Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-740271/2/MB/BZ VwSen-740272/2/MB/BZ

Linz, 05.02.2013

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Markus Brandstetter über die Berufung 1) der X und 2) der X, beide vertreten durch Rechtsanwalt X, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Ried im Innkreis vom 28. November 2012, Zl. Pol96-126-2012, wegen der Beschlagnahme nach dem Glücksspielgesetz zu Recht erkannt:

I.                  Die Berufung der X wird als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass im Spruch des bekämpften Bescheides der beschlagnahmte Gegenstand wie folgt konkretisiert wird:

"Royal Win Apollo, Versiegelungsplaketten Nr. A010473-A010486, FA-Gerätenr. 1"

II.              Die Berufung der X wird als unzulässig zurückgewiesen.

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs. 4 AVG iVm § 24 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Ried im Innkreis vom 28. November 2012, Zl. Pol96-126-2012, der sowohl der Erstberufungswerberin (im Folgenden: ErstBw) und der Zweitberufungswerberin (im Folgenden: ZweitBw) als auch dem Finanzamt zugestellt wurde, hat die belangte Behörde wie folgt abgesprochen:

 

"Bescheid über eine Beschlagnahme

Im Zuge einer Kontrolle am 10.09.2012 um 13:05 Uhr in der von X betriebenen X Tankstelle, X, wurde von Organen des Finanzamtes Linz, Team Finanzpolizei, unter anderem die vorläufige Beschlagnahme des Glücksspielgerätes mit der Bezeichnung 'Roval Win Apollo', Versiegelungsplaketten Nr. A010473-A010486, FA-Gerätenr. 1, durchgeführt.

 

In diesem Zusammenhang ergeht von der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis als gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz zuständiger Verwaltungsbehörde erster Instanz folgender

 

Spruch:

 

Über das anlässlich der Kontrolle am 10.09.2012 um 13:05 Uhr in der von X betriebenen X Tankstelle, X, von Organen des Finanzamtes Linz, Team Finanzpolizei, vorläufig beschlagnahmte Glücksspielgerät mit der Bezeichnung 'Roval Win Apollo', Versiegelungsplaketten Nr. A010473-A010486, FA-Gerätenr. 1, mit dem Glücksspiel in Form von verbotenen Ausspielungen durchgeführt wurde, wird zur Sicherung der Einziehung sowie zur Verhinderung der weiteren Begehung bzw. Fortsetzung einer Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs. 1 GSpG die Beschlagnahme angeordnet.

 

Rechtsgrundlage:

§ 53 Abs. 1 Z.1 lit. a, § 53 Abs. 2, § 52 Abs. 3 Glücksspielgesetz - GSpG, BGBl. Nr. 620/1989 idF BGBl. I Nr. 69/2012"

 

Zur Begründung legt die belangte Behörde den Sachverhalt wie folgt dar:

 

"Begründung:

Bei einer von Organen des Finanzamtes Linz, Team Finanzpolizei, am 10.09.2012 um 13:05 Uhr durchgeführten Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz wurde in der X Tankstelle, betrieben von X, unter anderem folgende Glücksspieleinrichtung betriebsbereit und eingeschaltet vorgefunden: 'Roval Win Apollo', Versiegelungsplaketten Nr. A010473-A010486, FA-Gerätenr. 1.

 

Folgendes konnte von den Organen der Finanzpolizei aufgrund des durchgeführten Testspiels an dem Geräte mit der FA-Nr. 1 festgestellt werden:

Angebotene Spiele: Burning Wins, Joker Lady, Scatter Fruits, Fire Ball, Royal Roulette, Safari Gold, Rolling Joker, Kronjuwelen, Super Joker, Magic Lady, Treasure Chest, Turbo Käfer 2, Magic Book.

Die Spiele (hauptsächlich virtuelle Walzenspiele) konnten an den Geräten mit der FA-Nummer 1 durch Betätigung mechanischer Tasten oder virtueller Bildschirmtasten zur Durchführung aufgerufen werden. Nach Eingabe von Geld, Auswahl eines Einsatzbetrages mit der 'Setzen'-Taste und Auslösung des Spieles durch die Start-Taste oder die Auto(matic)-Start-Taste wurden die am Bildschirm dargestellten Symbole auf den virtuellen Walzen ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert, sodass der optische Eindruck von rotierenden, senkrecht ablaufenden Walzen entstand. Nach etwa einer Sekunde kam der Walzenlauf zum Stillstand. Ein Vergleich der nun neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergab nun einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes. Bei den Walzenspielen hatte man keinerlei Möglichkeit, gezielt Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen zu nehmen. Es war nur möglich, nach Eingabe des Geldbetrages als Spielguthaben, ein Spiel auszuwählen und zur Durchführung aufzurufen, den Einsatz zu wählen, die Start-Taste so lang zu betätigen, bis das aufgerufene (z.B.) Walzenspiel ausgelöst wurde und nach etwa einer Sekunde den Verlust des Einsatzes oder einen Gewinn ( festzustellen.

Folgende Mindesteinsätze und höchste Spieleinsätze waren - mit den dazu in Aussicht gestellten Höchstgewinnen - möglich:

Mindesteinsatz 0,10 Euro - Höchstgewinn:  100,00 Euro; Höchsteinsatz 10,00 Euro -Höchstgewinn 10.000 Euro.

 

Das Gerät war betriebsbereit aufgestellt und vollfunktionsfähig. Dies wurde durch die Probebespielung verifiziert. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing bei diesen Spielen ausschließlich bzw. jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab. Eine Konzession bzw. Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz lag für diese Geräte nicht vor.

 

Die bei der Kontrolle anwesende Lokalverantwortliche, Frau X, gab in der Niederschrift zu Protokoll, dass sie, die X. Lokalbetreiberin und Herr X Stationsleiter sei. Er mache die Abrechnung, die Bestellung usw. der Station. Herr X sei derzeit auf Urlaub, weshalb sie momentan jeden Tag da sei, da sie die Abrechnung zur Bank bringe und die Bestellungen mache.

Das Gerät mit der FA-Nr. 1 stehe seit 29.08.2012 und das Gerät mit der FA-Nr. 2 stehe bestimmt schon seit 30.07.2012 im Lokal. Den Lieferanten der Geräte wisse sie nicht, Aufsteller von FA-Nr. 1 sei aber die X, (Herr X) und Aufsteller von FA-Nr. 2 sei X. Es habe keine Vermittlung gegeben, die beiden Firmen hätten direkt Kontakt mit X aufgenommen. Den Veranstalter von FA-Nr. 1 wisse sie nicht, weil noch keine Abrechnung gemacht worden sei und sie keinen Schlüssel dafür habe. Bei FA-Nr. 2 komme jemand von der Firma X (Herr X) am Monatsende vorbei. Die Gewinnbeteiligung betrage bei FA-Nr. 2 30%. Der Vertrag für FA-Nr. 1 werde ehest möglich an das Finanzamt übermittelt.

Wem die Geräte wirklich gehören, wisse sie nicht. Welche Spiele möglich sind, wisse sie auch nicht. Die Geräte FA-Nr. 1 und 2 würden nicht am Internet hängen, sondern nur da stehen. In der Handhabung sei sie von dem Herrn, der die Geräte aufgestellt hat unterwiesen worden, der auszuzahlende Gewinn werde von der Tankstellenkasse ausbezahlt. Dieser Betrag scheine in der Tankstellenkasse als Ausgabe auf. Für FA-Nr. 1 habe sie einen Schlüssel, mit dem sie den Betrag des Gerätes auf 0 stellen könne. Wie das beim Fun-Wechsler funktioniert, wisse sie nicht, in Störungsfällen werde der jeweilige Aufsteller verständigt.

Die Höhe der Spieleinsätze wisse sie nicht. Es gebe ansonsten keine Schlüssel, Chipkarten etc. für die Geräte, nur den Schlüssel für FA-Nr. 1. Der vorläufig beschlagnahmte Steckschlüssel diene zum Löschen des auszuzahlenden Gewinnes bei FA-Nr. 1. Sie verfüge aber über keinen Schlüssel zur Geldlade. Sie könne die Auszahlung der Angestellten (Buchhaltung) nicht kontrollieren und müsse auf das vertrauen, was die Angestellte aufschreibt. Der Frühdienst sperre auf und schalte den Strom ein und der Spätdienst schalte die Geräte aus und sperre die Tankstelle zu. Bei FA-Nr. 2 komme Herr X am Ende des Monats (zuletzt am 29.08.2012), bei FA-Nr. 1 wisse sie nicht, wer kommt.

Bei FA-Nr. 2 würde sie 30% des eingeworfenen Betrages erhalten, bei FA-Nr. 1 wisse sie die Abrechnung noch nicht.

Bei FA-Nr. 2 gebe es außer einer gutachtlichen Stellungnahme keine Verträge, auch nicht bei FA-Nr. 1. Die ausbezahlten Gewinne würden bei FA-Nr. mit dem Schlüssel abgebucht. Es sei mit dem Aufsteller vereinbart, dass abgerechnet wird, sobald dieser kommt.

Bei FA-Nr. 1 seien inzwischen Gewinne zwischen 10,00 und 50,00 Euro ausbezahlt worden, bei FA-Nr. 2 zahle sie nichts aus, da komme die Firma und fülle das Gerät. Die Gewinne würden unter 'Provision-Automat' in die Tankstellenkasse getippt und auch so in der Buchhaltung aufscheinen. Das Geld werde in die Tankstellenkasse gegeben. FA-Nr. 2 sei am 29.08.2012 zuletzt geleert worden, der entnommene Betrag sei 1.040,00 Euro gewesen.

Wartungs-, Reinigungs- und Servicearbeiten führe der jeweilige Aufsteller durch, es gebe keinen Internetanschluss.

 

Aufgrund der festgestellten Betriebsdauer (zumindest 29.08.2012 bis 10.09.2012), der beim Testspiel getätigten Einsätze und der dazu in Aussicht gestellten Gewinne war der Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes gegeben und somit ein hinreichend begründeter Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG gerechtfertigt.

 

Mit Schreiben vom 20.09.2012 und 24.09.2012 forderte die Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis die X als die von der Lokalbetreiberin bekannt gegebene Eigentümerin des gegenständlichen Gerätes zur Bekanntgabe des Veranstalters des Gerätes auf.

 

Mit Schreiben vom 24.09.2012 sowie vom 03.10.2012 gab der Rechtsvertreter RA X die Vertretung der X, als Eigentümerin des in Rede stehenden Gerätes 'Roval Win Apollo' bekannt. Dazu wurde ein Kaufvertrag zwischen der X und der X über das gegenständliche Glücksspielgerät vom 19.04.2012 vorgelegt.

 

Dafür, dass es sich bei der X nicht um die Veranstalterin des Glücksspiels handeln kann, führt die Finanzpolizei folgende Argumente an:

-          Laut einer Abfrage beim KSV ist die X seit ihrer Eintragung (31.10.2009) im Vereinigten Königreich nicht geschäftstätig. Es wurden ausschließlich Nullbilanzen eingereicht.

-          Laut Orbis-Datenbank (Company Information across the globe) sind auf der Firmenadresse der X 5399 Firmen registriert. Auch laut KSV handelt es sich hierbei um eine bekannte Postadresse.

-          Bezüglich der Adresse der X konnte weiters in Erfahrung gebracht werden, dass auf dieser Adresse die Firma X ansässig ist, welche Firmengründungen im Vereinigten Königreich für andere durchführt.

-          In steuerlicher Hinsicht ist die X in Österreich nicht operativ tätig (es werden keine Umsätze erklärt, für das Unternehmen scheint keine UID-Nummer auf etc.).

 

Für die Eigenschaft der X, als Veranstalterin, führt die Finanzpolizei folgende Argumente an:

-          Herr Mag. X, handelsrechtlicher Geschäftsführer der X, ist 100%iger Teilhaber der X und ehemaliger Geschäftsführer ebendieser.

-          Die X war Teilhaber der X. Auch dieser Umstand lässt auf eine Verbindung der beiden Firmen schließen."

 

Die belangte Behörde gelangte nach Darstellung der Rechtslage zu folgender rechtlichen Beurteilung:

 

"Das Einzelunternehmen X mit Sitz in X, wurde anlässlich einer Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz am 10.09.2012 aufgrund seiner Eigenschaft als Lokalbetreiber der X Tankstelle, X, als Inhaber des gegenständlichen Eingriffsgegenstandes festgestellt.

 

Die X. mit Sitz in X, wurde seitens ihres Rechtsvertreters mit Schreiben vom 24.09.2012 als Eigentümerin des gegenständlichen Gerätes 'Royal Win Apollo' bekannt gegeben. Als Eigentumsnachweise wurde ein Kaufvertrag zwischen der X und der X über das gegenständliche Gerät vom 19.04.2012 übermittelt. Die Eigenschaft als Eigentümer wurde seitens der Behörde daher nicht in Frage gestellt.

 

Was den Veranstalter anbelangt, so folgt die Behörde den Ausführungen der Finanzpolizei und geht aufgrund der bisher durchgeführten Ermittlungen davon aus, dass es sich bei der X mit Sitz in X, um die Veranstalterin der verbotenen Ausspielungen handelt.

Die Argumente der Finanzpolizei erscheinen nachvollziehbar, wenn man berücksichtigt, dass die X in Österreich über keine UID-Nummer verfügt und bisher wirtschaftlich und steuerlich nicht in Erscheinung getreten ist. Das legt den Schluss nahe, dass es sich bei der X nicht um den Veranstalter des Glücksspiels, auf dessen Rechnung und wirtschaftliches Risiko das Glücksspiel durchgeführt wird, handeln kann.

Aus den von der Finanzpolizei (unter dem Punkt Sachverhalt) angeführten Erwägungen geht daher die Behörde davon aus, dass es sich bei der X um die Veranstalterin handelt. Dass die beiden Unternehmen miteinander verbunden sind, zeigt sich daran, dass der handelsrechtliche Geschäftsführer der X auch Geschäftsführer der X war und nach wie vor 100%er Teilhaber der X ist. Es wird hier offenbar versucht, die (verwaltungs)strafrechtliche Verantwortlichkeit ins Ausland zu verlagern bzw. eine behördliche Verfolgung zu erschweren.

 

Während der ausführlich dokumentierten Kontrolle am 10.09.2012 in der X Tankstelle, X, wurde das Glücksspielgerät mit der Bezeichnung 'Royal Win Apollo', betriebsbereit vorgefunden und von den Kontrollorganen mit der FA-Kennnummer 1 versehen.

 

Nach den bei der Kontrolle getroffenen Feststellungen bzw. der Aussage von Frau X wurden zumindest vom 29.08.2012 bis zum Zeitpunkt der Beschlagnahme am 10.09.2012 Glücksspiele in Form von verbotenen Ausspielungen mit diesem Gerät durchgeführt und dabei erzielte Gewinne auch tatsächlich an die Spieler ausbezahlt.

 

Auf dem Gerät wurde während der Kontrolle durch Testspiele in Form von virtuellen Walzenspielen festgestellt, dass die Entscheidung über das Spielergebnis stets erst nach der letzten Handlung des Spielers durch das Spielprogramm getroffen wurde. Die Spieler konnten nur den Einsatz wählen, den Walzenumlauf mit der Start-Taste auslösen und das Spielergebnis abwarten. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab und ist daher als Glücksspiel iSd § 1 Abs 1 GSpG zu qualifizieren.

 

Ferner wurde festgestellt, dass die mit dem Gerät möglichen Glücksspiele nur gegen vermögenswerte Einsatzleistung durchgeführt werden konnten, für welche eine vermögenswerte Leistung vom Veranstalter in Aussicht gestellt wurde. Schon aus der Art der Durchführung der Spielveranstaltung mittels Glücksspielgeräten in Gewinnerzielungsabsicht ergibt sich, dass selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausgeübt wurde, die Ausspielung daher durch einen Unternehmer gem. § 2 Abs 2 GSpG erfolgte.

Die gegenständlichen Glücksspiele wurden somit in Form einer Ausspielung im Sinne des § 2 Abs 1 GSpG durchgeführt.

 

Schließlich wurde festgestellt, dass die für die Veranstaltung von derartigen Glücksspielen erforderliche Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht vorlag, und dass diese Glücksspiele auch nicht nach § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen waren. Das gegenständliche Glücksspiel wurde somit seit der Inbetriebnahme des Gerätes (zumindest von 29.08.2012 bis 10.09.2012) im angegebenen Lokal in Form von verbotenen Ausspielungen durchgeführt, weshalb von den Kontrollorganen die vorläufige Beschlagnahme nach § 53 Abs 2 GSpG verfügt wurde.

 

Der gegenständliche, vorläufig beschlagnahmte Eingriffsgegenstand stellt einen Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes im Sinne des § 53 Abs 1 GSpG dar, für den die Einziehung nach § 54 Abs 1 GSpG zwingend vorgesehen ist, und bei dem aufgrund der festgestellten Betriebsdauer der hinreichend begründete Verdacht gerechtfertigt vorliegt, dass damit fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wird bzw. wurde.

 

Die im § 53 Abs 1 Z. 1 lit, a bestimmten Voraussetzungen für die Anordnung der Beschlagnahme durch die Behörde waren aufgrund der Versiegelung des Eingriffsgegenstandes durch die Kontrollorgane und wegen des ausgesprochenen Verfügungsverbotes nach wie vor gegeben. Die Beschlagnahme war somit aufgrund der Bestimmungen des § 53 Abs 3 GSpG durch die Behörde anzuordnen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 20.12.1999, ZI. 97/17/0233, 94/17/0309, festgestellt, dass die Beschlagnahmemaßnahme die weitere Begehung des Verstoßes gegen einen oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG zu unterbinden bezweckt und zulässig ist, wenn mit dem betreffenden Gegenstand in der Vergangenheit fortgesetzt gegen das Glücksspielgesetz verstoßen wurde, bzw. wenn ein entsprechender Verdacht vorliegt.

 

Da diese Voraussetzungen des Verdachtes einer Übertretung des § 52 Abs 1 GSpG unverändert vorliegen, war die Beschlagnahme auch deshalb anzuordnen.

 

Aufgrund des festgestellten Sachverhaltes und der durchgeführten Ermittlungen – diese ergeben sich in erster Linie aus der Bescheinigung über die vorläufige Beschlagnahme vom 10.09.2012, der aufgenommenen Niederschrift sowie dem Aktenvermerk vom 10.09.2012 – war für die Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis erwiesen, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Beschlagnahme vorliegen, so dass spruchgemäß zu entscheiden war."

 

1.2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, rechtzeitige Berufung der ErstBw vom 14.12.2012, eingelangt bei der belangten Behörde am 14.12.2012.

 

Zunächst wird in der Berufung vorgebracht, dass das gegenständliche Gerät weder als Glücksspielautomat noch als elektronische Lotterie im Sinne des GSpG zu qualifizieren sei. Ein Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes sei mit gegenständlichem Gerät nicht möglich. Weiters sei dem Bescheid nicht zu entnehmen, welche Probespiele durchgeführt worden seien. Es werde beantragt eine mündliche Berufungsverhandlung anzuberaumen und alle bei der Kontrolle anwesenden Beamten zum Beweis dafür, dass mit gegenständlichen Geräten nicht in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen werden könne, einzuvernehmen. In weiterer Folge werden weitwendig unionsrechtliche Bedenken gegen die österreichische Rechtslage vorgebracht.

 

Mit diesem Schriftsatz stellt die ErstBw den Berufungsantrag, eine mündliche Berufungsverhandlung anzuberaumen und sodann der Berufung Folge zu geben und den angefochtenen Bescheid ersatzlos zu beheben.

 

1.3. Weiters richtet sich gegen diese Bescheid die rechtzeitig am 14. Dezember 2012 eingebrachte Berufung der ZweitBw gleichen Datums.

 

Darin wird vorgebracht, dass die ZweitBw mit den verfahrensgegenständlichen Geräten überhaupt nichts zu tun habe. Sie habe weder ein rechtliches noch ein tatsächliches Interesse an den Geräten. Weshalb die Behörde den Beschlagnahmebescheid gegenüber der ZweitBw erlassen habe, könne nicht nachvollzogen werden.

 

Mit diesem Schriftsatz stellt die ZweitBw den Antrag eine mündliche Berufungsverhandlung anzuberaumen und sodann der Berufung Folge zu geben und den Bescheid ersatzlos zu beheben.

 

 

2.1. Mit Schreiben vom 3. Jänner 2013 übermittelte die belangte Behörde unter gleichzeitiger Vorlage der Berufung den bezughabenden Verwaltungsakt.

2.2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt sowie die Dokumentation (Bescheinigung, Niederschrift, Aktenvermerk) der einschreitenden Organe des Finanzamtes.

 

Da die Entscheidung über eine Beschlagnahme einen verfahrensrechtlichen Bescheid darstellt, konnte der Unabhängige Verwaltungssenat unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 14.12.2011, 2011/17/0171; ebenso jüngst VwGH 27.4.2012, 2011/17/0313 sowie 27.4.2012, 2011/17/0315) gemäß § 51e Abs. 4 VStG ungeachtet eines Parteienantrags von einer Verhandlung absehen, zumal eine mündliche Erörterung eine weitere Klärung auch nicht erwarten ließ und dem auch nicht Art. 6 EMRK entgegensteht. Mit anderen Worten: Es waren ausschließlich Rechtsfragen zu beurteilen; der dafür entscheidungswesentliche Sachverhalt war aufgrund der Aktenlage eindeutig geklärt. Die Beurteilung der Glücksspielnatur des in Rede stehenden Spieltyps und der vorliegenden Verdachtslage iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG war unzweifelhaft möglich.

 

2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht sohin von dem unter Pkt. 1.1. und 1.2. dargestellten, in den entscheidungswesentlichen Passagen unbestrittenen Sachverhalt aus. Zusammengefasst ist festzuhalten:

 

Aufgrund einer von Organen der Abgabenbehörde am 10. September 2012 um ca. 13.05 Uhr in der "X Tankstelle" in X, durchgeführten Kontrolle wurde das oa. Gerät, das im Eigentum der ErstBw steht, aufgestellt und grundsätzlich funktionsfähig vorgefunden und in der Folge vorläufig beschlagnahmt. Mit diesem Gerät wurden von etwa 29. August 2012 bis zur Beschlagnahme am 10. September 2012 wiederholt virtuelle Walzenspiele durchgeführt, bei denen für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolen Gewinne in Aussicht gestellt worden sind (vgl. dazu die Ausführungen in der Fotodokumentation des Finanzamtes über die erfolgten Probespiele an dem oa. Gerät sowie die Anzeige vom 5. Oktober 2012, an deren Richtigkeit kein Grund zu zweifeln besteht: Mindesteinsatz von 0,10 Euro bis 10 Euro – in Aussicht gestellter Gewinn von 100 Euro bis 10.000 Euro).

 

Der konkrete Spielablauf stellt sich für das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates unter Bezugnahme auf den Aktenvermerk vom 10. September 2012, dessen Glaubwürdigkeit nicht zu beanstanden ist, wie folgt dar:

 

Die Spiele (hauptsächlich Walzenspiele) konnten an dem Gerät durch Betätigung mechanischer Tasten oder virtueller Bildschirmtasten zur Durchführung aufgerufen werden. Nach Eingabe von Geld, Auswahl eines Einsatzbetrages mit der "Setzen"-Taste und Auslösung des Spieles durch die Start-Taste oder die Auto(matic)-Start-Taste wurden die am Bildschirm dargestellten Symbole auf den virtuellen Walzen ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert, sodass der optische Eindruck von rotierenden, senkrecht ablaufenden Walzen entstand. Nach etwa einer Sekunde kam der Walzenlauf zum Stillstand. Ein Vergleich der nun neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergab nun einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes. Bei den Walzenspielen hatte man keinerlei Möglichkeit, gezielt Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen zu nehmen. Es war nur möglich, nach Eingabe eines Geldbetrages als Spielguthaben, ein Spiel auszuwählen und zur Durchführung aufzurufen, den Einsatz zu wählen, die Start-Taste so lange zu betätigen, bis das aufgerufene Walzenspiel ausgelöst wurde und nach etwa einer Sekunde den Verlust des Einsatzes oder einen Gewinn festzustellen. Der Ausgang dieses Spiels konnte vom Spieler nicht beeinflusst werden. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab.

 

2.4. Nach § 51c VStG hat der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde – durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.

 

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Zur Zulässigkeit der – rechtzeitig erhobenen – Berufungen:

3.1.1. Der bekämpfte Bescheid wurde der ErstBw gegenüber – als Eigentümerin des beschlagnahmten Gegenstands – durch Zustellung am 3. Dezember 2012 erlassen. Der ErstBw kommt daher als Sacheigentümerin Parteistellung im Beschlagnahmeverfahren zu (vgl. VwGH 14.12.2011, 2011/17/0084 mwN; Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6, 1502, Anm. 3a. zu § 39 VStG).

 

3.1.2. Der ZweitBw gegenüber wurde der bekämpfte Bescheid am 4. Dezember 2012 als Veranstalterin erlassen.

Veranstalter iSd GSpG ist, wer Glücksspielgeräte betreibt, d.h. wer Spiele auf seine Rechnung ermöglicht (vgl. z.B. VwGH 27.04.2012, 2011/17/0280). Die Organe der Abgabenbehörde haben im Zuge ihrer Erhebungen festgestellt, dass die X im X (Firmensitz) nicht geschäftstätig sei und ausschließlich Nullbilanzen einreichen würde. Weiters handle es sich bei der Firmenadresse der X um eine bekannte Postadresse und seien auf dieser Firmenadresse 5399 Firmen registriert. Auch sei sie in steuerlicher Hinsicht in Österreich nicht operativ tätig gewesen. Die Organe der Abgabenbehörde haben weiters in der Anzeige vom 5. Oktober 2012 Gründe angeführt, die darauf hinweisen würden, dass die X Veranstalterin sei, nämlich dass Herr Mag. X, handelsrechtlicher Geschäftsführer der X, 100 %iger Teilhaber der X und ehemaliger Geschäftsführer eben dieser sei. Weiters sei die X Teilhaber der X gewesen. Als Beweis hiefür wurde eine KSV-Abfrage sowie eine Orbis-Abfrage vorgelegt. Die Erstbehörde folgte den Ausführungen der Abgabenbehörde und sieht es als erwiesen an, dass die ZweitBw als Veranstalterin anzusehen ist.

 

Für den Oö. Verwaltungssenat sind jedoch keine Anhaltspunkte ersichtlich, wonach die ZweitBw das Gerät selbst betrieben hat. Der Umstand, dass Herr Mag. X als handelsrechtlicher Geschäftsführer 100 %iger Teilhaber der X ist, deutet lediglich darauf hin, dass Herr Mag. X als alleiniger Teilhaber Einfluss auf Firmenentscheidungen der X hat. MaW: Mit der Beteiligung an der genannten juristischen Person wird ersichtlich, dass die Geschäftsentscheidungen von Herrn X getroffen werden; mehr nicht. Dieser ist wiederum Geschäftsführer der X Dass ein Zusammenhang zwischen der in der Person des X gelegenen Anteilseigenschaft und seiner Profession als Geschäftsführer gegeben ist, kann auch den Erhebungen nicht abgeleitet werden. Auch der Hinweis, dass die X (in der Vergangenheit) Teilhaber der X gewesen sei, lässt keine Rückschlüsse darauf zu, dass die ZweitBw das Gerät auf ihre Rechnung betrieben hat und somit als Veranstalterin anzusehen ist. Dass aus einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise ein derartiger Schluss gezogen werden kann, ist dahingehend nicht in Abrede zu stellen. Doch ist zu erkennen, dass eben die wirtschaftliche Betrachtungsweise im VStG samt ihrer Beteiligungsregeln nicht zur Anwendung kommt.

 

Die ZweitBw ist daher keine Partei iSd § 53 Abs. 3 GSpG und ist ihre Berufung demnach unzulässig.

 

3.1.3. Zur Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenates ist darauf hinzuweisen, dass die Unabhängigen Verwaltungssenate gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz für die Durchführung von Strafverfahren in zweiter Instanz zuständig sind. Der Verwaltungsgerichtshof geht in ständiger Rechtsprechung (VwGH 3.7.2009, 2005/17/0178; 3.7.2009, 2009/17/0065) davon aus, dass die "Vorschriften des § 53 [Glücksspielgesetz] als (von § 39 VStG abweichende) Regelungen des Verwaltungsstrafverfahrens zu verstehen" sind. Eine solche Beschlagnahme sei daher "nicht ... als eine Beschlagnahme, die nicht im Rahmen eines Strafverfahrens ergeht, zu qualifizieren". Da der bezogene Regelungsgehalt des § 53 Glücksspielgesetz auch in der gegenständlich maßgeblichen Rechtslage im Wesentlichen unverändert geblieben ist, ist nach Auffassung des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates § 53 Glücksspielgesetz (nach wie vor) dem Verwaltungsstrafverfahren zuzurechnen. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben, da dieser gem. § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz (sowie auch unmittelbar nach Art. 129a Abs. 1 Z 1 B-VG; vgl. diesbezüglich die zitierten Entscheidungen des VwGH sowie auch jüngst VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097, 27.4.2012, 2012/17/0057) für Strafverfahren (nicht aber für Administrativverfahren – mit Ausnahme von Betriebsschließungen) zuständig ist.

 

Örtlich zuständig ist dabei gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz iVm § 51 Abs. 1 VStG der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich.

 

3.2. In der Sache:

3.2.1. Vorweg ist festzuhalten, dass die Zuständigkeit der belangten Behörde zur Bescheiderlassung nach § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz – GSpG, BGBl. Nr. 620/1989, in der im Beschlagnahmezeitpunkt geltenden Fassung, gegeben war.

 

3.2.2. Mit der Novelle BGBl. I Nr. 73/2010 wurde das Glücksspielwesen einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und Gewinne konzipierte sog. "kleine Glücksspiel" mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind; hinsichtlich derartiger "Landesausspielungen" besteht sohin (mangels eines entsprechenden Kompetenztatbestandes in Art. 12 B-VG) eine ergänzende, inhaltlich allerdings auf jener des Bundes notwendig aufbauende Regelungszuständigkeit der Länder (die jedoch – im Gegensatz zum Verhältnis zwischen Grundsatz- und Ausführungsgesetz gemäß Art. 12 B-VG – von Letzteren nicht in Anspruch genommen werden muss, also auch ungenutzt bleiben kann).

 

Im Besonderen gilt nunmehr Folgendes:

 

3.2.3. Gemäß § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a Glücksspielgesetz – GSpG, BGBl. Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 69/2012, kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird.

 

Gemäß § 54 Abs. 1 GSpG sind Gegenstände, mit denen gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. einzuziehen, es sei denn, der Verstoß war geringfügig.

 

Gemäß § 52 Abs. 3 letzter Satz GSpG unterliegen Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung iSd § 2 Abs. 4 GSpG durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, sofern sie nicht gem. § 54 leg.cit. einzuziehen sind, dem Verfall.

 

Nach § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG begeht ua. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, der verbotene Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer iSd § 2 Abs. 2 leg.cit. daran beteiligt.

 

Ebenso begeht eine Verwaltungsübertretung und ist gemäß § 52 Abs. 1 Z 6 GSpG mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer die Teilnahme an verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG – insbesondere durch die Vermittlung der Spielteilnahme, das Bereithalten von anderen Eingriffsgegenständen als Glücksspielautomaten oder die unternehmerische Schaltung von Internet-Links – fördert oder ermöglicht.

 

Ausspielungen sind gemäß § 2 Abs. 1 GSpG Glücksspiele (das sind gem. § 1 Abs. 1 leg.cit. Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt),

 

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

 

Unternehmer ist gem. Abs. 2 leg.cit., wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.

 

Eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten liegt gemäß § 2 Abs. 3 leg.cit. vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt.

 

Gemäß § 2 Abs. 4 GSpG sind verbotene Ausspielungen solche Ausspielungen, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht iSd § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

Nach § 4 Abs 2 GSpG unterliegen Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten gemäß § 5 GSpG (unter Einhaltung ordnungspolitischer Mindestanforderungen an Bewilligungswerber sowie besonderer Begleitmaßnahmen) nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes. Dies trifft – soweit im vorliegenden Fall von Interesse – insbesondere dann zu, wenn im Zuge einer Ausspielung in einem Automatensalon (mit mindestens 10 und höchstens 50 Glücksspielautomaten) als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 10 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 10.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, bzw. im Zuge einer Ausspielung im Wege einer Einzelaufstellung als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 1 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 1.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, eingehalten wird (§ 5 Abs 1 Z 1 iVm § 5 Abs 5 lit a Z 1 und 2 bzw. § 5 Abs 5 lit b Z 1 und 2 GSpG).

 

Insgesamt folgt daraus für den vorliegenden Fall, dass Landesausspielungen mittels Glücksspielautomaten in Automatensalons bzw. im Wege der Einzelaufstellung dann schon von vornherein nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes unterliegen, wenn der Höchsteinsatz von 10 Euro bzw. 1 Euro pro Spiel bzw. der Höchstgewinn von 10.000 Euro bzw. 1.000 Euro pro Spiel nicht überschritten wird.

 

Das GSpG geht ersichtlich davon aus, dass der Betrieb eines Automatensalons ebenso wie eine Landesausspielung in Form der Einzelaufstellung einer Konzession bzw. Bewilligung bedarf (vgl z.B. § 5 Abs 1 und 8 sowie die §§ 31a und 31b GSpG); es normiert das Verfahren zur Konzessions- bzw. Bewilligungserteilung jedoch nicht unmittelbar selbst, sondern überlässt dessen Regelung den Landesgesetzgebern.

 

Soweit es das Land Oberösterreich betrifft, besteht eine an § 5 GSpG anknüpfende Regelung der Landesausspielungen erst durch das am 4. Mai 2011 kundgemachte Oö. Glücksspielautomatengesetz (LGBl Nr. 35/2011), welches in den §§ 3 ff für die Ausspielung mit Glücksspielautomaten eine Bewilligung durch die Landesregierung vorsieht.

 

Gemäß § 12a Abs. 1 GSpG sind elektronische Lotterien Ausspielungen, bei denen die Spielteilnahme unmittelbar durch den Spieler über elektronische Medien erfolgt und die Entscheidung über das Spielergebnis zentralseitig herbeigeführt sowie über elektronische Medien zur Verfügung gestellt wird.

 

3.2.4. Nach stRsp des Verwaltungsgerichtshofs (jüngst VwGH 27.4.2012, 2011/17/0046 uHa VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097; ebenso nunmehr auch VfGH 14.06.2012, G 4/12-10 ua) ist von der Zulässigkeit einer verwaltungsbehördlichen Beschlagnahme auch in Fällen der Subsidiarität des verwaltungsbehördlichen Straftatbestandes auszugehen. Denn die Notwendigkeit der Sicherung des Verfalls oder der Einziehung sei im Fall eines subsidiären Verwaltungsstraftatbestandes in gleicher Weise gegeben wie im Fall eines kumulativ neben einem gerichtlichen Straftatbestand anwendbaren Straftatbestandes oder im Falle des gänzlichen Fehlens eines gerichtlichen strafbaren Tatbestandes, der durch die verwaltungsstrafrechtlich sanktionierten Handlungen verwirklicht sein könnte. Da nach dieser Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes eine verwaltungsbehördliche Beschlagnahme auch dann zulässig ist, "wenn wegen der inkriminierten Handlungen gleichzeitig ein gerichtliches Strafverfahren geführt wird bzw. zu führen ist", stellt sich auch nicht die Frage, "welcher Grad der Wahrscheinlichkeit der Erfüllung eines gerichtlichen Straftatbestandes vorliegen muss, um die Beschlagnahme unzulässig zu machen".

 

Die vorliegende Beschlagnahme erfolgte aufgrund eines Verdachtes, dass gegen die Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG fortgesetzt verstoßen wird. Dieser Verdacht iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG muss entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (auch im Zeitpunkt der Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates noch) ausreichend substanziiert sein (VwGH 26.1.2009, 2005/17/0223 und 2008/17/0009; 10.5.2010, 2009/17/0202; vgl. jüngst auch VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097).

 

3.2.5. Hinsichtlich des Charakters der an dem beschlagnahmten Gegenstand verfügbaren virtuellen Walzenspiele ergibt sich aufgrund des unter 2.3. skizzierten Spielablaufes der Verdacht, dass das Spielergebnis vorwiegend vom Zufall abhängt und die Spiele damit als Glücksspiele iSd § 1 Abs. 1 GSpG zu qualifizieren sind.

 

Weiters handelt es sich bei diesen Glücksspielen offensichtlich um Ausspielungen iSd § 2 GSpG: Aufgrund des oa. Gerätes mit den darauf verfügbaren Spielen, bei denen Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist – in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – von einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs. 1 iVm Abs. 4 GSpG auszugehen. Dabei ist es im Rahmen des Beschlagnahmeverfahrens unerheblich, ob die Ausspielung mit Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs. 3 GSpG oder in Form von elektronischen Lotterien iSd § 12a Abs. 1 GSpG erfolgte; in beiden Fällen liegt bei Fehlen einer entsprechenden Konzession bzw. Ausnahme vom Glücksspielmonopol des Bundes eine verbotene Ausspielung gem. § 2 Abs. 4 leg.cit. vor.

 

Da im Beschlagnahmeverfahren der begründete Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen die Bestimmungen iSd § 52 Abs. 1 GSpG genügt und im Rahmen des Beschlagnahmeverfahrens "noch keine endgültige und gesicherte rechtliche Beurteilung der Spiele erforderlich" ist (VwGH 26.01.2009, 2005/17/0223), braucht eine abschließende Beurteilung der Spiele und eine abschließende Klärung, ob die beschlagnahmten Geräte tatsächlich Glücksspielautomaten oder ein sonstiger Eingriffsgegenstand iSd GSpG sind oder nicht (VwGH 03.07.2009, 2005/17/0178), im gegenständlichen Beschlagnahmeverfahren – anders als in einem Straferkenntnis – (noch) nicht getroffen zu werden.

 

Für die Beschlagnahme genügt iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG der entsprechend substanziierte Verdacht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen (mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird) fortgesetzt gegen § 52 Abs. 1 leg.cit. verstoßen wird; es muss also etwa ein begründeter Verdacht von (fortgesetzten) verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 leg.cit. – konkret deren Veranstaltung, Organisation oder unternehmerische Zugänglich-Machung bzw. Beteiligung (§ 52 Abs. 1 Z 1 leg.cit.) bzw. die Förderung oder Ermöglichung der Teilnahme an solchen Ausspielungen (§ 52 Abs. 1 Z 6 leg.cit.) – bestehen. Dass aber mit dem oa. Gegenstand von 29. August 2012 bis zur Beschlagnahme verbotene Ausspielungen iSd § 2 leg.cit. im oa. Aufstellungslokal mit entsprechend erbrachtem Spieleinsatz der Spieler bei in Aussicht gestellten Gewinnen durchgeführt wurden bzw. jedenfalls ein diesbezüglicher Verdacht vorliegt, ergibt sich unstreitig aus den Ausführungen in der Niederschrift des Finanzamtes und wird auch von den Bw dem Grunde nach nicht bestritten. Darauf gründet sich der Verdacht, dass auch künftig – dh "fortgesetzt" – gegen die Bestimmungen des § 52 Abs. 1 (insbes. Z 1 bzw. Z 6) GSpG verstoßen wird (vgl. eingehend VwGH 20.12.1999, 97/17/0233).

 

Die rechtliche Qualifikation der Stellung der ErstBw in Bezug auf die strafbare Handlung, auf die sich der Verdacht bezieht, ist nicht von Bedeutung (VwGH 10.5.2010, 2009/17/0202). So ist unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung nach § 52 Abs. 1 Z 1 iVm § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG nicht ausschlaggebend, ob die ErstBw selbst Veranstalterin der entgegen dem Glücksspielgesetz betriebenen Glücksspiele ist bzw. ob diese Spiele auf ihre Rechnung betrieben wurden. "Ausschlaggebend ist lediglich der Verdacht eines Verstoßes gegen das Glücksspielgesetz, unerheblich ist es hingegen, ob (auch) der Eigentümer der Geräte eine Übertretung des Glücksspielgesetzes zu verantworten hat."

 

3.2.7. Die in der Berufung der ErstBw vorgebrachten unionsrechtlichen Bedenken gegen die österreichische Rechtslage nach dem Glücksspielgesetz können im Lichte der für den Oö. Verwaltungssenat maßgeblichen höchstgerichtlichen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes als nicht ausreichend angesehen werden.

 

Der Verwaltungsgerichtshof hat sich bereits in seinem Erkenntnis vom 28. Juni 2011, Zl.2011/17/0068, mit der Judikatur des EuGH (insb Urteil v 8.09.2010, Rs C-316/07 ua, Rechtssachen Placanica und Stoß, und Urteil v 9.09.2010, Rs C‑64/08, Rechtssache Engelmann) zum Art 43 und 49 EGV (nunmehr Art 49 und 56 AEUV) und weiter im darauffolgenden Erkenntnis vom 20. Juli 2011, Zl. 2011/17/0097, damit befasst. Dabei hat er ausgesprochen, dass aus der jüngeren Judikatur des EuGH nicht abgeleitet werden könne, dass das Gemeinschafts-recht (Unionsrecht) der Anwendung jeglicher nationaler Vorschrift auf dem Gebiet des Glücksspielwesens entgegenstünde, sobald nur eine Regelung auf diesem Gebiet nicht unionsrechtskonform ist. Die Verpflichtung zur Nichtanwendung nationaler Rechtsvorschriften bestehe nach der Rechtsprechung des EuGH nur für solche Rechtsvorschriften, die im Widerspruch zu Unionsrecht stehen. So könne eine nationale Vorschrift, die das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform (Aktiengesellschaft) für die Verleihung einer Konzession auf dem Gebiet des Glücksspielwesens normiere, für sich nicht unionsrechtlich bedenklich sein. Eine aus der Rechtsprechung des EuGH ableitbare Unanwendbarkeit von Sanktionen gegenüber Personen, denen unionsrechtswidriger Weise die Erlangung einer Konzession verwehrt worden wäre, greife etwa gegenüber einem Rechtsträger in Form einer GmbH nicht. Dies sei auch auf die Rechtsform der Limited zu übertragen.

Entsprechend der vom EuGH in der Rechtssache Engelmann (Urteil v 9.09.2010, Rs C-64/08) mit Rücksicht auf das Transparenzgebot geforderten Ausschreibung wurde die österreichische Rechtslage der §§ 14 und 21 GSpG zur Konzessionsvergabe bekanntlich inzwischen geändert (BGBl I Nr. 111/2010) und eine öffentlich Interessentensuche vorgesehen, wobei sich auch Wirtschaftsteilnehmer mit Sitz im Hoheitsgebiet von anderen Mitgliedsstaaten bewerben können.

 

Auch aus der Rechtssache Dickinger und Ömer (Urteil v 15.09.2011, Rs C 347/09) lässt sich die in der Berufung behauptete Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols und die Unanwendbarkeit von glücksspielrechtlichen Bestimmungen nicht ableiten. Der EuGH hat in dieser Entscheidung zur österreichischen Rechtslage festgehalten, dass ein Mitgliedstaat, der bestrebt ist, ein besonderes Schutzniveau für Verbraucher im Glücksspielsektor zu gewährleisten, Grund zu der Annahme haben kann, dass ihm nur die Errichtung eines Monopols zugunsten einer einzigen Einrichtung, die von den Behörden genau überwacht wird, erlaubt, die Kriminalität in diesem Sektor zu beherrschen und hinreichend wirksam zu verfolgen. In diesem Zusammenhang können auch gewisse verhältnismäßige Beschränkungen des Monopolinhabers erforderlich sein: Etwa kann das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform der Glücksspielanbieter durch das Ziel der Geldwäsche- und Betrugsvorbeugung gerechtfertigt sein; ebenso kann sich das Erfordernis, über ein Gesellschaftskapital in einer bestimmten Höhe zu verfügen, als nützlich erweisen, um eine gewisse Finanzkraft des Anbieters zu gewährleisten und sicherzustellen, dass er in der Lage ist, die Verpflichtungen zu erfüllen, die er gegenüber Gewinnern haben könnte. Das Unionsrecht sei auch derart auszulegen, dass – um mit den Zielen der Kriminalitätsbekämpfung und der Verringerung der Spielgelegenheiten im Einklang zu stehen – eine nationale Regelung nur den Einsatz maßvoller Werbung zulassen darf.

 

Der Umstand, dass ein Mitgliedstaat ein anderes Schutzsystem als ein anderer Mitgliedstaat gewählt hat, könne keinen Einfluss auf die Beurteilung der Erforderlichkeit und der Verhältnismäßigkeit der einschlägigen Bestimmungen haben.

 

Im zitierten Urteil des EuGH in der Rechtssache Dickinger und Ömer hält der Gerichtshof fest, dass es den Mitgliedstaaten grundsätzlich frei steht, die Ziele ihrer Politik auf dem Gebiet der Glücksspiele – im Einklang mit ihrer eigenen Wertordnung – festzulegen. Es steht durchaus im Einklang mit den unionsrechtlichen Vorgaben, wenn der österreichische Gesetzgeber davon ausgeht, dass das Glücksspielmonopol vorrangig ordnungspolitischen Zielen (wie Verbraucherschutz iSv Spielerschutz sowie soziale Sicherheit der Familien und Kinder, Jugendschutz, Vorbeugung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung, Kriminalitätsabwehr, Wettbewerbsfairness – vgl. eingehend RV 657 BlgNR 14. GP) dient (vgl. die Erl der RV 1067 und AB 1139 BlgNR 17. GP; weiters Strejcek/Bresich, Glücksspielgesetz-Kommentar [2009], 24 und Rz 9 ff zu § 3 GSpG).

Eine entsprechende Aufsicht über die Ausübung der Konzessionen durch den Bundesminister für Finanzen ist ausdrücklich im § 31 GSpG vorgesehen. Durch das Erfordernis eines gewissen Stamm- und Grundkapitals für die Erteilung einer Konzession (nach § 14 Abs. 2 und nach § 21 Abs. 2 GSpG) will der Gesetzgeber sicherstellen, dass "das verlangte eingezahlte Eigenkapital dem konzessionierten Spielbetrieb bei Konzessionsantritt als Haftungsstock auch unbelastet zur Verfügung steht" (RV 981 BlgNR 14. GP zu § 14 und zu § 21 GSpG). Weiters wird im § 56 Abs. 1 GSpG normiert, dass bei Werbeauftritten ein "verantwortungsvoller Maßstab" zu wahren ist, was im Aufsichtswege überwacht wird.

Nach Ansicht des Oö. Verwaltungssenats hat die Berufung keine hinreichend schlüssige Argumentation vorgebracht, warum die geltende Regelung nicht im Sinne der Judikatur des EuGH verhältnismäßig sein soll. Deshalb sind beim erkennenden Mitglied des Oö. Verwaltungssenats auch keine Bedenken wegen der behaupteten Unionsrechtswidrigkeit aufgekommen. Von der schlechthin behaupteten Unanwendbarkeit von glücksspielrechtlichen Bestimmungen kann – insbesondere auch im Lichte der dargestellten höchstgerichtlichen Judikatur – überhaupt keine Rede sein.

 

 

3.3. Bezüglich der Spruchkorrektur in Spruchpunkt I. ist anzumerken, dass diese notwendig war, um den beschlagnahmten Gegenstand entsprechend der in der Anzeige vom 5. Oktober 2012 gewählten Bezeichnung zu konkretisieren.

 

 

3.4. Abschließend sei für das weitere Verfahren Folgendes angemerkt:

 

Wenn auch die Beurteilung des Vorliegens eines begründeten Verdachts iSd § 53 Abs. 1 GSpG noch keine abschließende rechtliche Beurteilung des konkreten Sachverhalts als Verwaltungsübertretung iSd GSpG erfordert, wird dies – insbesondere auch im Hinblick auf eine endgültige und gesicherte Abgrenzung zum Gerichtsdelikt nach § 168 StGB (der im Lichte des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Doppelbestrafungsverbotes und der vom Verwaltungsgerichtshof postulierten Subsidiarität des Verwaltungsstraftatbestandes gegenüber dem Gerichtsdelikt [vgl. VwGH 22.3.1999, 98/17/0134; VwGH 8.9.2009, 2009/17/0181] besondere Bedeutung zukommt) – im Rahmen eines allfällig folgenden Strafverfahrens sehr wohl Gegenstand sein.

 

Da es im vorliegenden Fall schon im Beschlagnahmeverfahren nicht ausgeschlossen erscheint, dass das dem Verdacht iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG zugrundeliegende Verhalten den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet und infolge der Subsidiarität der Verwaltungsstraftatbestände nach § 52 GSpG nicht von den Verwaltungsbehörden zu ahnden wäre, wird die belangte Behörde eingehend zu prüfen haben, ob (auch) ein Verdacht auf eine gemäß § 30 Abs. 2 VStG relevante gerichtlich strafbare Handlung vorliegt; gegebenenfalls wird – unter Zugrundelegung der diesbezüglich eindeutigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 14.12.2011, 2011/17/0233; 22.3.1999, 98/17/0134) – gemäß § 78 Abs. 1 StPO Anzeige an die Staatsanwaltschaft zu erstatten und sodann das Verwaltungsstrafverfahren bis zum Ausgang des gerichtlichen Strafverfahrens gem. § 30 Abs. 2 VStG auszusetzen sein.

 

 

4.1. Im Ergebnis lag und liegt auch noch zum Zeitpunkt der Berufungsentscheidung (vgl VwGH 26.01.2009, Zl. 2005/17/0223) ein hinreichend begründeter Verdacht des Eingriffes in das Glücksspielmonopol im gegenständlichen Fall vor. Die Beschlagnahme der im angefochtenen Bescheid näher bezeichneten Glücksspielgerätes war daher rechtmäßig und es war die Berufung der ErstBw als unbegründet abzuweisen.

 

4.2. Die Berufung der ZweitBw war mangels Parteistellung als unzulässig zurückzuweisen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Markus Brandstetter

 

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