Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-750071/3/BP/WU

Linz, 31.01.2013

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Bernhard Pree über die Berufung der X, geb. X, StA der Russischen Förderation, vertreten durch Rechtsanwältin X, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom
3. Jänner 2013, GZ.: Sich96-240-2012, wegen einer Übertretung nach dem Fremdenpolizeigesetz zu Recht erkannt:

 

 

            I.      Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.

 

        II.      Die Berufungswerberin hat zusätzlich zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens vor der belangten Behörde einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich in Höhe von 100 Euro (das sind 20 % der verhängten Geldstrafe) zu leisten. 

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.: §§ 24 und 51 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991-VStG iVm. § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG;

zu II.: § 64ff. VStG.

 

 

 


Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom
3. Jänner 2013, GZ.: Sich96-240-2012, wurde über die Berufungswerberin (in der Folge: Bw) gemäß § 120 Abs. 1a FPG, BGBl. 100/2005 idgF eine Geldstrafe in der Höhe von 500,-- Euro sowie im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 168 Stunden verhängt.

 

Die belangte Behörde führt dabei folgenden Tatvorwurf aus:

Sie halten sich als russische Staatsangehörige seit 08.02.2012 bis zumindest 03.01.2013 mit kurzen Unterbrechungen an der Adresse X, nicht rechtmäßig im Bundesgebiet auf, da Sie sich seit der rechtskräftigen asylrechtlichen Ausweisung mit 08.02.2012 illegal im Bundesgebiet aufhalten.

 

Im angeführten Tatzeitraum waren Sie weder auf Grund einer Aufenthaltsberechtigung oder Dokumentation des Aufenthaltsrechts nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz noch auf Grund asylrechtlicher Bestimmungen, zwischenstaatlicher Vereinbarung, bundesgesetzlicher Vorschriften oder Verordnung zur Niederlassung oder zum Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt.

Des weiteren waren Sie auch nicht Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels, einer Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz mit einer Gültigkeitsdauer von sechs Monaten, einer Entsendebewilligung, einer EU-Entsendebestätigung, einer Anzeigebestätigung nach § 3 Abs. 5 AuslBG oder einer Anzeigebestätigung nach § 18 Abs. 3 AuslBG mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten. Sie hatten kein Aufenthaltsrecht nach § 31 Abs. 1 Fremdenpolizeigesetz.

 

Tatort: X

Tatzeit: 8.2.2012 bis 3.1.2013

 

In der Begründung führt die belangte Behörde Folgendes aus:

Ihr Asylantrag wurde mit Erkenntnis des Asylgerichtshofes vom 30.1.2012, GZ: D10 306060-2/2008/13E gemäß § 3 AsylG 2005 abgewiesen, die Zulässigkeit der Abschiebung nach Russland gemäß § 8 AsylG 2005 festgestellt und die Ausweisung gemäß §10 AsylG nach Russland ausgesprochen. Die Ausweisung wurde mit 08.02.2012 rechtskräftig und durchführbar, seit dem halten Sie sich illegal im Bundesgebiet auf. Es wurde Ihnen eine 14-tägige freiwillige Ausreise eingeräumt, dieser freiwilligen Ausreise kamen Sie nicht nach. Somit befinden Sie sich illegal im Bundesgebiet.

 

Das strafbare Verhalten der Beschuldigten ist aufgrund der Niederschrift 3.1.2013 der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land sowie aufgrund des Geständnisses der Beschuldigten in Verbindung mit dem Verfahrensergebnis erwiesen.

 

Die gegen die Beschuldigte verhängte Strafe wurde innerhalb der Grenzen des gesetzlichen Strafsatzes und unter Bedachtnahme auf § 19VStG. 1991, BGBl. 52/1991 i.d.g.F., bemessen.

 

Bei der Strafbemessung war als mildernd zu werten, dass Sie die Tat eingestehen, erschwerende Umstände lagen nicht vor. Unter besonderer Berücksichtigung der Angaben zu Ihrer finanziellen Situation wird daher die festgesetzte Strafhöhe, welche die Mindeststrafhöhe, bildet, als angemessen erachtet.

 

 

1.2. Gegen diese Strafverhandlungsschrift richtet sich die vorliegende rechtzeitig eingebrachte Berufung vom 17. Jänner 2013.

 

Vorerst stellt die Bw die Anträge, die Berufungsbehörde möge

a)         den Bescheid der belangten Behörde ersatzlos beheben und das Verwaltungsstrafverfahren einstellen, in eventu

b)         eine bloße verwaltungsstrafrechtliche Abmahnung gegenüber der Bw verhängen, in eventu

c)         den erstinstanzlichen Bescheid aufheben und zur neuerlichen Entscheidung an die Erstinstanz zurückverweisen.

 

Die Bw begründet ihre Berufung wie folgt:

Ich erhebe mein gesamtes bisheriges Vorbringen zum integrierenden Bestandteil dieses Berufungsschriftsatzes und hätte bei richtiger rechtlicher Beurteilung eine in­haltlich anders lautende Entscheidung ergehen müssen.

 

Die Berufungswerberin hat bei der hiesigen Behörde zur Aktenzahl Sich40-277-2009 für sich und ihre Kinder einen Antrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung gestellt. Die Familie hält sich bereits seit 9.4.2005 in Österreich auf, X und X wurden in Österreich geboren. Aufgrund der geglückten Integration kann die Berufungswerberin zurecht subjektiv Hoffnung darauf setzen, dass sie die beantragte Niederlassungsbewilligung erhält und sie weiter in Österreich bleiben darf. Sie hat sich in Österreich niemals straffällig gemacht und von vornherein versucht, sich in Österreich zu integrieren.

 

Da die Berufungswerberin unmittelbar nach dem negativen Abschluss des Asylver­fahrens einen Antrag auf Erteilung eines Niederlassungstitels bei der hiesigen Be­hörde gestellt hat, kann es ihr nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass sie subjektiv den Vorsatz gehabt hätte, sich illegal in Österreich aufzuhalten.

 

Zudem ist sie derzeit alleinerziehende Mutter von drei Kindern und hat kein Einkom­men. Es ist für sie absolut Existenz gefährdend, müsste sie eine derartige Strafe nun bezahlen.

 

Es wird daher höflich ersucht, das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, allenfalls mit einer Abmahnung vorzugehen.

 

Weiteres Vorbringen im Zuge des Verfahrens behalte ich mir ausdrücklich vor.

 

 

2.1. Mit Schreiben vom 21. Jänner 2013 übermittelte die belangte Behörde den bezughabenden Verwaltungsakt dem UVS des Landes Oberösterreich.

2.2.1. Der Oö. Verwaltungssenat erhob Beweis durch Einsichtnahme in den bezughabenden Verwaltungsakt.

 

2.2.2. Mit E-Mail vom 30. Jänner 2013 übermittelte die belangte Behörde den Antrag der Bw auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung gemäß § 41a Abs. 9 NAG zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens i. S. Art. 8 EMRK vom 22. Juni 2012

 

2.2.3. Da im Verfahren der entscheidungswesentliche Sachverhalt – auch von der Bw nicht in Frage gestellt - feststand, im angefochtenen Bescheid keine 500 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, lediglich eine Rechtsfrage zu klären war und auch kein diesbezüglicher Parteienantrag – insbesondere von der rechtsfreundlich vertretenen Bw – gestellt wurde, konnte auf die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung gemäß § 51e Abs. 3 VStG verzichtet werden.

 

2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht von dem unter den Punkten 1.1. und 2.2.2. dieses Erkenntnisses dargestellten, entscheidungs­relevanten Sachverhalt aus.

 

2.4. Da im angefochtenen Bescheid keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).

 

 

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Gemäß § 120 Abs. 1a des Fremdenpolizeigesetzes 2005 – FPG, BGBl. I Nr. 100/2005, in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 87/2012, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe von 500 Euro bis zu 2.500 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen zu bestrafen, wer sich als Fremder nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Wer wegen einer solchen Tat bereits einmal rechtskräftig bestraft wurde, ist mit Geldstrafe von 2.500 Euro bis zu 7.500 Euro oder mit Freiheitsstrafe bis zu vier Wochen zu bestrafen. Als Tatort gilt der Ort der Betretung oder des letzten bekannten Aufenthaltsortes; bei Betretung in einem öffentlichen Beförderungsmittel die nächstgelegene Ausstiegsstelle, an der das Verlassen des öffentlichen Beförderungsmittels gemäß dem Fahrplan des Beförderungsunternehmers möglich ist.

 

Gemäß § 31 Abs. 1 FPG halten sich Fremde rechtmäßig im Bundesgebiet auf,

1. wenn sie rechtmäßig eingereist sind und während des Aufenthalts im   Bundesgebiet die Befristungen oder Bedingungen des Einreisetitels oder die     durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung          bestimmte Aufenthaltsdauer nicht überschritten haben;

2. wenn sie aufgrund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zur          Niederlassung oder zum Aufenthalt oder aufgrund einer Verordnung für       Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sind;

3. wenn sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten    Aufenthaltstitels sind, sofern sie während ihres Aufenthalts im Bundesgebiet   keiner unerlaubten Erwerbstätigkeit nachgehen;

4. solange ihnen ein Aufenthaltsrecht nach asylrechtlichen Bestimmungen         zukommt;

5. (aufgehoben durch BGBl. I Nr. 122/2009)

6. wenn sie eine Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländer­beschäfti­gungs-        gesetz mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, eine Entsende­be-­       willi­gung, eine EU-Entsendebestätigung, eine Anzeigebestätigung gemäß § 3     Abs. 5 AuslBG oder eine Anzeigebestätigung gemäß § 18 Abs. 3 AuslBG mit       einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, innehaben oder

7. soweit sich dies aus anderen bundesgesetzlichen Vorschriften ergibt.

 

3.2. Im vorliegenden Fall ist zunächst völlig unbestritten, dass der Aufenthalt der Bw im Bundesgebiet im vorgeworfenen Tatzeitraum von 2. Februar 2012 (rechtskräftig negativer Abschluss des Asylverfahrens) bis
3. Jänner 2013 ohne gültigen Aufenthaltstitel bzw. sonstigen Rechtstitel – somit illegal im Bundesgebiet erfolgte. Es liegt unbestrittener Maßen keine der Voraussetzungen des § 31 Abs. 1 FPG vor.

 

Auch der Umstand, dass die Bw am 22. Juni 2012 eine "Rot-Weiss-Rot-Karte Plus" gemäß § 41a Abs. 9 NAG beantragte, verhindert nicht das Vorliegen der objektiven Tatseite, was im Übrigen auch von der Bw selbst nicht behauptet wird. Allerdings sieht die Bw darin einen Schuldausschließungsgrund, worauf im Folgenden einzugehen sein wird.

 

3.3.1. Das FPG enthält keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens, weshalb § 5 Abs. 1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

 

3.3.2. Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat ein Beschuldigter initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

 

3.3.3. Die Bw wendet nun ein, dass ihr das objektiv strafbare Verhalten nicht subjektiv vorgeworfen werden könne, zumal sie aufgrund der Antragstellung gemäß § 41a Abs. 9 NAG und der damit verbundenen Notwendigkeit ihrer Präsenz im Bundesgebiet während dieses Verfahrens nicht habe den illegalen Aufenthalt beenden können ohne ihre Rechtsposition im NAG-Verfahren aufzugeben, weshalb sie nicht schuldhaft gehandelt habe.

 

Zunächst ist wiederum festzustellen, dass das Asylverfahren der Bw am 8. Februar 2012 nach Prüfung durch den Asylgerichtshof, der die Fluchtgründe materiell erörterte, rechtskräftig negativ abgeschlossen wurde, woraus für sie eine Ausreiseverpflichtung entstand. Des darauf folgenden illegalen Aufenthalts musste sich die Bw klar bewusst sein, da sie umgehend nach Erhalt der Entscheidung ihre rechtsfreundliche Vertreterin aufsuchte, die zur unverzüglichen Antragstellung nach dem NAG geraten und angegeben habe, sich darum kümmern zu wollen (vgl. Aussage der Bw vor der belangten Behörde am 3. Jänner 2013).

 

Wie sich aus der Aktenlage ergibt, erfolgte die Einbringung des Antrags auf eine "Rot-Weiss-Rot-Karte Plus" aber erst am 22. Juni 2012.

 

Das Asylgerichtshoferkenntnis - über viereinhalb Monate hinweg ignorierend - , das ja die Ausreiseverpflichtung explizit anführte, verharrte sie somit im Bundesgebiet und hat alleine dadurch schon fahrlässig gehandelt, zumal eine mit der Rechts- und Werteordnung vertraute Person hier schon ohne weiteres die tatsächliche rechtliche Lage erfasst und sich dementsprechend verhalten haben würde. Hier kann weder ein Notstand noch ein sonstiger Entschuldigungsgrund erkannt werden.

 

Auch, wenn grundsätzlich anerkannt wird, dass ein Antrag auf Erteilung einer Rot-Weiß-Rot-Karte plus, der ja im Inland eingebracht und abgewartet werden muss, zur Entschuldigung in einem Verwaltungsstrafverfahren nach § 120 Abs. 1a FPG releviert werden kann, ist festzuhalten, dass im konkreten Einzelfall zwischen der negativen Asylentscheidung und der Antragsstellung immerhin knapp 5 Monate liegen. Dies überspannt den Bogen bei Weitem, um als Schuldausschließungsgrund anerkannt zu werden, da – nach ständiger Rechtsprechung des UVS des Landes Oberösterreich – hier ein enger zeitlicher Konnex von wenigen Wochen zwischen dem Bekanntwerden des unrechtmäßigen Aufenthalts und der Antragsstellung betreffend einer Rot-Weiß-Rot-Karte plus gegeben sein müsste. Die Bw hat offenbar lediglich darauf vertraut nicht abgeschoben werden zu können, ohne die realen Gegebenheiten anzuerkennen.

 

In diesem Verhalten kann aber weder ein Notstand noch ein ausreichender Schuldausschließungsgrund festgestellt werden.

3.3.4. Der belangten Behörde folgend ist somit vom Vorliegen auch der subjektiven Tatseite in Form fahrlässigen Verhaltens auszugehen.

 

Auch die weiteren Hinweise der Bw, die sich im Grunde gegen die Außerlandesbringung richten, können an den oa. Feststellungen nichts ändern.

 

3.4.1. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Im ordentlichen Verfahren "§§ 40 bis 46" sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen.

 

Auch auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 Strafgesetzbuch sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen ebenso zu berücksichtigen.

 

3.4.2. Hinsichtlich der Strafhöhe ist anzumerken, dass die belangte Behörde ohnehin lediglich die gesetzliche Mindeststrafe verhängte, was nach den Umständen des Falles auch nicht zu beanstanden war. Die Verhängung einer höheren Geldstrafe wäre nicht angezeigt gewesen, auch, wenn sich der inkriminierte Tatzeitraum über ein knappes Jahr erstreckt. In diesem Sinn wurden ebenfalls die prekären Einkommens- und Vermögensverhältnisse der Bw bereits berücksichtigt. 

 

3.4.3. Betreffend die außerordentliche Strafmilderung ist festzuhalten, dass, auch wenn man die bisherige Unbescholtenheit und das Geständnis der Bw als Milderungsgründe anerkennt, diese jedenfalls nicht zu einem klaren Überwiegen führen können, da der von der Strafnorm angesprochene Unrechtsgehalt des Handelns keinesfalls erheblich gemildert wird, indem man den illegalen Aufenthalt aufrecht erhaltend nach Alternativen einer dauerhaften Verbleibemöglichkeit beschreitet.  

 

3.4.4. Von unbedeutenden Folgen der Tat zu sprechen wäre nicht nachvollziehbar, da die Bw die Bedeutung und den Schutzzweck fremdenpolizeilicher Normen zu missverstehen scheint, zumal es sich bei Folgen einer Tat nicht nur um materielle, sondern vielfach auch um immaterielle handelt, denen keinesfalls eine untergeordnete Rolle zugemessen werden kann. Der Stellenwert der Einhaltung fremdenpolizeilicher Normen ist nicht nur gesetzlich, gesellschaftlich und höchstgerichtlich abgesichert, sondern sollte auch der Bw verstärkt zugänglich werden. Von einem geringfügigen Verschulden kann also ebenfalls nicht ausgegangen werden.

3.4.5. Mangels bedeutendem Überwiegen der Milderungsgründe, mangels geringem Verschulden, aber auch mangels unbedeutender Folgen der Tat kam somit eine Anwendung der §§ 20 bzw. 21 VStG nicht in Betracht.

 

3.5. Zusammenfassend ist also festzuhalten, dass die in Rede stehende Berufung

als unbegründet abzuweisen und der angefochtene Bescheid zu bestätigen war.

 

 

4. Gemäß § 64ff. VStG war der Bw zusätzlich zum Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens vor der belangten Behörde ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem UVS des Landes Oö. in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe – somit 100 Euro) aufzuerlegen.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

 

 

Bernhard Pree

 

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