Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-252992/9/Py/Hu

Linz, 19.12.2012

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn x, als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der Firma x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 29. September 2011, GZ: SV96-15-2011-Bd/Ga, wegen Übertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung einschließlich Verkündung des Erkenntnisses am 19. Dezember 2012 zu Recht erkannt:

 

 

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

 

II.    Es entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge.

 

 

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z2 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.: § 66 VStG

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 29. September 2011, GZ: SV96-15-2011-Bd/Ga, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) als Masseverwalter der Firma x in x, wegen Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a iVm § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) eine Geldstrafe in Höhe von 1.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 93 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 100 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

"Sie haben als Masseverwalter der Firma x in x, zu verantworten, dass die Firma nachstehenden ausländischen Staatsbürger beschäftigt hat, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt, noch eine Anzeigenbestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder eine Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt oder ein Aufenthaltstitel Daueraufenthalt-EG oder ein Niederlassungsnachweis ausgestellt wurde, obwohl ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt ist, eine(n) Ausländerin nur beschäftigten darf, wenn ihm für diese(n) eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine Niederlassungsbewilligung unbeschränkt oder einen Aufenthaltstitel Daueraufenthalt-EG oder einen Niederlassungsnachwels besitzt.

 

Der rumänische Staatsbürger, Herr x, geb. x, lenkte am 20.01.2011, 14:16 Uhr, im Gemeindegebiet Niederwaldkirchen B-127, Strkm 30,300, Fahrtrichtung Rohrbach, den Lastkraftwagen mit dem Kennzeichen: x, Zulassungsbesitzer des Lastkraftwagens Ist die Firma x. Bei der Anhaltung gab Herr x an, einen Getränkeautomaten von x abzuholen. Abfragen seitens der Finanzverwaltung ergaben, dass für Herrn x keine arbeitsrechtliche Bewilligung für Österreich besteht."

 

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen aus, dass Herr x keine arbeitsrechtliche Genehmigung vorweisen konnte und daher nicht beschäftigt werden hätte dürfen. Schuldausschließungsgründe oder sonstige Entlassungsgründe konnten nicht gefunden werden. Ais mildernd wurde die bisherige Unbescholtenheit gewertet und erscheint die verhängte Mindeststrafe unter Zugrundelegung eines monatlichen Nettoeinkommens von 2.500 Euro, keinem Vermögen und keinen Sorgepflichten als tat- und schuldangemessen.

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Bw eingebrachte Berufung vom 6. Oktober 2011, in der der Bw zusammengefasst ausführt, dass der Betrieb der Firma x mit Beschluss des Landesgerichtes Linz vom 24. November 2010 geschlossen und sämtliche Dienstverhältnisse beendet wurden. Der Geschäftsführer der Schuldnerin, Herr x, wurde ordnungsgemäß über die Rechtsfolgen der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens belehrt, insbesondere darüber, dass er zu Lasten der Schuldnerin keine wie immer gearteten Verpflichtungen eingehen oder Rechtsgeschäfte abschließen darf.

 

Mit Kaufvertrag vom 24. Jänner 2011 wurde das gesamte Anlage-  und Umlaufvermögen der Firma x von der Firma x erworben und bereits im Mai 2010 sämtliche Automaten, auch jene, die Gegenstand des gegenständlichen Transportes waren, von der Schuldnerin an dieses Unternehmen verkauft, sodass sie zum Zeitpunkt der   Konkurseröffnung   nicht   mehr   Bestandteil   der   Masse   waren.   Der gegenständliche Transport wurde von Herrn x über Auftrag des Herrn x durchgeführt und war dem Masseverwalter weder das Datum noch sonstige Umstände des Transportes bekannt und habe dieser Transport auch nicht die Masse betroffen. Im Rahmen des erstinstanzlichen Bescheides fehlen Feststellungen darüber, für wen angeblich Herr x tätig geworden   ist.   Herr  x  war  zu   diesem   Zeitpunkt   sowohl Geschäftsführer der x, als auch der Firma x, weshalb es möglich ist, dass Herr x direkt für Herrn x, oder für die x oder für die x tätig wurde, unabhängig davon, welches Fahrzeug er benutzte und wer Zulassungsbesitzer dieses Fahrzeuges war. Ergänzend dazu wird ausgeführt, dass eine Abmeldung des Fahrzeuges durch den Masseverwalter deshalb nicht erfolgte, weil einerseits durch die Aufrechterhaltung der Zulassung keine Kosten für die Konkursmasse entstanden sind, das Fahrzeug zur Benützung dem Geschäftsführer zur Verfügung stand, der zur Mitarbeit im Konkursverfahren gesetzlich verpflichtet ist und eine Ummeldung auf die x unmittelbar bevorstand. Es wird daher die Durchführung einer mündlichen Verhandlung vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat und die ersatzlose Behebung des gegenständlichen Straferkenntnisses und Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt.

 

3. Mit Schreiben vom 31. Oktober 2011 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 19. Dezember 2011. An dieser nahm der Bw und ein Vertreter der Finanzverwaltung als Parteien teil. Der als Zeuge geladene Herr x ist zur Verhandlung nicht erschienen.

 

4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

 

Mit Beschluss des Landesgericht Linz vom 23.11.2010, GZ: x, wurde über das Vermögen der Firma x (in der Folge: Firma x) das Konkursverfahren eröffnet und der Bw zum Masseverwalter bestellt. Mit Beschluss des LG Linz vom 24.11.2010 wurde die Schließung des Betriebes bewilligt.

 

Bereits im Mai 2010 wurden sämtliche Automaten der Firma x an die Firma x veräußert. Geschäftsführer beider Unternehmen war Herr x, dem auch nach Eröffnung des Konkursverfahrens das auf die Firma x zugelassene Lastkraftfahrzeug Mercedes-Benz 413 CDI mit dem pol. Kennzeichen x zur Verfügung stand.

 

Nachdem der Bw wiederholt von ehemaligen Vertragspartnern des Unternehmens mit dem Ersuchen kontaktiert wurde, die inzwischen an die Firma x veräußerten Automaten mögen abgeholt werden, wandte er sich an Herrn x mit dem Hinweis, er möge diese Angelegenheit klären und die Automaten abholen. Herr x beauftragte daraufhin den rumänischen Staatsangehörigen Herr x, geb. am x, mit der Abholung eines Automaten von der Firma x in x, Bezirk X, und entlohnte ihn dafür mit 24 Euro.

 

Anlässlich einer Polizeikontrolle am 20. Jänner 2011 wurde Herr x beim Lenken des LKW mit dem pol. Kennzeichen x angehalten.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt sowie der glaubwürdigen Aussage des Berufungswerbers in der mündlichen Verhandlung und den Angaben der vor der Erstbehörde einvernommenen Zeugen x.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)    in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,

d)   nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)    überlassener    Arbeitskräfte    im    Sinn    des    §    3    Abs.4    des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung   und   ist   von   der   Bezirksverwaltungsbehörde   zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§§ 12 bis 12c) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel    "Daueraufenthalt    -    EG"    (§    45    NAG)    oder    ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter   Beschäftigung   von   höchstens   drei   Ausländern   für  jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von  mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000  Euro bis zu  20.000  Euro,  im  Fall  der erstmaligen  und  weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

Gemäß § 28 Abs.7 AuslBG ist das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen wird, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind und der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt,

 

5.2. Der rumänische Staatsangehörige Herr x wurde anlässlich der gegenständlichen Polizeikontrolle beim Lenken eines auf die Firma x zugelassenen LKW betreten. Dem Bw ist es jedoch gelungen, die für diesen Fall in § 28 Abs.7 AuslBG aufgestellte gesetzliche Vermutung, wonach unberechtigte Beschäftigung anzunehmen ist, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen wird, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind, zu widerlegen.

 

Maßgebend für die Einordnung in den Beschäftigungsbegriff des § 2 Abs. 2 lit. a und b AuslBG ist u.a., dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher (Arbeitsverhältnis) bzw. wirtschaftlicher (arbeitnehmerähnliches Verhältnis) Abhängigkeit des Arbeitenden vom Beschäftiger ausgeübt wird. Dabei ist der Beschäftiger derjenige, der gegenüber dem Arbeitnehmer bzw. dem arbeitnehmerähnlich Beschäftigten Aufträge erteilt, Arbeitsmittel zur Verfügung stellt bzw. eine Dienst- und Fachaufsicht im Sinne einer organisatorischen Eingliederung des Arbeitnehmers in seinen Betrieb ausübt (vgl. VwGH vom 19. Oktober 2005, Zl. 2002/09/0167, mwN).

 

Der Bw konnte glaubwürdig und nachvollziehbar darlegen, dass der gegenständliche Transport nicht im Rahmen des in Konkurs befindlichen Unternehmens durchgeführt wurde, sondern in Verantwortung des Herrn x als Geschäftsführer der Firma x, an die die Geräte verkauft wurden, von diesem veranlasst wurde. Eine Beschäftigung des Herrn x entgegen den Bestimmungen des AuslBG durch die Firma x lag daher nicht vor.

 

Gemäß § 45 Abs.1 Z2 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat oder Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit aufheben oder ausschließen.

 

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

 

7. Bei diesem Verfahrensergebnis entfällt die Verpflichtung zur Leistung von Kostenbeiträgen zum Verwaltungsstrafverfahren.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

Dr. Andrea Panny

 

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