Linz, 29.01.2013
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Leopold Wimmer über die Berufung des Herrn X vertreten durch X Rechtsanwälte, X, gegen das Straferkenntnis des X wegen Übertretung des Telekommunikationsgesetzes nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 24.1.2013 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird Folge gegeben und das erstinstanzliche Straferkenntnis behoben sowie das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
II. Es entfallen sämtliche Verfahrenskostenbeiträge.
Rechtsgrundlagen:
zu I: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG iVm §§ 24, 45 Abs. 1 Z1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG.
zu II: § 66 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber wegen Übertretung des § 107 Abs. 1 in Verbindung mit § 109 Abs. 3 Z19 Telekommunikationsgesetz (TKG) eine Geldstrafe in der Höhe von 1.850 €, bei Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 2 Tagen sowie ein 10%iger Verfahrenskostenbeitrag verhängt.
Im Einzelnen wurde ihm vorgeworfen:
"Sie haben es als Geschäftsführer, und damit als gem. § 9 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz, (BGBl. Nr. 52/1991 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 3/2008), zur Vertretung nach außen berufenes Organ der X GmbH, X, X, zu verantworten, dass von diesem Unternehmen - ausgehend von der Rufnummer X, welche auf die Firma X GmbH an der Anschrift X registriert ist, und zum Tatzeitpunkt von der Firma X GmbH genutzt wurde - am 08.04.2011 um 13:55 Uhr ein Anruf zu Werbezwecken (Werbung für " tolle Angebote" und gleichzeitige Aufforderung, die Homepage "X" zu besuchen) ohne vorherige Einwilligung des Teilnehmers, oder einer Person, welche von diesem zum Benutzen seines Anschlusses ermächtigt war, bei Frau X, X, X, unter der Rufnummer X durchgeführt worden ist."
2. Dagegen hat der Berufungswerber rechtzeitig Berufung erhoben und darin zusammengefasst ausgeführt, dass der gegenständliche Anruf nicht von seinem Unternehmen durchgeführt worden sei. Er hat dazu ein notariell beglaubigtes Protokoll vorgelegt in dem bestätigt wurde, dass nach einer Einsicht in den bezughabenden Einzelgesprächsnachweis kein Anruf von seinem angeführten Telefonanschluss an die besagte Rufnummer getätigt worden sei.
3.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den erstinstanzlichen Verfahrensakt, Aufforderung zur Vorlage des gegenständlichen Einzelgesprächsnachweises sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 24.1.2013 in welcher die Angerufene bzw. Anzeigerin und der Geschäftsführer des Festnetzproviders als Zeugen einvernommen wurden.
3.2. Vom Unabhängigen Verwaltungssenat kann nicht mit der dafür erforderlichen Sicherheit festgestellt werden, dass tatsächlich der verfahrensgegenständliche Anruf zum vorgeworfenen Tatzeitpunkt von der angegebenen Rufnummer aus geführt worden ist.
So hat sich aus dem in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Einzelgesprächsnachweis kein Hinweis auf dieses Gespräch ergeben. Auch der als Zeuge einvernommene Geschäftsführer des Festnetzproviders, der vorher auch die Funktion des technischen Direktors im Unternehmen bekleidet hat, hat durchaus glaubwürdig versichert, dass der erstellte Einzelgesprächsnachweis vollständig ist und im Zeitpunkt der Aufzeichnung der Gesprächsdaten und der Erstellung keine technischen Probleme festgestellt werden konnten.
Aus der Einvernahme der Anzeigerin hat sich ergeben, dass das vorgeworfene Telefongespräch nicht mit ihr sondern ihrem Mann geführt worden sein soll und ist auch hervorgekommen, dass es mehrmalig Anrufe gegeben hat. Daneben macht auch der Umstand, dass die Anzeige erst einige Tage nach dem Telefonanruf erfolgt ist, es möglich, dass hier eine zeitliche Verwechslung vorliegt. Für den Unabhängigen Verwaltungssenat ist es durchaus plausibel, dass der Werbeanruf stattgefunden hat, allerdings nicht zum vorgeworfenen Tatzeitpunkt bzw. nicht von der angegebenen Rufnummer.
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
Nach § 45 Abs. 1 Z1 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen, wenn die dem Beschuldigten zu Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann.
Da die Beweisergebnisse für eine Bestrafung nicht ausreichen und nicht mit der für ein Verwaltungsstrafverfahren notwendigen Gewissheit ein strafbares Verhalten festgestellt werden konnte, war im Zweifel zu Gunsten des Berufungswerbers zu entscheiden.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Leopold Wimmer
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