen Einfluss auf die Geschäftsführung hatte.

Im Ergebnis reduzierte sich der Verfahrenskostenbeitrag für das Verwaltungsstrafverfahren erster Instanz. Für das Berufungsverfahren ist gemäß § 64 Abs 2 VStG zusätzlich ein Betrag von 200 Euro (20 % der verhängten Strafe) zu entrichten.  Für die in Spruchabschnitt 1. abgestrafte Beschäftigung des X war im Berufungsverfahren aber kein Kostenbeitrag zu entrichten, da der Tatzeitraum eingeschränkt wurde. Aus diesem Grund war spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Wolfgang Weigl