Linz, 12.02.2013
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 7. November 2012 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des Ing. R S, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. J H, Mag. Dr. T H, R, W, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Vöcklabruck vom 2. Jänner 2012, Zl. Wi96-2-1-2011, wegen Übertretungen des Maß- und Eichgesetzes (MEG) in Verbindung mit der Fertigpackungsverordnung (FPVO) zu Recht erkannt:
I. Die Berufung wird hinsichtlich der Spruchpunkte 1., 2. und 3. abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis insoweit bestätigt. Hinsichtlich des Spruchpunktes 4. wird der Berufung Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
II. Der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens ermäßigt sich auf 150 Euro. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I: §§ 16 Abs.2, 19, 24, 44a, 45 Abs.1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG;
zu II: §§ 64 ff VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) vier Geldstrafen in Höhe von je 500 Euro bzw. vier Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je 18 Stunden verhängt, weil ihm Folgendes vorgeworfen wurde:
"Sie haben als gem. § 9 Abs. 2 VStG.1991 bestellter verantwortlichter Beauftragter und somit als verwaltungsstrafrechtlich verantwortliches Organ der H KG mit Sitz in S, L, diese ist Inhaberin von Gewerbeberechtigungen für 'Fleischer (§ 94 Z 19 GewO 1994)' und 'Handels- und Handelsagentengewerbe', jeweils am Standort S, L, nicht dafür Sorge getragen, dass die Vorschriften des Maß- und Eichgesetzes (MEG) in Verbindung mit der Fertigpackungsverordnung (FP-VO) eingehalten wurden.
Anlässlich der am 10.05.2011 durchgeführten Fertigpackungskontrolle bei der H KG, L, S, wurde bei der nachstehend angeführten Fertigpackung Folgendes festgestellt:
Probe Nr.: 1), 'H Grill-Bratwürstel', Hersteller H KG, L, S, Abfülldatum 06.05.2011, Chargennummer L X, 30.05.2011, Nennfüllmenge 240 g, Losgröße 500 Packungen, Stichprobenumfang 50 Packungen.
1. Bei der Kontrolle wurden 40 Packungen unter TU1 (231,0 g; 2 Packungen zulässig) festgestellt, obwohl der Anteil der Fertigpackungen, deren Minusabweichung die in Abs. 1 angegebenen Grenzen überschreitet, so niedrig sein muss, dass das Los von Fertigpackungen den in Anhang 2 festgelegten Vorschriften entspricht. Das heißt, dass das Los abgelehnt wird, wenn die Anzahl der fehlerhaften Fertigpackungen der ersten Stichprobe gleich der ersten Ablehnungszahl (5 Pkg.) oder größer ist.
2. Bei der Kontrolle wurden 20 Packungen unter TU2 (222,0 g; 0 Packungen zulässig) festgestellt, obwohl eine Fertigpackung, deren Minusabweisung die zulässige Minusabweichung um mehr als das doppelte (< 222 g) überschreitet, nicht in den Verkehr gebracht werden darf.
3. Der korrigierte Mittelwert der Füllmenge wurde mit 230,05 g festgestellt, obwohl die Füllmenge im Mittel nicht niedriger sein darf, als die Nennfüllmenge (240 g). Es wurde eine Mittelwertunterschreitung um 9,95 g festgestellt.
4. Es wurde nicht für eine ordnungsgemäße betriebliche Kontrolle und die entsprechenden Aufzeichnungen Sorge getragen, obwohl der Hersteller oder der Importeur dafür verantwortlich ist, dass die Fertigpackungen den Vorschriften dieser Verordnung entsprechen. Die in einer Fertigpackung enthaltene Füllmenge muss nach Gewicht oder Volumen gemessen oder kontrolliert werden. Die Messungen oder die Kontrollen sind nach den allgemein anerkannten Regeln der statistischen Qualitätskontrolle mit geeichten und für den vorgesehenen Verwendungszweck geeigneten Messgeräten vorzunehmen. Die Ergebnisse sind entsprechend den allgemein anerkannten Regeln der statistischen Qualitätskontrolle aufzuzeichnen, haben mindestens das Erzeugnis nach Art und Nennfüllmenge, das Gewicht der Umhüllung, den Stichprobenumfang und das Ergebnis, den Zeitpunkt der Prüfung und eine Identifikation des Prüfers zu enthalten, und sind mindestens fünf Jahre lang aufzubewahren.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt.
1) § 9 Abs. 3 FPVO iVm §§ 25 Abs. 1 und 63 Abs. 1 MEG
2) § 10 Abs. 2 FPVO iVm §§ 25 Abs. 1 und 63 Abs. 1 MEG
3) § 9 Abs. 2 FPVO iVm §§ 25 Abs. 1 und 63 Abs. 1 MEG
4) § 12 Abs. 1 FPVO iVm §§ 25 Abs. 5 und 63 Abs. 1 MEG"
Begründend führt das angefochtene Straferkenntnis aus:
"Gemäß § 9 Abs. 3 der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten betreffend Fertigpackungen (Fertigpackungsverordnung - FPVO 1993) muss der Anteil der Fertigpackungen, deren Minusabweichung die in Abs.1 angegebenen Grenzen überschreitet, so niedrig sein, dass das Los von Fertigpackungen den in Anhang 2 festgelegten Vorschriften entspricht.
Gemäß § 10 Abs. 2 der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten betreffend Fertigpackungen (Fertigpackungsverordnung - FPVO 1993) darf eine Fertigpackung, deren Minusabweichung die nach § 9 Abs. 1 festgelegten Werte um mehr als das Doppelte überschreitet, nicht mit dem Zeichen nach Abs. 1 versehen und nicht in den Verkehr gebracht werden.
Gemäß § 9 Abs. 2 der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten betreffend Fertigpackungen (Fertigpackungsverordnung - FPVO 1993) darf die Füllmenge im Mittel nicht niedriger sein als die Nennfüllmenge.
Gemäß § 12 Abs. 1 der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten betreffend Fertigpackungen (Fertigpackungsverordnung - FPVO 1993) ist der Hersteller oder der Importeur dafür verantwortlich, dass die Fertigpackungen den Vorschriften dieser Verordnung entsprechen. Die in einer Fertigpackung enthaltene Füllmenge muss nach Gewicht oder Volumen gemessen oder kontrolliert werden. Die Messungen oder die Kontrollen sind nach den allgemein anerkannten Regeln der statistischen Qualitätskontrolle mit geeichten und für den vorgesehenen Verwendungszweck geeigneten Messgeräten vorzunehmen. Die Ergebnisse sind entsprechend den allgemein anerkannten Regeln der statistischen Qualitätskontrolle aufzuzeichnen, haben mindestens das Erzeugnis nach Art und Nennfüllmenge, das Gewicht der Umhüllung, den Stichprobenumfang und das Ergebnis, den Zeitpunkt der Prüfung und eine Identifikation des Prüfers zu enthalten, und sind mindestens fünf Jahre lang aufzubewahren.
Gemäß § 25 Abs. 1 MEG dürfen Fertigpackungen gleicher Nennfüllmenge gewerbsmäßig nur so hergestellt werden, dass die Füllmenge zum Zeitpunkt der Herstellung im Mittel die Nennfüllmenge nicht unterschreitet (mittlere Füllmenge) und die nach § 27 festgelegte Minusabweichung nicht überschreitet.
Gemäß § 25 Abs. 5 MEG muss, wenn die Füllmenge der Fertigpackung nicht gemessen wird, der Hersteller Kontrollen durchführen, um sicherzustellen, dass die Füllmenge den angegebenen Wert hat. Die Aufzeichnungen über diese Kontrollen sind fünf Jahre aufzubewahren und der Eichbehörde auf Verlangen zur Einsicht vorzulegen.
Gemäß § 63 Abs. 1 MEG werden Zuwiderhandlungen gegen die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes oder der auf Grund dieses Bundesgesetzes ergangenen Verordnungen, Entscheidungen oder Verfügungen, sofern sie nicht nach anderen Vorschriften mit einer strengeren Strafe bedroht sind oder ein gerichtlich zu ahndender Tatbestand vorliegt, von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung mit einer Geldstrafe bis zu 10.900,00 Euro bestraft, auch wenn es beim Versuch geblieben ist.
Der im Spruch angeführte Sachverhalt wurde anlässlich einer Fertigpackungskontrolle durch Organe des Bundesamts für Eich- und Vermessungswesen dienstlich festgestellt und zur Anzeige gebracht.
Aufgrund dieser Anzeige wurde Herrn F H als persönlich haftendem Gesellschafter der H KG der Sachverhalt nachweislich zur Kenntnis gebracht und die Möglichkeit zur Stellungnahme eingeräumt.
Mit Schreiben vom 29.07.2011 wurde ausgeführt, dass Herr Ing. R S zum verantwortlich Beauftragten der H KG bestellt worden sei. Über Aufforderung wurden von Ihnen mit Schreiben vom 17.08.2011 die entsprechenden Bestellungsunterlagen vorgelegt.
Deshalb wurde der Sachverhalt Herrn Ing. R S mit Aufforderung zur Rechtfertigung der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 24.08.2011 zur Kenntnis gebracht.
In der Stellungnahme vom 13.09.2011 führen Sie aus, dass es sich bei dem Artikel 'H Grill-Bratwürstel' um eine Ware handeln würde, die mit einer Gewichtsangabe von 240 g versehen sei. Außen wären Haltbarkeitsdatum und Auszeichnung nach der Verpackungsverordnung angebracht. Die Bratwürstel würden beim Füller gewichtsmäßig tariert. Es werde dort das Gewicht eingestellt, damit 9 Stück nach dem Kochen 240 g ergeben würden. Nach dem Abfüllen würden die Würstel auf Selchstecken gehängt, kämen in den Kochschrank oder in die Kochanlagen und würden dort gebrüht (Kerntemperatur 72 ° C); dann würden sie von den Selchstecken abgenommen, abgeschnitten, kämen in Kosten, in die Verpackungsanlage und würden dort in eine Tiefziehfolie eingelegt. In einem weiteren Schritt werde oben eine Folie angebracht und es werde die Packung rundherum verschweißt. Das Produkt laufe nicht über eine Waage, die dann automatisch auszeichnen würde, sondern es würden nach dem Verpacken die Etiketten aufgeklebt. Am Ende dieses Vorgangs würden im Rahmen der Eigenkontrolle von der Abteilungsleiterin Packungen entnommen und auf die Waage gelegt, um zu kontrollieren, dass das Endgewicht tatsächlich der Auszeichnung von 240 g entspreche. Festzuhalten sei nun, dass die Ware nicht in den Verkehr gekommen sei. Zu untersuchen wären die möglichen Ursachen: Die Ursache könne nur beim Füller eintreten. Es könne ein technischer Defekt auftreten. Es könne das Füllgut abweichend von der sonstigen Beschaffenheit zusammengesetzt sein, sodass höhere Kochverluste auftreten würden. Das Gewicht am Füller stelle ein Mitarbeiter ein. Es gäbe Vorgaben. Der Mitarbeiter bediene über einen Touchscreen den Füller, d.h. er gebe das Sollgewicht ein. Die Maschine nehme automatische die erforderlichen Einstellungen vor. Der Mitarbeiter hätte sich an die Vorgaben des Füllgewichtes zu halten. Die Gewichtskontrolle erfolge am Ende des Produktionsvorganges, indem die verpackte Ware abgewogen werde. Es werde das Protokoll vom 09.05.2011 vorgelegt. Daraus ergebe sich, dass das Gewicht am Vortag gestimmt hätte. Entscheidend sei der Ort der Probenahme: Die Probenahme sei beim Auslauf der Maschine am Ende der Verpackung, bevor die Eigenkontrolle vorgenommen hätte werden können, erfolgt. Zuvor hätte die Probenahme der Behörde stattgefunden. Aufgrund dieses Sachverhaltes sei einerseits der Beschuldigte nicht verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich, andererseits wären die angeführten Rechtsvorschriften nicht verletzt, die Tatbilder nicht erfüllt worden. Die Probenahme sei nämlich bevor die Kontrolle des Betriebes eingesetzt hätte, erfolgt. Zu diesem Zeitpunkt wäre eine Korrektur der Etiketten möglich gewesen oder man hätte die Ware nicht in den Verkehr gebracht.
Diese Rechtfertigung wurde dem Bundesamt für Eich- und Vermessungswesen mit dem Ersuchen um Abgabe einer Stellungnahme übermittelt.
Mit Schreiben vom 07.10.2011 führte Herr Ing. J aus, dass am 10.05.2011 vom Eichamt Linz in den Produktions- und Lagerräumen der Firma H KG, L, S, eine Fertigpackungskontrolle durchgeführt worden sei. Bei der Kontrolle wären Sie (QB/Fa. H) anwesend gewesen. Die Prüfung der Übereinstimmung der Fertigpackungen mit den Vorschriften der Verordnung werde von der Eichbehörde stichprobenweise beim Hersteller (wenn möglich) vorgenommen. Bei der Auswahl der zu prüfenden Produkte hätte er Sie darauf hingewiesen, dass diese auch verkehrsfähig sind, d.h. dass die erforderlichen Kennzeichnungen für den Verkauf angebracht seien und dass die betriebliche Füllmengenkontrolle mit den notwendigen Aufzeichnungen durchgeführt worden sei. Gemeinsam mit Ihnen sei das Produkt 'H Grill-Bratwürstel 240g', LosNr.: L X-30.05.2011, produziert am 6.5.2011, betrieblich geprüft und aufgezeichnet am 9.5.2011, für die amtliche Fertigpackungskontrolle bestimmt worden. Das messtechnische Ergebnis und die Übertretungen der FPVO wären im Messprotokoll, Niederschrift und Sperrbescheid ersichtlich. Aus den betrieblichen Aufzeichnungen über die Füllmengenkontrolle (9.5.2011, 14:57 bis 14:58) gehe hervor, dass Toleranzgrenzen und Mittelwert eingehalten wurden. Aufgrund dieses Ergebnisses sei das Produkt Grill-Bratwürstel 240 g, L X-30.5.2011 betrieblich für den Verkauf freigegeben. In diesem Protokoll vom 9.5.2011 werde von Ihnen im Berufungsschreiben darauf hingewiesen, dass das Gewicht am Vortag gestimmt hätte. Ein Schwund (Gewichtsverlust durch Austrocknung) sei nicht gegeben, da das Produkt 'Grill-Bratwürstel' in luft- und feuchtigkeitsundurchlässigen Packungen verpackt wären. Die Fa. H hätte auf das Rechtsmittel der Berufung gegen den Sperrbescheid verzichtet und am 10.05.2011 die Aufhebung der Verwendungssperre beantragt. Die Packungen mit 9 Stk. Würstel wären geöffnet und mit 10 Stk. Würstel neu verpackt worden. In den Aufzeichnungen der betrieblichen Füllmengenkontrolle vom 10.05.2011 werde dies bestätigt. Weiters werde darauf hingewiesen, dass weder Berufung gegen den amtlichen Sperrbescheid, noch Vorstellung gegen den Mandatsbescheid (145,33 Euro) eingebracht worden wären. Diese Verwaltungsabgabe sei am 13.5.2011 einbezahlt worden. Dem Vorwurf, dass die amtliche Probenahme vor der betrieblichen Kontrolle erfolgt sei, müsse entschieden entgegen getreten werden.
Diese Stellungnahme wurde Ihnen nachweislich mit Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 11.10.2011 zur Kenntnis gebracht und die Möglichkeit zur Abgabe einer Stellungnahme eingeräumt.
Mit Schreiben vom 10.11.2011 führten Sie aus, dass der tatsächlicher Schaden (Wert) sehr gering sei. Die Losgröße hätte 500 Packungen betragen, die Mittelwertdifferenz (240 g minus 230,05 g) 9,95 g. Bei einem Verkaufspreis von 1,99 Euro je 240 g ergebe sich pro Kilo ein Kaufpreis von 8,2916 Euro, Für 9,95 g pro Packung ergebe sich daher eine Preisdifferenz von 0,08 Euro x 500 Packungen, ca. 40,00 Euro. Dem gegenüber hätte die einschreitende Gesellschaft bereits an Verwaltungsabgaben 246,46 Euro bezahlt. Es liege kein systematischer Fehler vor und es wäre auch kein Vorsatz gegeben. Auch ein Verschulden des Beschuldigten als verantwortlich Beauftragtem könne ausgeschlossen werden. Die Herstellung dieses Produktes sei ein arbeitsteiliger, sehr komplexer Prozess. Sämtliche Vorgaben zur Erreichung des korrekten Nettofüllgewichtes wären korrekt sowie auch die laufenden Dokumentationen gemäß § 12 Abs. 1 FPVO 1993 i.d.g.F. wären vorhanden und die Richtigkeit der Vorgaben (Gewichtskontrollen von Vortagen waren o.k.) bestätigt. Durch einen technisch unvermeidbaren Fehler sowie durch menschliches Versagen sei es möglicherweise zu dieser Abweichung bei einer Einzelcharge gekommen. Eventuell sei durch eine technische Störung der Füllmaschine eine zu große Gewichtsschwankung und dadurch Unterschreitung der Nettofüllmenge aufgetreten. Ev. sei es durch eine technische Störung bei der Erhitzung des Produktes zu einem teilweise zu starken Gewichtsverlust bei der Kochung des Produktes gekommen - somit Unterschreitung der Nettofüllmenge, sei es durch Rohmaterialschwankungen (Fleisch) zu einem teilweise schlechten Wasserbindevermögen und somit zu starken Gewichtsverlust während der verschiedenen Herstellungsprozesse gekommen. Ev. sei auch bei einem lt. Organigramm beauftragten Abteilungsleiter ein menschliches Versagen (Nichtbemerkung eines Fehler) vor - betroffen könnten die Abteilungen Kutterei, Füllerei, Selch oder Verpackung sein. Der Produktionsprozess sei komplex und es sei grundsätzlich eine einwandfreie Funktion der Kontrollmechanismen gegeben, es würde sich um eine erstmalige Abweichung bei der H KG handeln. Die bemängelte Ware sei sofort nachgebessert - die Stückzahl sei korrigiert und Packungen deutlich überfüllt worden. Dies bestätige der Schriftverkehr mit dem BEV. Es sei zu keiner Auslieferung von mangelhafter Ware an Kunden gekommen. Es sei daher niemandem ein Schaden entstanden. Die Stellungnahme des BEV vom 07.10.2011 gebe die Sachlage wieder, bloß in einem Punkt dürfte ein Missverständnis vorliegen: Wenn Sie darauf hingewiesen hätten, dass das Gewicht am Vortag gestimmt hätte, dann war damit nicht dieselbe beanstandete Charge gemeint, sondern eine Charge des Vortages. Die Kontrollen am Vortag hätten keine Abweichungen gezeigt. Dieser Sachverhalt zeige, dass bei dieser Komplexität der bestellt verantwortlich Beauftragte auch Verantwortlichkeit delegieren müsse. Die Kontrollmechanismen waren und wären wirksam. Es liege weder ein Auswahlverschulden noch ein Überwachungsverschulden vor, auch kein Organisationsverschulden. Sie würden daher die Auffassung vertreten, dass Ihnen dieser Verstoß nicht angelastet werden könne und würden Sie beantragen, dass Verwaltungsstrafverfahren gegen Sie einzustellen.
Die Behörde hat hiezu erwogen:
Fest steht, dass am 10.05.2011 von Organen des BEV im Betrieb H KG, S, L, eine Kontrolle auf Einhaltung der Bestimmungen der Fertigpackungsverordnung durchgeführt wurde.
Fest steht weiters, dass dabei die im Spruch angeführten Verwaltungsübertretungen festgestellt wurden. Diese Verwaltungsübertretungen werden von Ihnen auch nicht bestritten.
Sie verweisen in Ihren Stellungnahmen lediglich darauf, dass das Gewicht am Vortag gestimmt hätte, dass es jedoch durch eine Vielzahl von eventuell auftretenden technischen Gebrechen zu einer Abweichung bei einer Einzelcharge hätte kommen können. Ob tatsächlich ein entsprechendes technisches Gebrechen aufgetreten war, wurde von Ihnen nicht ausgeführt.
In der Stellungnahme vom 13.09.2011 führten Sie an, dass die Probenahme an einer dafür ungeeigneten Stelle vorgenommen worden sei. Dem ist entgegen zu halten, dass von Seiten des Herrn J im Schreiben vom 07.10.2011 angeführt wird, dass die Probenahme in Absprache mit Ihnen durchgeführt wurde. Angeführt wird noch, dass von den 50 geprüften Packungen lediglich 4 Packungen über der angegebenen Nennfüllmenge von 240 g gelegen haben. Die restlichen 46 Packungen wiesen ein niedrigeres Nettogewicht auf. Bei der laufenden Nummer 40 betrug das Gewicht sogar nur 210,126 g. Dies stellt eine Abweichung von exakt 29,874 g (12,4475%) dar.
Zum Verschulden wird festgestellt, dass es sich bei den angelasteten Verwaltungsübertretungen um Ungehorsamsdelikte handelt, bei denen im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG.1991 zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt und Fahrlässigkeit ohne weiteres anzunehmen ist, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Dieser Entlastungsbeweis ist nach Ansicht der Behörde nicht gelungen. Es wurde lediglich versucht, die Unterschreitung der Mindestfüllmenge auf unterschiedliche, nicht verifizierbare technische Gebrechen 'abzuwälzen'. Die von Ihnen ins Treffen geführte Preisdifferenz von 41,25 Euro für die gesamte Charge vermag Sie ebenfalls nicht von Ihrer verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung zu befreien, kommt es doch bei derartigen Übertretungen nicht auf einen entstandenen Schaden an. Weiters führen Sie in der Stellungnahme vom 10.11.2011 ausdrücklich an, dass es zu den festgestellten Abweichungen gekommen ist.
Auch wenn die beanstandete Charge nachkorrigiert und sodann für den Verkehr freigegeben wurde ändert nichts daran, dass die nunmehr angelasteten Gewichtsabweichungen gegeben waren. Es konnte ebenso nicht nachgewiesen werden, dass die Ware nicht für den Verkehr freigegeben worden wäre, wenn die Kontrolle durch das BEV nicht stattgefunden hätte. So wurde lediglich angeführt, dass die Gewichtskontrollen vom Vortag o.k. gewesen wären. Zu einem eventuell vorhandenen Kontrollsystem, das bei derartigen Gewichtsabweichungen zum Tragen kommt, wurden Ihrerseits keine Angaben gemacht.
Unter Berücksichtigung aller Argumente ist die Behörde zur Überzeugung gelangt, dass die Ihnen angelasteten Verwaltungsübertretungen zweifelsfrei erwiesen sind und Sie diese sowohl in objektiver als auch subjektiver Hinsicht zu verantworten haben.
Da Sie zu Ihren Einkommens- und Vermögensverhältnissen und anfälligen Sorgepflichten keine Angaben gemacht haben, wurde bei der Strafbemessung von folgender Schätzung ausgegangen: monatliches Nettoeinkommen in Höhe von ca. 2.500,00 Euro, kein Vermögen, keine Sorgepflichten.
Strafmildernd wurde Ihre bisherige verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit gewertet, straferschwerende Umstände lagen nicht vor. Zur Strafbemessung wird angeführt, dass die jeweiligen Einzelstrafen im untersten Bereich des gesetzlich vorgeschriebenen Strafrahmens von bis zu 10.900,00 Euro liegen. Diese erscheinen sowohl tat- als auch schuldangemessen.
Die Vorschreibung der Verfahrenskosten gründet sich auf die bezogene Gesetzesstelle."
2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:
"Gegen das Straferkenntnis vom 02.01.2012, zugestellt am 05.01.2012, erhebt der Beschuldigte mit heute, am 19.01.2012, innerhalb offener Frist zur Post gegebenem Schriftsatz
Berufung:
Er ficht die Entscheidung zur Gänze an und zwar aus folgenden Gründen:
1.
Der Beschuldigte ist zum verantwortlich Beauftragten gemäß § 9 VStG bestellt. Dies bedeutet jedoch nicht, dass er im Industriebetrieb der H KG für alle Verwaltungsübertretungen belangt werden kann. Die Erzeugung des Produkts 'H Grill-Bratwürstel' ist ein komplexer Vorgang. Das Produkt wird in einem arbeitsteiligen Prozess hergestellt. Dabei müssen Tätigkeiten an Arbeitnehmer delegiert werden. Ein Fehler bei diesen delegierten Aufgaben kann zur objektiven Verwirklichung eines Tatbildes führen. Dies bedeutet jedoch nicht, dass die Verwaltungsübertretung dem verantwortlich Beauftragten zugerechnet werden kann. Alle Verantwortlichkeiten sind in einem Organigramm geregelt. Jeder Abteilungsleiter hat eine von ihm gegengezeichnete Stellenbeschreibung.
Die Gewichtsunterschreitung beim Produkt 'H Grill-Bratwürstel' hat ihre Ursache mit höchster Wahrscheinlichkeit in der sogenannten Füllerei. Dort wird das Brät in die Saitlinge eingefüllt. Der automatische Füller regelt das Füllgewicht pro Stück. Im vorliegenden Fall war, wie sich aus dem vorgelegten Organigramm ergibt, Herr R O verantwortlich. Ihm oblag die Verantwortung für die einwandfreie Abwicklung der Füllprozesse. Bei der Charge, aus welcher die Probe genommen wurde, ist es offensichtlich zu einem technischen Gebrechen gekommen oder es lag menschliches Versagen bei der Einstellung des automatischen Füllers vor.
Nach der Stellenbeschreibung Füllerei ist der Abteilungsleiter für die Produktion und insbesondere für den Füllprozess verantwortlich. Dieser ist unter Position 01 lit. b) auf Seite 3 der Stellenbeschreibung Füllerei detailliert dargestellt. Es ist geregelt, dass nach den ersten paar Portionen und jede weitere Stunde während des Produktionsablaufes, eine Gewichtskontrolle der Portionen durchgeführt werden muss.
Beweis:
Organigramm Füllerei
Stellenbeschreibung Füllerei
Einvernahme des Beschuldigten
2.
Die Behörde führt aus, die Probenahme sei in Absprache mit dem Beschuldigten durchgeführt worden. Zu beachten ist allerdings § 17 der FPVO:
Bei der Prüfung der Lose nach den Bestimmungen der Anhänge 1 und 2 der VO sind beanstandete Lose von der Eichbehörde so zu markieren, dass ein Inverkehrbringen nicht mehr möglich ist. Daraus kann der Umkehrschluss gezogen werden, dass zum Zeitpunkt der Prüfung noch kein Inverkehrbringen vorgelegen war. Die beanstandete Ware ist tatsächlich nicht in den Verkehr gelangt.
3.
Wie bereits ausgeführt, ist die Herstellung dieses Produkts ein arbeitsteiliger, sehr komplexer Prozess. Sämtliche Vorgaben zur Erreichung des korrekten Nettofüllgewichts sind erfüllt worden, ebenso auch die laufenden Dokumentationen gemäß § 12 Abs.1 FPVO 1993 idgF. Die Dokumentationen sind vorhanden und bestätigen die Richtigkeit der Vorgaben. Die Gewichtskontrollen von Vortagen haben keine Beanstandung ergeben.
Durch einen technisch, unvermeidbaren Fehler sowie durch menschliches Versagen ist es möglicherweise zu dieser Abweichung bei einer Einzelcharge gekommen:
· ev. ist durch eine technische Störung der Füllmaschine eine zu große Gewichtsschwankung und dadurch Unterschreitung der Nettofüllmenge aufgetreten
· ev. ist es durch eine technische Störung bei der Erhitzung des Produktes zu einem teilweise zu starken Gewichtsverlust bei der Kochung des Produktes gekommen - somit Unterschreitung der Nettofüllmenge
· ev. ist es durch Rohmaterialschwankungen (Fleisch) zu einem teilweise schlechten Wasserbindevermögen und somit zu starken Gewichtsverlust während der verschiedenen Herstellungsprozesse gekommen
· ev. lag auch bei einem lt. Organigramm beauftragten Abteilungsleiter ein menschliches Versagen (Nichtbemerkung eines Fehlers) vor - betroffen könnten die Abteilungen Kutterei, Füllerei, Selch oder Verpackung sein.
Der Produktionsprozess ist komplex und es ist grundsätzlich eine einwandfreie Funktion der Kontrollmechanismen gegeben, es handelt sich um eine erstmalige Abweichung bei der H KG.
4.
Sofortige Korrektur - keine Auslieferung von mangelhafter Ware an Kunden:
Die bemängelte Ware wurde sofort nachgebessert - die Stückzahl wurde korrigiert und Packungen deutlich überfüllt. Dies bestätigt der Schriftverkehr mit dem BEV. Es kam zu keiner Auslieferung von mangelhafter Ware an Kunden. Es ist daher niemandem ein Schaden entstanden.
Dieser Sachverhalt zeigt, dass bei dieser Komplexität der bestellte verantwortlich Beauftragte auch Verantwortlichkeit delegieren muss. Die Kontrollmechanismen waren und sind wirksam. Es liegt weder ein Auswahlverschulden noch ein Überwachungsverschulden vor, auch kein Organisationsverschulden. Der Beschuldigte vertritt daher die Auffassung, dass ihm dieser Verstoß nicht angelastet werden kann.
5.
Schließlich darf nicht übersehen werden, dass der Schaden tatsächlich sehr gering war:
Die Losgröße betrug 500 Packungen, die Mittelwertdifferenz (240g minus 230,05g) 9,95g. Bei einem Verkaufspreis von € 1,99 je 240g ergibt sich pro Kilo ein Kaufpreis von € 8,2916. Für 9,95g pro Packung ergibt sich daher eine Preisdifferenz von € 0,08 x 500 Packungen, ca. € 40,— (genau 0,0825 x 500 = € 41,25 für die gesamte Charge).
Dem gegenüber hat die einschreitende Gesellschaft bereits an Verwaltungsabgaben € 246,46 bezahlt.
Der Beschuldigte stellt daher den
Antrag,
eine mündliche Berufungsverhandlung anzuberaumen, den angefochtenen Verwaltungsakt aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren gegen ihn einzustellen."
Der Berufung beigelegt ist ein Organigramm des Unternehmens.
3. Der Akt enthält die im angefochtenen Straferkenntnis bezogenen Aktenteile. Hinzuweisen ist im Besonderen auf folgende Teile:
Niederschrift über die Füllmenge von Fertigpackungen:
A: Ergebnis der Füllmengenkontrollen
| Probe Nr. | 1 | 2 | 3 |
| Erzeugnis | H | H | H |
|
| Grill-Bratwürstel | Toast | Kalbsleberstreichwurst |
| Ch.Nr. /Ablaufdatum | L X 30.05.2011 | L 117311136 23.05.2011 | L 4161 29.06.2011 |
| Abfülldatum: | 6.5,2011 | - | - |
| Abfüllanlage für | H, 4690 | H, 4690 | H, 4690 |
| Lager / Import / Linie | Lager | Lager | Lager |
| Nennfüllmenge | 240 g | 200 g | 200 g |
| Prüfungsart | n. zerst. | n. zerst. | n. zerst. |
| ℮-Kennzeichnung | Ja | Ja | Ja |
| Losgröße 1 | 500 | 1000 | 1000 |
| Probenumfang n | 50 | 50 | 50 |
| Mittelwert der Füllmenge x̅ |
225,47 g |
225,39 g | 207,93 g |
| korrigierter Mittelwert der Füllmenge x̅+k.s |
230,05 g |
|
|
| Standardabweichung s | 9,09 g | 13,70 g | 2,04 g |
| Beanstandung gegen Mittelwert | Ja (-9,95 g) | - | - |
| Beanstandung gegen Toleranzgrenzen | Ja 20 Pkg.<TU1 20 Pkg.<TU2 |
|
|
Prüfung von Fertigpackungen gleicher Nennfüllmenge:
"Eichamt: Linz
Prüfer: J
geprüft bis: H
in: S
erstellt am 10.5.11 um 09:02 Uhr geändert am 10.5.11 um 09:32 Uhr
Erzeugnis: Grillbratwürstel
Losgröße: 500 Stück geprüft: 50 Stück
Nennfüllmenge 240 g
Zusatztara: 0 g
TU1: 231,0 g TU2: 222,0 g
Füllmengen der einzelnen Packungen in g
| Nr | Tara g | Brutto g |
| Netto g |
|
| 001 | 5,430 | 224,690 |
| 219,266 |
|
| 002 | 5,430 | 224,840 |
| 219,416 |
|
| 003 | 5,430 | 226,250 |
| 220,826 |
|
| 004 | 5,400 | 226,060 |
| 220,636 |
|
| 005 | 5,460 | 226,160 |
| 220,736 |
|
| 006 | 5,410 | 224,750 |
| 219,326 |
|
| 007 | 5,390 | 228,840 |
| 223,416 |
|
| 008 | 5,430 | 233,640 |
| 228,216 |
|
| 009 | 5,420 | 227,580 |
| 222,156 |
|
| 010 | 5,440 | 225,060 |
| 219,636 |
|
| 011 | 0,000 | 220,230 |
| 214,806 |
|
| 012 | 0,000 | 235,350 |
| 229,926 |
|
| 013 | 0,000 | 231,070 | 225,646 229,256 |
| |
| 014 | 0,000 | 234,680 |
| ||
| 015 | 0,000 | 229,090 |
| 223,666 |
|
| 016 | 0,000 | 237,100 |
| 231,676 |
|
| 017 | 0,000 | 226,090 |
| 220,666 |
|
| 018 | 0,000 | 248,880 |
| 243,456 |
|
| 019 | 0,000 | 223,320 |
| 217,896 |
|
| 020 | 0,000 | 231,830 |
| 226,406 |
|
| 021 | 0,000 | 225,320 |
| 219,896 |
|
| 022 | 0,000 | 243,170 |
| 237,746 |
|
| 023 | 0,000 | 237,970 |
| 232,546 |
|
| 024 | 0,000 | 238,390 |
| 232,966 |
|
| 025 | 0,000 | 221,370 |
| 215,946 |
|
| 026 | 0,000 | 223,420 |
| 217,996 |
|
| 027 | 0,000 | 220,950 |
| 215,526 |
|
| 028 | 0,000 | 266,800 |
| 261,376 |
|
| 029 | 0,000 | 231,230 | 225,806 |
| |
| 030 | 0,000 | 230,130 |
| 224,706 |
|
| 031 | 0,000 | 220,500 |
| 215,076 |
|
| 032 | 0,000 | 233,360 |
| 227,936 |
|
| 033 | 0,000 | 237,430 | 232,006 |
| |
| 034 | 0,000 | 222,790 |
| 217,366 |
|
| 035 | 0,000 | 223,510 | 218,086 |
| |
| 036 | 0,000 | 246,790 |
| 241,366 |
|
| 037 | 0,000 | 227,110 |
| 221,686 |
|
| 038 | 0,000 | 232,950 |
| 227,526 |
|
| 039 | 0,000 | 219,440 |
| 214,016 |
|
| 040 041 042 043 044 045 046 047 048 049 050 | 0,000 0,000 0,000 0,000 0,000 0,000 0,000 0,000 0,000 0,000 0,000 | 215,550 227,530 231,510 232,940 231,520 232,880 227,740 246,250 234,430 231,260 245,290
|
| 210,126 222,106 226,086 227,516 226,096 227,456 222,316 240,826 229,006 225,836 239,866
|
|
Taramittelwert aus 10 Messungen
xmt = 5,424g st = 0,020 g
Einhaltung des Mittelwertes:
Mittelwert der Stichprobe: 225,477 g
Standardabweichung (sm) 9,098 g ( .503* sm = 4,576 g)
korrigierter Mittelwert der Stichprobe: 230,053 g
Mittelwertunterschreitung um 9,947 g
Einhaltung der Minusabweichung:
Anzahl der Packungen unter TU1: 40 (zulässig: 2)
Anzahl der Packungen unter TU2 (*) 20 (zulässig: 0)
[90] .\DATEN\E1_3A5A3.MDF 1.57
10.5.11 [*7*] 00058.03"
Betriebliche Kontrolle Fa. H 9.5.2011:
| Datum | Uhrzeit | Prüfungsnr. | Nettowert | Bruttowert | Tarawert | <TU1 | <TU2 |
| 09.05.2011 | 14:57:32 | 1 | 245,3 g | 250,4 g | 5,1g | □ | □ |
| 09.05 2011 | 14:57:36 | 2 | 245,2 g | 250,3 g | 5,1g | □ | □ |
| 09.05.2011 | 14:57:39 | 3 | 249,8 g | 254,9 g | 5,1g | □ | □ |
| 09.05 2011 | 14:57:43 | 4 | 241,0 g | 246,1 g | 5,1g | □ | □ |
| 09.05.2011 | 14:57:46 | 5 | 243,3 g | 248,4 g | 5,1g | □ | □ |
| 09.05.2011 | 14:57:50 | 6 | 239,7 g | 244,8 g | 5,1g | □ | □ |
| 09.05.2011 | 14:57:53 | 7 | 246,4 g | 251,5 g | 5,1g | □ | □ |
| 09 05.2011 | 14:57:57 | 8 | 237,8 g | 242,9 g | 5,1g | □ | □ |
| 09.05:2011 | 14:58:01 | 9 | 239,4 g | 244,5 g | 5,1g | □ | □ |
| 09.05.2011 | 14:58:04 | 10 | 244,0 g | 249,1 g | 5,1g | □ | □ |
| 09.05,2011 | 14:58:07 | 11 | 239,1 g | 244,2 g | 5,1g | □ | □ |
| 09.05 2011 | 14:58:10 | 12 | 243,6 g | 248,7 g | 5,1g | □ | □ |
| 09.05 2Ö11 | 14:58:14 | 13 | 243,3 g | 248,4 g | 5,1g | □ | □ |
| 09.05 2011 | 14:58:17 | 14 | 246,6 g | 251,7 g | 5,1g | □ | □ |
| 09.05.2011 | 14:58:21 | 15 | 242,6 g | 247,7 g | 5,1g | □ | □ |
Anzahl Wiegungen: 15 Cp: 0,91
Min: 237,8 g Cpk: 0,59
Max: 249,8 g Anzahl Wiegungen <TU1 0 0,00 %
Mittelwert: 234,140 g Anzahl Wiegungen <TU2 0 0,00 %
Standardabw.: 3,299 g"
Betriebliche Kontrolle Fa. H 10.5.2011:
| | | | | | | | |
| | | | | | | | |
| | | | | | | | |
| | | | | | | | |
| | | | | | | | |
| | | | | | | | |
| | | | | | | | |
| | | | | | | | |
| | | | | | | | |
| | | | | | | | |
| | | | | | | | |
| | | | | | | | |
| | | | | | | | |
| | | | | | | | |
| | | | | | | | |
| | | | | | | | |
Anzahl Wiegungen: 15 Cp: 0,52
Min: 244,4 g Cpk: -0,40
Max: 266,6 g Anzahl Wiegungen <TU1 0 0,00 %
Mittelwert: 255,853 g Anzahl Wiegungen <TU2 0 0,00 %
Standardabw.: 5,747 g"
4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung hielt der Vertreter des Bw die Argumentation aufrecht, der Bw sei, obwohl zum verantwortlichen Beauftragten bestellt, wegen unternehmensinterner Kompetenzaufteilung nicht verantwortlich. De facto falle die Angelegenheit in den Verantwortungsbereich des R O, wie aus dem Organigramm und der Stellenbeschreibung ersichtlich sei. Dies gelte für "sämtliche mögliche Fehlerquellen" aller Tatvorwürfe.
Weiters erklärte der Vertreter des Bw, dass "in drei Fällen die Subsumtion unbestritten ist." Gemeint waren die Tatvorwürfe 1., 3. und 4. Hinsichtlich des 2. Tatvorwurfs stellte der Vertreter des Bw in Frage, dass die Packungen in Verkehr gebracht wurden. Diesbezüglich wurde darauf hingewiesen, dass gemäß der Legaldefinition des § 24 Abs.3 MEG auch das "Vorrätighalten zum Verkauf oder sonstigen Abgabe" als "Inverkehrbringen" gilt. Im gegenständlichen Fall sei, so der Vertreter des BEV, die Kontrolle am Ende des Produktionsprozesses erfolgt, sodass ein Vorrätighalten vorgelegen sei. Dies ließ der Vertreter des Bw ausdrücklich unbestritten.
Den im angefochtenen Straferkenntnis mit 4. bezeichneten Tatvorwurf bestritt jedoch der Vertreter des Bw in weiterer Folge unter Hinweis auf das Schriftstück "Betriebliche Kontrolle Fa. H 9.5.2011" ausdrücklich. Der Vertreter des BEV legte in umfangreichen Ausführungen dar, auf welche Weise die amtliche Kontrolle vorgenommen werde bzw. gegenständlich worden sei und dass auch im Rahmen der betrieblichen Kontrolle auf diese Weise vorzugehen gewesen wäre, was jedoch offensichtlich nicht der Fall gewesen sei. Allein aus dem Umstand, dass die amtlichen Wägeergebnisse nicht mit den Aufzeichnungen des Unternehmens übereinstimmen, ergebe sich, dass die betriebliche Kontrolle nicht nach den erforderlichen Qualitätskriterien vorgenommen worden sei. Weiters erklärte der Vertreter des BEV, dass die gegenständliche Maschine "von der Füllmenge her offensichtlich sehr knapp eingestellt gewesen" sei. Bei dieser Vorgangsweise sei das Risiko des Auftretens von Fehlern wie dem gegenständlichen relativ groß, sodass die betrieblichen Kontrollen auf sehr strenge Weise durchzuführen gewesen wären, insbesondere etwa durch Nahme einer hohen Stichprobenzahl. "Je knapper man abfüllt, desto genauer muss das Kontrollverfahren sein." Solche Kontrollen würden den vom Vertreter des Bw aufgeworfenen Problemen, wie "dass die Maschine, die die Füllmenge portioniert, nicht richtig gearbeitet hat", vorbeugen.
5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:
Zur verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung des Bw ist anzuführen, dass er unbestrittenermaßen zum verantwortlichen Beauftragten bestellt war. Die dadurch begründete Verantwortung kann nicht durch unternehmensinterne Zuständigkeitsregelungen unterlaufen werden. Dies widerspräche sowohl dem Sinn des § 9 VStG, der diesbezüglich klare Verhältnisse schaffen will, als auch der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hinsichtlich der Bindung der Verschiebung der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung an den formalen Weg des § 9 VStG.
In der Sache ist festzuhalten, dass die Erfüllung der Tatvorwürfe 1., 2. und 3. des angefochtenen Straferkenntnisses unbestritten ist. Hinsichtlich des Punktes 2. blieb das in der Berufungsverhandlung erörterte Argument, dass das gegenständlich gegebene Vorrätighalten den Begriff des Inverkehrbringens erfüllt, seitens des Bw letztlich ebenfalls unbestritten.
Hinsichtlich des 4. Tatvorwurfs des angefochtenen Straferkenntnisses ist festzuhalten, dass im Spruch dem Bw lediglich der Wortlaut des § 12 Abs.1 FPVO wiederholt wurde, was nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes den Anforderungen des § 44a VStG nicht genügt. Da auch keine sonstige verfolgungsverjährungsfristunterbrechende Verfolgungshandlung ersichtlich ist, die diesen Mangel nicht aufweist, war diesbezüglich das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.
Die unter 1., 2. und 3. vorgeworfenen Taten sind dem Bw in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen. Entschuldigungsgründe sind nicht ersichtlich. Insbesondere wurde kein den Anforderungen der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes genügendes Kontrollsystem dargetan. Auszugehen ist daher von Fahrlässigkeit.
Da auch die Strafbemessung aus den im angefochtenen Straferkenntnis angegebenen Gründen angemessen erscheint, war spruchgemäß zu entscheiden.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Ewald Langeder
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