Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-253241/6/Lg/Ba

Linz, 14.02.2013

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 21. Dezember 2012 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des H B, S, W, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Kirchdorf an der Krems  vom 26. Juli 2012, Zl. SV96-17-2012, wegen einer Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungs­gesetzes (ASVG) zu Recht erkannt:

 

 

 

I.         Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkennt­nis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II.        Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.

 

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 24, 45 Abs.1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: § 66 Abs.1 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.  Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe von 730 Euro bzw. eine Ersatzfrei­heitsstrafe von 24 Stunden verhängt, weil ihm Folgendes vorgeworden wurde:

 

"Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer, somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ und gemäß § 9 Abs. 1 VStG verwaltungsstrafrechtlich verantwortliche Person der Firma 'H B GmbH' mit Sitz in W, S, folgende Verwaltungsübertretung zu verantworten: Die angeführte Gesellschaft hat als Dienstgeber im Sinne des § 35 Abs. 1 ASVG Herrn P K, geb. X, ab 29.04.2012, 10:00 Uhr, als Kraftfaher, somit als Dienstnehmer im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG beschäftigt. Obwohl dieser Dienstnehmer nicht von der Vollversicherung gem. § 5 ASVG ausgenommen und somit in der Kranken-, Unfall- und Pensionsver­sicherung (vollversichert) versichert ist, wurde hierüber keine zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete Meldung bei der Oö. Gebietskrankenkasse, 4020 Linz, Gruberstraße 77, als zuständigem Krankenversicherungsträger, vor Arbeitsantritt erstattet. Die Meldung wurde erst am 02.05.2012 um 17:16 Uhr und damit nicht rechtzeitig erstattet. Sie haben somit gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht des § 33 Abs. 1 ASVG verstoßen.

 

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 33 Abs. 1 iVm § 111 Abs. 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz-ASVG, i.d.g.F."

 

Begründend führt das angefochtene Straferkenntnis aus:

 

"Sachverhalt:

Mit Strafantrag des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 18.05.2012, GZ. 054/75093/10/2012, wurde folgender Sachverhalt mitgeteilt:

 

'Am 07.05.2012, gegen 10:00 Uhr, wurde gemeinsam mit Kontrollorganen der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land (Gewerbebehörde), Vertretern der Gemeinde E, Beamten der PI L und Organen der Finanzpolizei Wels, im Firmengelände F, E, eine Kontrolle auf Einhaltung der Bestimmungen nach dem AuslBG und § 89 Abs. 2 EStG durchgeführt.

 

Dabei wurde Hr. P, geb. X, in der Haller der Fa. J A e.U, F, E angetroffen. Ergab an für die Fa. A als Leasingarbeiter (LKW-Fahrer) tätig zu sein. Sein Arbeitgeber ist die Fa. H B GmbH, S, W. Abfragen ergaben, dass Hr. P zwar zur Sozialversicherung angemeldet war, die Anmeldung erfolgte jedoch verspätet. Er gab dazu niederschriftlich an: Mein erster Arbeitstag war der 29.04.2012, ein Sonntag. Ich habe um 10:00 Uhr mit der Arbeit begonnen. Ich lege dazu meine Stundenaufzeichnungen vor, aus denen die genau hervorgeht. An diesem Tag bin ich für die Fa. S, R, B, gefahren. Ich habe Lieferungen für diese Firma durchgeführt. Der Auftrag war mit der Fa. S schon früher vereinbart. Das war, glaube ich, der Freitag, 27.04.2012. Ich werde angerufen wann ich zu arbeiten anfangen muss. Details sind der Niederschrift zu entnehmen.

 

Aufgrund der Aussagen Ps und der Stundenaufzeichnungen konnte festgestellt werden, dass dieser am 29.04.2012 um 10:00 Uhr mit der Arbeit begann. Am 29.04.2012 um 10:37 Uhr langte eine ELDA-Meldung (Protokollnr: 77904472) bei der OÖGKK ein. Diese Meldung war jedoch verspätet und überdies eine Falschmeldung, da der Beschäftigungsbeginn mit 29.05.2012 datiert wurde. Am 02.05.2012 um 17:16 Uhr langte eine weitere ELDA-Meldung (Protokollnr: 78189974) bei der OÖGKK ein. Dies war eine Storno der Anmeldung vom 29.04.2012 und zugleich eine Anmeldung für den richtigen Beschäftigungsbeginn, für den 29.04.2012.'

 

Da Sie somit verdächtigt wurden, die im Spruch angeführten Verwaltungs­übertretung begangen zu haben, beantragte das Finanzamt Grieskirchen Wels (Finanzpolizei) die Durchführung und Einleitung eines Verwaltungsstraf­verfahrens.

 

Mit Schreiben der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf a. d. Krems vom 03.07.2012, nachweislich zugestellt durch Hinterlegung am 04.07.2012, wurden Sie dazu aufgefordert, sich zu der Ihnen zur Last gelegten Verwaltungsübertretung zu rechtfertigen. Sie haben von der Möglichkeit Gebrauch gemacht und gaben mittels e-mail vom 04.07.2012 folgende Rechtfertigung ab (sinngemäß): Sie hätten bei der Anmeldung einen Fehler gemacht. Sie hätten Hrn. P statt 29.04.2012 mit 29.05.2012 angemeldet. Nachdem Ihrer Steuerberaterin dieser Fehler aufgefallen sei, hätten Sie umgehend eine Korrektur vorgenommen. In Ihrer Firma würde größter Wert auf Einhaltung der gesetzlichen Auflagen gelegt, trotzdem sei Ihnen dieser Fehler unterlaufen, den Sie jedoch nicht absichtlich gemacht hätten.

 

Rechtslage:

Gemäß § 111 Abs. 1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Peron nach § 35 Abs. 3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

  1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder
  2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder
  3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder
  4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt

 

§ 111 Abs. 2 ASVG:

Die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar

-         mit Geldstrafe von 730 € bis zu 2180 €, im Wiederholungsfall von 2180 € bis zu 5000 €,

-         bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstraf­bestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwal­tungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs. 1 die Geldstrafe bis auf 365 € herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

Gemäß § 33 Abs. 1 ASVG haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

Nach § 33 Abs. 1a ASVG kann der Dienstgeber die Anmeldeverpflichtung so erfüllen, dass er in zwei Schritten meldet, und zwar

  1. vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. die Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben Anmeldung) und
  2. die noch fehlenden Angaben innerhalb von sieben Tagen ab Beginn der Pflichtver­sicherung (vollständige Anmeldung).

 

(2) Abs. 1 gut für die nur in der Unfall- und Pensionsversicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z 3 lit. a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.

 

Gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG sind auf Grund dieses Bundesgesetzes die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.

 

Gemäß Abs. 2 leg. cit. ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

 

Die Behörde hat erwogen:

Die Erfüllung des objektiven Tatbestandes der Ihnen zur Last gelegten Verwaltungsübertretung ist als erwiesen anzusehen, zumal der festgestellte Sachverhalt hinsichtlich der nicht rechtzeitig erstatteten Anmeldung des Dienstnehmers P K zur Sozialversicherung, der sich aus den im Verwaltungsakt aufliegenden Beweisen ergibt, Ihrerseits im Wesentlichen unbestritten blieb. Dazu ist festzuhalten, dass im vorliegenden Fall eine verspätete und falsche Meldung erstattet wurde. Dass Ihnen bezüglich der Falschmeldung (Anmeldedatum 29.05.2012 statt 29.04.2012) ein Fehler unterlief, vermag an der Erfüllung des objektiven Tatbestandes der verspäteten Meldung bei der Sozialversicherung nichts zu ändern. Selbst wenn die Meldung richtig gewesen wäre, wäre sie doch zu spät gewesen.

 

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Die verspätete Anmeldung eines Dienstnehmers zur Sozialversicherung muss jedenfalls als fahrlässig gewertet werden, da von einem Gewerbetreibenden jedenfalls erwartet werden kann, dass er - die gebotene kaufmännische Sorgfalt vorausgesetzt - die für die Beschäftigung von Dienstnehmern geltenden Vorschriften kennt bzw. sich rechtzeitig nach diesen erkundigt und diese auch einhält.

 

Grundlage für die Strafbemessung ist gemäß § 19 VStG 1991 das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Im gegenständlichen Fall wurden die im ASVG normierten öffentlichen Interessen, die im Wesentlichen die Eindämmung der Schwarzarbeit und die damit verbundenen volkswirtschaftlichen Schäden zum Ziel haben, verletzt. Dass dieser Zielsetzung ein hoher Stellenwert beizumessen ist, lässt sich schon anhand der vom Gesetzgeber festgelegten Strafdrohungen von 730 Euro bis zu 2.180 Euro bzw. im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro ableiten.

 

Ihr Einkommen wurde mangels anderer bekannt gegebener Vermögensver­hältnisse als durch­schnittlich angenommen. Bei der Strafbemessung war einerseits zu berücksichtigen, dass es sich um die Verletzung einer bloßen Ordnungsvorschrift handelt. Die Begehung erfolgte fahrlässig. Die Anmeldung wurde, wenn auch verspätet und in korrigierter Fassung, nachgeholt. Maßgebliche Verwaltungsvorstrafen scheinen nicht auf. Andererseits ist an einen Geschäftsführer einer GmbH ein erhöhter Sorgfaltsmaßstab anzulegen. In Anbetracht dieser Umstände war die Strafe mit 730 Euro im gesetzlichen Strafrahmen von 730 Euro bis 2.180 Euro festzusetzen.

 

Die Vorschreibung des Beitrages zu den Kosten des Strafverfahrens stützt sich auf die im Spruch zitierte Gesetzesstelle."

 

 

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:

 

"ich lege immer größten wert auf Korrektheit in meinen betrieb, das ja alles immer den gesetzlichen rahmen entspricht, und trotzdem kann einmal ein -fehler (typfehler das ist bekanntlich

 

ja auch menschlich) passieren, wissen sie ich arbeite sieben tage die woche um den betrieb aufrecht zu erhalten habe immer die gesetzlichen vorgaben eingehalten und die steuern

 

pünklich bezahlt.

 

aber gottgesegnet haben wir diesen fehler erkannt und sofort korrigiert ohne das die behörde etwas gesagt oder getan hat.

 

und troztem sagt die behörde jetzt hr B hat mit absicht einen sozialbetrug begannen und wird als Verbrecher dargestellt

 

ich habe 50 jahre immer versucht ehrlich zu sein und habe es auch bis heute geschafft und darum wehre ich mich mit wirklichen korrupten in einen topf geworfen zu werden.

 

würde es mehr solcher betriebe geben wie wir einer sind ,könnten man sich diesen kontrollen sparen.

 

es wäre einmal schön wen auch die behörde menschlich züge zeigen würde, es sollte nämlich so sein das arbeit belohn wird und bestraft"

 

 

3. Der Akt enthält die im angefochtenen Straferkenntnis bezogenen Aktenstücke.

 

 

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung führte der Bw aus, die Meldung am 29.4.2012 um 10.37 Uhr sei nicht zu spät erfolgt, da P vereinbarungs­gemäß erst um 12.00 Uhr zu arbeiten begonnen habe. P habe den LKW zwei Stunden vor dem vereinbarten Arbeitsbeginn abgeholt und für eine private Fahrt benutzt. Dies sei aus der (vorgelegten) Tachoscheibe ablesbar. Vor allem aber habe der Bw P eine Mitteilung nach dem AÜG übergeben, in der 12.00 Uhr als Arbeitsbeginn angegeben sei. Diese von K P unterzeichnete Mitteilung mit Datum 27.4.2012 legte der Bw vor. Von der verfrühten Abholung des LKW durch P habe der Bw nichts gewusst. P habe nur die 5,5 Stunden, die er gearbeitet habe, (nicht die ganze Zeit, die er unterwegs gewesen sei, nicht also ab 10.00 Uhr) verrechnet. Dies sei für den Bw entscheidend gewesen, da er ja seinerseits an die von seinen Auftraggebern vorgegebene Zeit gebunden sei. Wenn man, wie P, um 15.00 Uhr in K sein wolle, fahre man in W um 12.00 Uhr, nicht um 10.00 Uhr, weg.

 

Der Zeuge K P bestätigte die Darstellung des Bw. Der Zeuge habe den LKW bereits früher geholt und benutzt, weil er im Rahmen der Fahrt in Y eine Mostpresse, für die er sich als Käufer interessiert habe, besichtigen habe wollen. Für diese private Fahrt sei der Zeuge nicht entlohnt worden.

 

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat folgt zumindest im Zweifel der zeugen­schaftlich bestätigten Darstellung des Bw. Demnach holte P ohne Wissen des Bw den LKW zwei Stunden vor der vereinbarten Zeit ab, um eine private Erledigung in die Fahrt einzubauen. Diese Situation ist dahingehend zu werten, dass sie jener gleichzuhalten ist, nach der eine solche Privatfahrt nicht erfolgt wäre und P den LKW erst um 12.00 Uhr abgeholt hätte, mithin dahin­gehend, dass die (erste) Meldung rechtzeitig erfolgte. Diese Meldung war gleichwohl im Hinblick auf das Datum des Arbeitsbeginns inhaltlich falsch. Dieser (auf Angabe einer unrichtigen Ziffer, nämlich fünf statt vier) beruhende Fehler wurde jedoch vom Bw eigeninitiativ (also ohne behördliche Entdeckung) korrigiert. Der Bw hat dadurch gegen das ASVG verstoßen. Dieser Fehler kann aber als entschuldigt gelten, da er ohne Absicht geschah und vom Bw korrigiert wurde, bevor er irgendwelche negative Folgen nach sich ziehen konnte.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. Ewald Langeder

 

 

 

 

 

 

 

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