Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-550628/6/Kl/Rd VwSen-550633/6/Kl/Rd

Linz, 05.03.2013

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mit­glied Dr. Ilse Klempt über die Anträge des Herrn Arch. Dipl.-Ing. x, x, vom 27. Februar 2013 und 28. Februar 2013 auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Vergabeverfahren der Marktgemeinde x betreffend das Vorhaben "Direktvergabe im Unterschwellenbereich betreffend Architektur- und Planungsleistungen zur Generalsanierung der Neuen Mittelschule x inkl. Turnsaal", zu Recht erkannt:

 

Die Anträge auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens vom 27. Februar 2013 sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung vom 28. Februar 2013 werden zurückgewiesen.

 

Rechtsgrundlagen:

§§ 1, 2, 3 und 11 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006 idF LGBl. Nr. 68/2010 iVm § 140 Abs.7 Bundesvergabegesetz 2006 – BVergG 2006, BGBl. I Nr. 17/2006 idF BGBl. I Nr. 10/2012.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Eingabe vom 27. Februar 2013 hat Herr Arch. Dipl.-Ing. x, x, (im Folgenden: Antragsteller) einen Antrag auf  Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens sowie mit 28. Februar 2013 einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, zu untersagen, gestellt.

 

Begründend führte der Antragsteller hiezu aus, dass er die Wahl des Vergabeverfahrens bekämpfe. Die ausschreibende Stelle habe Sanierungskosten mit ERK 5,5 Mio Euro angegeben und sei der Auftrag auf einen Maßnahmenkatalog und einen Entwurf in Einreichqualität, wobei auf die inhaltlichen Differenzen zwischen Aufgabenstellung und den Leistungspositionen aus dem Preisblatt hingewiesen werde, beschränkt. Zudem sei der Auftragswert unbekannt. Aufgrund des Schwellenwertes des Sanierungsvorhabens und bei einer gesetzlich notwendigen zu vergebenden Planungsleistung, zB General­planer, sei ein Auftragswert von ca. 900.000 Euro zu erwarten, weshalb die Wahl des Vergabeverfahrens nicht dem BVergG 2006 entspreche. Weiters habe die ausschreibende Stelle bekannt gegeben, dass der ausgewählte Architekt/Planer offensichtlich als Subunternehmer - in einer  bereits von der Auftraggeberin eingeleiteten EU-weiten Generalübernehmerausschreibung – tätig werden darf, wobei seitens der ausschreibenden Stelle die Absicht einer weiteren Beauftragung durch den Generalübernehmer bekundet werde, jedoch nicht auszuschließen sei, dass der Generalübernehmer sämtliche Planungsleistungen in seiner Eigenverantwortung ausschreiben und vergeben dürfe und könne. Somit entstehe – wenn der Vergabemodus beibehalten werde – sowohl objektiv als auch subjektiv für den Antragsteller ein Schaden in exorbitanter Höhe. Aufgrund dieser Rechtsverletzung werde der Antragsteller rechtlich und wirtschaftlich gehindert, am Vergabeverfahren gesichert teilnehmen zu können.

 

1.2. Mit Schreiben des Oö. Verwaltungssenates vom 28. Februar 2013 wurde der Antragsteller, zumal der Nachprüfungsantrag den Erfordernissen gemäß § 5 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 zum Teil nicht entsprochen hat, aufgefordert, diesen zu verbessern. 

Eine Verbesserung des Antrages auf Einleitung des Nachprüfungverfahrens erfolgte fristgerecht.

 

Im Verbesserungsschreiben wurde hinsichtlich der Rechtzeitigkeit der Anträge weiters vorgebracht, dass über die Kammer der Architekten und Ingenieur­konsulenten für & Sbg alle Informationen geflossen seien. So sei am 19.2.2013 von der ausschreibenden Stelle eine erste Bewerberinformation mit Angabe eines Vergabeverfahres für Direktvergabe mit vorheriger Bekannt­machung im Unterschwellenwert übermittelt worden. Die ausschreibende Stelle habe eine zweite Bewerberinformation betreffend eine Direktvergabe im Unterschwellenbereich vom 22.2.2013 übermittelt.

Gleichzeitig mit dem Verbesserungsschreiben wurde auch ein Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt und darin nach einem Verweis auf die Ausführungen im Hauptantrag, die Untersagung der Zuschlagserteilung, beantragt.

 

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat die Marktgemeinde x als Auftrag­geberin sowie die x GmbH als ausschreibende Stelle  am Nachprüfungs­verfahren beteiligt.

Mit Eingabe vom 4. März 2013 teilte die Marktgemeinde x mit, dass die Ausschreibung betreffend das Vorhaben "Direktvergabe im Unterschwellen­bereich zur Vergabe von Architektur- und Planungsleistungen zur General­sanierung der Neuen Mittelschule inkl. Turnsaal" mit 1. März 2013 widerrufen wurde. Diese Tatsache sei den Bewerbern und somit auch dem Antragsteller am 1. März 2013 schriftlich mitgeteilt worden. 

 

3.  Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 (Oö. VergRSG 2006) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesen (Vergabeverfahren), die gemäß Art.14b Abs.2 Z2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

 

Gemäß Art.14b Abs.2 Z2 lit.a B-VG ist die Vollziehung Landessache hinsichtlich der Vergabe von Aufträgen durch die Gemeinde. Das gegenständliche Nachprüfungsverfahren unterliegt daher den Bestimmungen des Oö. VergRSG 2006.

 

Gemäß § 2 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Unabhängigen Verwaltungs­senat die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs.1 leg.cit.

 

3.2.  Gemäß § 2 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 ist der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z16 lit.a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

 

Gemäß § 5 Abs.2 Oö. VergRSG 2006 ist ein Nachprüfungsantrag jedenfalls unzulässig, wenn

  1. er sich nicht gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung richtet,
  2. er nicht innerhalb der Fristen des § 4 gestellt wird oder
  3. er trotz Aufforderung zur Verbesserung nicht ordnungsgemäß vergebührt wurde.

 

Gemäß § 2 Z16 lit.a sublit.nn BVergG 2006 stellt die Wahl des Vergabe­verfahrens bei Direktvergaben eine gesondert anfechtbare Entscheidung dar.

 

Gemäß § 140 Abs.7 BVergG 2006 kann der Auftraggeber von der Vorgangsweise gemäß den Abs.1 bis 7 absehen und den Widerruf unmittelbar und ohne Abwarten einer Stillhaltefrist erklären. Der Auftraggeber hat die im Vergabever­fahren verbliebenen Unternehmer, soweit dies möglich ist, unverzüglich und nachweislich zu verständigen oder die Widerrufserklärung im Internet bekannt zu machen.

 

Der gegenständliche Antrag richtet sich gegen die Wahl des Vergabeverfahrens. Diese Entscheidung wurde von der Auftraggeberin mit Schreiben vom 1. März 2013 – zulässiger Weise – widerrufen. Der Widerruf bewirkt, dass im gegen­ständlichen Nachprüfungsverfahren die Entscheidung weggefallen ist und daher im Sinne des § 5 Abs.2 Oö. VergRSG 2006 keinen Anfechtungsgegenstand mehr bildet. Der Nachprüfungsantrag ist daher im laufenden Verfahren durch die Widerrufserklärung vom 1. März 2013 unzulässig geworden, weshalb dieser zurückzuweisen war. Gleiches gilt für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung.

 

4. Einen Antrag auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren hat der Antragsteller nicht gestellt. Es war daher nicht über einen Anspruch über Gebührenersatz abzusprechen.

 

5. In den gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von insgesamt 63,70 Euro (für Nachprüfungsantrag und Antrag auf einstweilige Verfügung) angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.     

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs­gerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

Dr. Ilse Klempt

 

 

Beschlagwortung: Widerruf

 

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