Linz, 12.02.2013
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung des Herr A S, vertreten durch RA Dr. J B, A, L, vom 16. Jänner 2013 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 27.12.2012, SV96-49-2010, wegen Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz, zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
II. Der Berufungswerber hat keine Kostenbeiträge zum Verwaltungsstrafverfahren zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm. §§ 24, 45 Abs.1 Z1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
zu II.: § 66 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 27.12.2012, SV96-49-2010, wurden über den Berufungswerber (in der Folge Bw) Verwaltungsübertretungen nach § 111 Abs.1 Z1 iVm. § 33 Abs.1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955 idF BGBl. I. Nr. 107/2012, drei Geldstrafen in der Höhe von jeweils 730 Euro (gesamt: 2.190 Euro), für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von jeweils 112 Stunden, verhängt.
Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:
"1. Sie haben als Dienstgeber iSd § 35 Abs.1 ASVG die unten angeführte Person als Dienstnehmer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt. Der in Rede stehende Beschäftigte war Ihnen organisatorisch sowie hinsichtlich des Arbeitsortes maßgeblich unterworfen. Auch bestand eine persönliche Arbeitsverpflichtung und Weisungsgebundenheit.
Folgender Dienstnehmer wurde seit 15.02.2010 beschäftigt:
· Herr P L, geboren am X, ungarischer Staatsangehöriger, beschäftigt mit Arbeiten (Abspachteln des Mauerwerks bzw. Abspachteln des alten Putzes) in Vollbeschäftigung in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen ein monatliches Entgelt von 1.500 Euro.
Die Höhe des Entgeltes lag über der Geringfügigkeitsgrenze des § 5 Abs.2 ASVG.
Obwohl der angeführte Dienstnehmer nicht von der Vollversicherung iSd § 5 ASVG ausgenommen ist und auf Grund der Höhe des Entgeltes als Beschäftigter in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung voll versichert ist, wurde hierüber eine, zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete Meldung bei der Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse, 4020 Linz, Gruberstraße 77, als zuständigen Sozialversicherungsträger, nicht vor Aufnahme der Tätigkeit erstattet.
Sie haben somit gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht des § 33 Abs.1 ASVG verstoßen.
2. Sie haben als Dienstgeber iSd § 35 Abs.1 ASVG die unten angeführte Person als Dienstnehmer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt. Der in Rede stehende Beschäftigte war Ihnen organisatorisch sowie hinsichtlich des Arbeitsortes maßgeblich unterworfen. Auch bestand eine persönliche Arbeitsverpflichtung und Weisungsgebundenheit.
Folgender Dienstnehmer wurde seit 15.02.2010 beschäftigt:
· Herr C S, geboren am X, ungarischer Staatsangehöriger, beschäftigt mit Arbeiten (Ausfugen der Fliesen mit einem Schwamm) in Vollbeschäftigung in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen ein monatliches Entgelt von 1.500 Euro.
Die Höhe des Entgeltes lag über der Geringfügigkeitsgrenze des § 5 Abs.2 ASVG.
Obwohl der angeführte Dienstnehmer nicht von der Vollversicherung iSd § 5 ASVG ausgenommen ist und auf Grund der Höhe des Entgeltes als Beschäftigter in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung voll versichert ist, wurde hierüber eine, zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete Meldung bei der Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse, 4020 Linz, Gruberstraße 77, als zuständigen Sozialversicherungsträger, nicht vor Aufnahme der Tätigkeit erstattet.
Sie haben somit gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht des § 33 Abs.1 ASVG verstoßen.
3. Sie haben als Dienstgeber iSd § 35 Abs.1 ASVG die unten angeführte Person als Dienstnehmer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt. Der in Rede stehende Beschäftigte war Ihnen organisatorisch sowie hinsichtlich des Arbeitsortes maßgeblich unterworfen. Auch bestand eine persönliche Arbeitsverpflichtung und Weisungsgebundenheit.
Folgender Dienstnehmer wurde seit 17.02.2010 beschäftigt:
· Herr L P, geboren am X, ungarischer Staatsangehöriger, beschäftigt mit Arbeiten (Reinigen der Fenster) in Teilbeschäftigung in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen ein monatliches Entgelt von ca. 300 Euro (8 Euro pro Stunde) für die Baustelle in x.
Die Höhe des Entgeltes lag über der Geringfügigkeitsgrenze des § 5 Abs.2 ASVG.
Obwohl der angeführte Dienstnehmer nicht von der Vollversicherung iSd § 5 ASVG ausgenommen ist und auf Grund der Höhe des Entgeltes als Beschäftigter in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung voll versichert ist, wurde hierüber eine, zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete Meldung bei der Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse, 4020 Linz, Gruberstraße 77, als zuständigen Sozialversicherungsträger, nicht vor Aufnahme der Tätigkeit erstattet.
Sie haben somit gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht des § 33 Abs.1 ASVG verstoßen.
2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Bw durch seinen anwaltlichen Vertreter innerhalb offener Frist Berufung wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften sowie inhaltlicher Rechtswidrigkeit eingebracht und darin ausgeführt, dass von der Erstbehörde der von Amts wegen zu ermittelnde Sachverhalt nicht hinreichend erhoben und festgestellt worden sei, da sie sonst zu einem anderen Ergebnis gekommen wäre.
Die Erstbehörde habe nicht festgestellt, dass der Beschuldigte selbst Arbeitnehmer bei der Fa. R, T, sei, deren Inhaberin, Fr. M W, von der örtlich zuständigen Bezirkshauptmannschaft Linz-Land mehrfach wegen Übertretungen nach dem AuslBG und ASVG im Zusammenhang mit den selben ausländischen Staatsangehörigen S und L bestraft worden sei. Die BH Linz-Land sei in diesen Bescheiden davon ausgegangen, dass Frau M W als Inhaberin der Fa. R, T, die beiden ungarischen Staatsangehörigen L und S in der Zeit von 14.10.2009 bis 21.10.2009 bzw. seit 21.10.2009 entgegen den Bestimmungen des AuslBG bzw. ASVG beschäftigt habe. Dies treffe auch auf den Zeitraum 14.07.2009 bis 21.07.2009 zu.
Im Straferkenntnis des Parallelverfahrens wegen der mutmaßlichen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (SV96-48-2010) sei zwar angeführt, dass der Mietvertrag über das Objekt W, in dem die ausländischen Staatsangehörigen bei Sanierungsarbeiten angetroffen wurden, unter dem Namen des Beschuldigten, jedoch unter Angabe der Firmenadresse R, abgeschlossen worden sei, es fehle aber die Feststellung, dass der Beschuldigte dort beschäftigt sei. Im gegenständlichen Verfahren fehle sogar die oben erwähnte Tatsachenfeststellung.
Während die Erstbehörde in diesem Parallelverfahren immerhin festgestellt habe, dass die angetroffenen ausländischen Staatsangehörigen tatsächlich das gegenständliche Objekt auf der Basis von Untermietverträgen bewohnten, habe sie das im vorliegenden Fall unterlassen. Sowohl der Beschuldigte (als Hauptmieter) als auch die angetroffenen ausländischen Staatsangehörigen (als Untermieter) hätten sich im Gegenzug für die lange, von Vermieterseite unkündbare, Mietdauer und den äußerst geringen Mietzins dazu verpflichtet, mit ihrer Arbeitsleistung den Mietgegenstand, insbesondere die Substanz des Gebäudes sowie alle Ver- und Entsorgungsleitungen und die haustechnischen Installationen, in einen ordnungsgemäßen Zustand zu bringen und zu erhalten. Eine stichhaltige Begründung, warum es sich dabei um Scheinverträge handle, sei die Erstbehörde schuldig geblieben.
Ergänzend würde angeführt, dass Frau D als Hauseigentümerin selbst wegen der verfahrensgegenständlichen Vorwürfe von der Erstbehörde bestraft worden sei. Die gegenständlichen Verfahren wären beim UVS Oö. eingestellt worden, wobei begründend festgestellt worden sei, dass Verträge zwar nach derem wahren wirtschaftlichen Gehalt zu beurteilen seien, diesen aber zunächst die Vermutung der Richtigkeit zukomme, sie also den wahren Sachverhalt widerspiegelten. Diese Richtigkeitsvermutung – untermauert durch das tatsächliche Bewohnen durch die angetroffenen ausländischen Staatsangehörigen und deren polizeilicher Meldung dort – hätte durch die bloße Behauptung, die Hauseigentümerin habe den Beschuldigten lediglich als "Mittelsmann" eingeschaltet, nicht widerlegt werden können.
Es könne also ebenso wenig von Scheinuntermietverträgen ausgegangen werden wie von einer Beschäftigung der beiden ausländischen Staatsangehörigen durch den Beschuldigten.
Zudem wären dem Beschuldigten infolge Auflösung des Hauptmietvertrages durch die Hauseigentümerin per 29.11.2010 die Verbesserungen am bzw. im Mietobjekt nie zugute gekommen.
Von der Erstbehörde wäre weiters auch nicht erhoben worden, von wem die ausländischen Staatsangehörigen das behauptete Entgelt erhalten hätten. Auch seien keinerlei Feststellungen über die zum Tatzeitpunkt voll über das Objekt verfügungsberechtigte Fa. A S getroffen worden.
Dem gesamten Verfahrensakt sei keinerlei Arbeitsverpflichtung oder Weisungsgebundenheit der ausländischen Staatsangehörigen gegenüber dem Beschuldigten zu entnehmen, vielmehr hingegen eine bloß abstrakte Verpflichtung zur Sanierung im Rahmen der Untermiete. Ein Arbeits- oder auch bloß arbeitnehmerähnliches Verhältnis liege daher nicht vor.
Die Beurteilung des Sachverhaltes durch die Behörde widerspreche sowohl der Privatautonomie als auch dem Verfahrensgrundsatz der amtswegigen Erforschung der materiellen Wahrheit.
Von der Erstbehörde sei weiters nur unzureichend festgestellt worden, über welche Gewerbeberechtigungen die angetroffenen ausländischen Staatsangehörigen, und zwar über welchen Zeitraum, verfügt hätten.
Ein somit weitgehend auf Vermutungen basierendes Beweisergebnis habe mit einem ordentlichen Ermittlungsverfahren bzw. einem fairen Verfahren iSd Art. 6 MRK nichts mehr zu tun.
Es würde beantragt, die ausländischen Staatsangehörigen einzuvernehmen um abzuklären, wer wem welchen Auftrag erteilt hätte, bzw. ob überhaupt ein Auftrag des Beschuldigten vorgelegen habe.
Nutznießer allfälliger Sanierungsarbeiten sei zudem der infolge zwischenzeitlicher Vertragsauflösung nunmehrige Nachmieter für einen Zeitraum von 20 Jahren bei noch niedrigerem Zins als in den Verträgen mit dem Beschuldigten bzw. den ausländischen Staatsangehörigen. Nach den von der Erstbehörde angelegten Maßstäben käme daher nur der neue Mieter in Frage.
Das bekämpfte Straferkenntnis sei darüber hinaus auch inhaltlich rechtswidrig, da zwischen dem Beschuldigten und den angetroffenen ausländischen Staatsangehörigen zu keinem Zeitpunkt auch nur ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis bestanden habe. Wenn überhaupt, dann wären die angetroffenen ausländischen Staatsangehörigen für die Fa. R, T, Inhaberin: Frau M W, tätig gewesen, weshalb – unter Hinweis auf die obigen Ausführungen bzw. die gegen die Inhaberin geführten Verfahren – eine Bestrafung des Beschuldigten ausscheide bzw. als Doppelbestrafung iSd Art. 4 des 7. ZPMRK zu qualifizieren wäre.
Die Angaben der ausländischen Staatsangehörigen stünden in auffallenden Widerspruch zu den Bestimmungen in den (Unter-)Mietverträgen, was nur auf einen Irrtum infolge mangelhafter Deutschkenntnisse zurückgeführt werden könne. Es gehe aber jedenfalls nicht an, die ausländischen Staatsangehörigen einmal dem Beschuldigten, sonst aber der Fa. R zuzurechnen.
Bei entsprechender Beweisaufnahme und –würdigung hätte die Erstbehörde zu dem Schluss kommen müssen, dass keine Übertretungen des ASVG vorlägen.
Es würde daher die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung und ersatzlose Behebung des angefochtenen Straferkenntnisses, in eventu die Erteilung einer Ermahnung bzw. die tat- und schuldangemessene Herabsetzung der verhängten Strafe beantragt.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt. Da in den jeweils selbstständigen Spruchpunkten keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).
4. Der Oö. Verwaltungssanat hat erwogen:
4.1. Gemäß § 51e Abs.1 VStG hat der Unabhängige Verwaltungssenat eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
Gemäß § 51e Abs.6 VStG sind die Parteien so rechtzeitig zur Verhandlung zu laden, dass ihnen von der Zustellung der Ladung an mindestens 2 Wochen zur Verfügung stehen.
Nach § 31 Abs.3 VStG darf ein Straferkenntnis nicht mehr gefällt werden, wenn seit dem Zeitpunkt, an dem die strafbare Tätigkeit abgeschlossen worden ist oder das strafbare Verhalten aufgehört hat, drei Jahre vergangen sind.
4.2. Im gegenständlichen Verfahren wird dem Bw zur Last gelegt, dass er insgesamt drei anlässlich einer Kontrolle der Finanzbehörde am 24.02.2010 bei der Durchführung von Sanierungsarbeiten an einem von ihm angemieteten Objekt angetroffene ausländische Staatsangehörige im Rahmen eines Arbeits- oder zumindest arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses seit 15.02.2010 bzw. seit 17.02.2010 beschäftigt habe, ohne der sozialversicherungsrechtlichen Meldepflicht nachgekommen zu sein, wodurch gegen das Allgemeine Sozialversicherungsgesetz verstoßen wurde.
Die in § 31 Abs.3 VStG angeführte Strafbarkeitsverjährung tritt daher mit 15.02.2013 bzw. 17.02.2013 ein. Da der Bw den ihm zur Last gelegten Sachverhalt umfassend bestreitet und – neben zahlreichen weiteren Ermittlungsbegehren – die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung zum Zeck der fortführenden Sachverhaltsermittlung explizit beantragt, ist der Oö. Verwaltungssenat gehalten, im Grunde des § 51e VStG eine mündliche Verhandlung zur Erhebung des entscheidungsrelevanten Sachverhaltes auch tatsächlich durchzuführen.
Die gegenständliche Berufung wurde dem Oö. Verwaltungssenat von der Erstbehörde mit Schreiben vom 25.01.2013, eingegangen am 30.01.2013, zur Entscheidung vorgelegt.
Im Hinblick auf das zwingende Erfordernis, in der gegenständlichen Verwaltungssache eine mündliche Berufungsverhandlung anzuberaumen, ist es dem Unabhängigen Verwaltungssenat nicht möglich, vor Eintritt der Strafbarkeitsverjährung am 15.02.2013 bzw. 17.02.2013 unter Einhaltung der erforderlichen Vorbereitungsfrist für die Parteien das erforderliche Beweisverfahren zu einem Abschluss zu bringen.
Gemäß § 45 Abs.1 Z1 VStG hat aber die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet.
Es war sohin spruchgemäß zu entscheiden.
5. Bei diesem Ergebnis entfällt die Verpflichtung zur Leistung von Kostenbeiträgen zum Verwaltungsstrafverfahren.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Thomas Kühberger
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