VwSen-253031/30/Lg/Ba

Linz, 19.02.2013

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 8. Kammer (Vorsitzender: Mag.^a Michaela Bismaier, Berichter: Dr. Ewald Langeder, Beisitzer: Dr. Leopold Wimmer) über die Berufung der H A (nunmehr: A), D, H, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 1. Dezember 2011, Zl. BZ-Pol-76042-2011, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungs­gesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:

 

 

I.         Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkennt­nis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II.        Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.

 

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 24, 45 Abs.1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: § 66 Abs.1 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.  Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über die Berufungswerberin (in der Folge: Bw) Geldstrafen in Höhe von 3.000 Euro bzw. 5.000 Euro und Ersatzfrei­heitsstrafen in Höhe von 50 Stunden bzw. 84 Stunden verhängt, weil ihr Folgendes vorgeworfen wurde:

 

"Sie haben als Arbeitgeberin (H R e.U., G, W - Firmensitz lt Firmenbuch) in W, J

1. den  rumänischen  Staatsbürger C  P,  geb. 19.04.1974 zumin­dest am 13.05.2011 (Kontrollzeitpunkt) und
2. den rumänischen Staatsbürger D, geb. X seit 16.02.2011 (lt eigenen Angaben im Personenblatt)

 

als Arbeiter (Reifen sortieren) beschäftigt wurden, obwohl für diese Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt, noch eine EU-Entsendebestätigung oder eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder eine Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt oder ein Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt – EG' oder ein Niederlassungsnachweis ausgestellt wurde.

 

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 28 Abs 1 Z 1 lit a iVm § 3 Abs 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl 218/1975 idgF"

 

Begründend führt das angefochtene Straferkenntnis aus:

 

"Der spruchgegenständliche Sachverhalt wurde vom Finanzamt Grieskirchen Wels angezeigt und eine Strafe in Höhe von € 8.000,-- beantragt.

 

Mit Schreiben vom 10.08.2011 teilt der Rechtsvertreter der Beschuldigten mit, dass die Beschuldigte die Firma H R e.U. in W betrieben hat. Dieser Betrieb sei jedoch in Konkurs gegangen und sei von der Beschuldigten nicht weiter betrieben worden.

 

Am 14.04.2011 habe die Beschuldigte auch die endgültige Zurücklegung der Gewerbeberechtigung der zuständigen Behörde angezeigt.

 

Der Beschuldigten seien die in der Aufforderung zur Rechtfertigung genannten Personen unbekannt, diese hätten nicht für die Beschuldigte gearbeitet, welche am 13.05.2011 zudem schon lange keinen Gewerbebetrieb mehr hatte.

 

Es werde die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt.

 

Mit Schreiben vom 02.09.2011 teilt das Finanzamt Grieskirchen Wels mit, dass die Ausführungen in der Rechtfertigung aus ha. Sicht nicht geeignet seien, den Tatvorwurf zu entkräften.

 

Dem Finanzamt Grieskirchen sei bei Anzeigenlegung bekannt gewesen, dass über die Firma H R e.U. das Konkursverfahren eingeleitet wurde bzw. das Konkursverfahren aufgehoben wurde und ein Beschluss über die Bestätigung eines Sanierungsplanes vorgelegen habe.

 

Es sei auch bekannt gewesen, dass Frau A H zum Kontrollzeitpunkt nicht mehr im Besitz einer entsprechenden Gewerbeberechtigung gewesen sei.

 

Aufgrund der Aussagen des Herrn D (siehe Niederschrift) vom 13.05.2011 sei davon auszugehen, dass das Gewerbe in W, J, nach wie von A H ausgeübt werde.

Zumindest trete Frau A weiterhin als Unternehmerin auf.

 

Sie bezahle die Miete für die Halle, sie kaufe bzw. verkaufe die Reifen auf ihren Namen. Herr D erhalte von ihr einen monatlichen Lohn in Höhe von € 1.200,-- in bar ausbezahlt. Die Geschäfte würden wahrscheinlich vom (EX-) Gat­ten Herrn B I, selbe Adresse wie Frau A, abgewickelt. Dieser sei auch lt. SV-Auszug bis 31.05.2011 bei der Fa. H R e.U. als Arbeiter beschäftigt gewesen (obwohl es das Unternehmen nicht mehr gibt).

 

Herr D habe zwar seit 24.11.2010 eine Gewerbeberechtigung (Handelsgewerbe). Eine Gewerbeberechtigung alleine sage jedoch nicht aus, dass D tatsächlich auch als Unternehmer tätig sei.

 

Für die Beurteilung ob eine Beschäftigung iS des §2 Abs 2 AuslBG vorliege, sei der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Vom Finanzamt Wels werde die Fortführung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt.

 

Es liegen folgende einschlägige Vormerkungen vor:

BZ-Pol-76082-2007, Straferkenntnis vom 10.01.2008

BZ-Pol-76022-2009, Straferkenntnis vom 27.02.2009

bzw. VwSen-252060/19/Py/Hu vom 13.01.2010

 

Nach § 28 Abs 1 Z 1 lit a AuslBG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von € 2.000,- bis € 20.000,- zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüssel kraft erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungs­schein oder Niederlassungsnachweis ausgestellt wurde.

Ein Arbeitgeber darf laut § 3 Abs 1 AuslBG einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeige­bestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Wird ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen, die im allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind, ist gemäß § 28 Abs 7 AuslBG das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.

 

Die objektive Tatseite der im Spruch beschriebenen Verwaltungsübertretung ist aufgrund des angeführten Sachverhaltes (Angaben in der Anzeige des Finanzamtes Grieskirchen Wels) als erwiesen anzusehen.

 

Die Beschuldigte hatte die Pflicht, sich mit den auf dem Gebiete ihres Berufes erlassenen Vorschriften - bei der Beschäftigung von Ausländern über die Bestimmungen des AuslBG -laufend vertraut zu machen.

 

Die Glaubhaftmachung iSd § 5 Abs 1 VStG, dass die Beschuldigte an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft, ist auch durch die Rechtfertigung nicht gelungen und auch die subjektive Tatseite als gegeben zu erachten.

 

Grundlage für die Bemessung der Strafe ist gemäß § 19 VStG stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die Erschwerungs- und Milderungsgründe gegeneinander abzuwägen, das Ausmaß des Verschuldens zu beachten sowie die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten zu berücksichtigen.

 

Strafmilderungsgründe und Straferschwernisgründe liegen nicht vor. Bei der Strafbemessung wurde berücksichtigt, dass es sich bereits um die dritte Übertretung des AuslBG handelt und somit angenommen wird, dass die Beschuldigte über die Vorschriften des AuslBG in Kenntnis war. Die verhängte Strafe erscheint auch unter Berücksichtigung der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse, wie in der Aufforderung zur Rechtfertigung angegeben, als angemessen.

 

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die zitierte Gesetzesstelle."

 

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:

 

"Das Straferkenntnis wird zur Gänze angefochten und als Berufungsgrund geltend gemacht:

 

Unrichtige Sachverhaltsfeststellung:

 

Die Behörde geht davon aus, die Beschuldigte habe als Arbeitgeberin den rumä­nischen Staatsbürger C P und den rumänischen Staatsbürger D beschäftigt. Diese Feststellung ist unrichtig. Bereits im Vorverfahren hat die Beschuldigte durch ihren ausgewiesenen Vertreter darauf verwiesen, dass sie ihre unternehmerische Tätigkeit eingestellt hatte, als die Kontrolle am 13.05.2011 erfolgte.

 

Diese Feststellung begründet die Behörde damit, dass nach den Aussagen des Herrn D dieser namens der Beschuldigten das Geschäft betreibe und er einen Lohn erhalte. Bezug genommen wird auf eine Niederschrift des Herrn D, die sich allerdings nicht im Akt befindet und die auch dem ausge­wiesenen Vertreter der Beschuldigten auf Nachfrage von der Finanzpolizei nicht ausgehändigt worden ist. Die Aussage des Herrn D kann allerdings nicht richtig wiedergegeben sein bzw. auch nicht richtig zu Stande gekommen sein, weil dieser nur gebrochen Deutsch spricht. Nach Information von Herrn D war bei seiner Befragung auch kein Dolmetsch für die rumänische Sprache, der allerdings notwendig gewesen wäre, anwesend.

 

Die Behauptungen des Herrn D sind darüber hinaus objektiv falsch, weil sich aus den Saldenlisten für Februar, März, April und Mai 2011 ergibt, dass Herr D in den Firmenräumlichkeiten J in W bereits seit Februar ein Geschäft auf eigene Rechnung betreibt und dafür auch eine steuer­liche Vertretung, nämlich die S W-S GmbH beigezogen hat. Hier zeigt sich, dass Herr D auf eigene Rechnung Einkauf und Verkauf betrieben hat und übrigens nach wie vor betreibt. Es ist daher nicht nachvoll­ziehbar, weshalb er gleichzeitig für die Beschuldigte hätte arbeiten sollen und von dieser einen Lohn bekommen hätte. Es ist am ehesten davon auszugehen, dass Herr D entweder die Fragestellungen nicht richtig verstanden hat oder auch möglich, dass er bewusst die Unwahrheit gesagt hat, um möglicherweise behördliche Schwierigkeiten von sich selbst abzuwenden.

 

 

Der zweite Beteiligte C P, welcher der Beschuldigten vollkommen unbekannt ist, kann aus vielerlei Gründen in den Firmenräumlichkeiten anwesend gewesen sein, möglicherweise wurde er von Herrn D beschäftigt oder möglicherwiese war er auf Besuch, dazu kann die Beschuldigte nichts angeben. Es gibt aber auch aus der Anzeige bzw. dem Strafantrag des Finanzamtes keinen konkreten Hinweis, dass die Beschuldigte Herrn C P eingestellt hätte und ihm einen Lohn bezahlt habe, was ja wohl unabdingbare Voraussetzung wäre für ein strafrechtlich relevantes Verhalten im Sinne des Ausländerbeschäfti­gungsgesetzes. Weder Herr D noch Herr C haben dazu Angaben gemacht.

 

Es wird daher ausdrücklich beantragt, es möge eine Beweiswiederholung in der Form durchgeführt werden, dass Herr D zur Berufungsverhandlung unter Beiziehung eines Dolmetschers vorgeladen und über seine Tätigkeit neuer­lich befragt wird.

 

Bei umfassender Würdigung der Beweisergebnisse wäre das Verfahren einzu­stellen.

 

Es wird daher beantragt, der Berufung möge Folge gegeben und das Verwal­tungsstrafverfahren gegen A H eingestellt werden."

 

Der Berufung beigelegt sind Saldenlisten für die Monate Februar bis Mai 2011.

 

3. Der Akt enthält den Strafantrag des Finanzamtes Grieskirchen Wels. Dieser enthält folgende Sachver­haltsdarstellung:

 

"Am 13.05.2011, um 19:50 Uhr, wurde durch Organe des Finanzamtes Grieskirchen Wels, Abt. Finanzpolizei (FOI S und L) und durch Organe der PI Wels bei der Fa. H R e.U., Inhaberin A H, geb. X, in W, J, eine Kontrolle auf Einhaltung der Bestimmungen nach dem AuslBG und gem. § 89 (3) EStG durchgeführt.

 

Am Firmengelände (Außenbereich) wurden die beiden rumänischen StA. D O-I, SV X, und C P, geb. X, beim Sortieren von Reifen betreten.

 

Beide Personen trugen verschmutzte Kleidung, C hatte gelbe Handschuhe an, welche er sofort bei Kontrollbeginn ausgezogen hat.

 

D und C wurden von den Organen des Finanzamtes ersucht ein mehrsprachiges Personenblatt auszufüllen.

D gab an, dass er für seine eigene Firma seit 16.02.2011 arbeite. Er betreibe einen Reifenhandel. Der Lohn betrage € 1.200,-- im Monat. Er arbeite an 5 Tagen in der Woche, 12 Stunden. Der Name des Chefs sei H A.

 

C hat nach dem Ausfüllen des Namens und des Geburtsdatums keine weiteren Angaben mehr gemacht.

 

Weiters wurde D zu seiner Tätigkeit niederschriftlich befragt. Er gab im Wesentlichen an:

 

Mit dem Reifenhandel sei er hier tätig, seit dem er die Firma habe.

Die Miete für die Halle müsse H bezahlen. H müsse € 2.500,-- bezahlen.

Später müsse er die Miete bezahlen, wie viel wisse er nicht.

 

A H bezahle einmal im Monat € 1.200,-- Lohn an ihn in bar aus.

 

Er selbst habe für diesen Betrieb noch keine Reifen angekauft und auch noch keine Reifen verkauft. Das macht Frau A.

 

Bei der Firmengründung war ihm ein rumänischer Freund aus L behilflich.

 

Er besitze kein Bankkonto.

 

Er besitze einen PKW, Opel Corsa, X.

 

Er habe bis jetzt keine Einnahmen aus dem Verkauf und keine Aufwendungen für den Betrieb gehabt.

 

Der rumänische StA. C sei heute hier ein bisschen spazieren gegangen und habe Reifen geschaut.

 

Er ist seit 3 bis 4 Tagen hier aufhältig und schlafe in der Firma. C sei mit einem Freund gekommen und wollte Arbeit.

 

Frau H habe gesagt, dass er ab August arbeiten könne, wenn der Kontrakt mit der Fa. B fertig sei.

 

Auf die Angaben in der beiliegenden Niederschrift wird verwiesen.

 

Aufgrund der durchgeführten Abfragen wurde festgestellt, dass für Herrn D O-I seit 24.11.2010 am Gewerbestandort W, J, eine Gewerbeberechtigung, Gewerbeart: Handelsgewerbe und Handelsagenten existiert. Lt. Angaben von Herrn D habe er auch vom zuständigen Finanzamt einen Fragebogen 'Betriebseröffnung' zugesandt bekommen. Dieser Fragebogen wurde jedoch bis zum Kontrollzeitpunkt nicht ausgefüllt und so den Organen des Finanzamtes vorgezeigt.

 

Aufgrund dieser Feststellung und aufgrund der Angaben in der Niederschrift (Hallenmiete bezahlt Frau A, Reifen werden von Frau A angekauft und verkauft, D erhält einen Lohn in Höhe von € 1.200,-- in bar) kommt das Finanzamt zu der Ansicht, dass es sich bei den beiden rumänischen StA. D und C um Arbeitnehmer von Frau A H handelt.

 

Da die beiden rumänischen StA. nicht im Besitz von arbeitsmarktrechtlich gültigen Papieren sind, liegt ein Verstoß nach dem AuslBG vor.

 

Vom Finanzamt Grieskirchen Wels wird die Durchführung eines entsprechenden Verwaltungsstrafverfahrens beantragt."

 

Der beigelegte Gewerberegisterauszug bestätigt die obige Angabe.

 

Weiters sind der Anzeige Fotos der beiden Ausländer mit Reifen beigefügt. Weiters zwei Fotos, die eine verknüllte Decke auf einer Matratze (?), einen Sessel und einen Rucksack zeigen. Diese beiden Fotos sind mit "Schlafplatz von C in der Firma" betitelt.

 

4. Der Vertreter des Finanzamtes legte am Anfang der öffentlichen mündlichen Verhandlung folgende Urkunden vor:

 

Die mit D am 13.5.2011 um 20.05 Uhr aufgenommene Niederschrift:

 

"Fr: Seit wann sind Sie hier mit dem Reifenhandel tätig?

A: Seit ich die Firma habe.

Fr: Wer bezahlt die Miete für die Halle?

A: Frau H hat bis jetzt bezahlt. Später muss ich bezahlen, wie viel weiß ich nicht. H hat € 2.500,-/Monat bezahlt.

Fr: Im Personenblatt haben Sie angegeben, dass Sie pro Monat 1.200.- bekommen als Lohn. Wer bezahlt diesen Betrag aus?

A: Fr. A H bezahlt einmal im Monat diesen Betrag an mich in bar.

Fr: Haben Sie selbst für diesen Betrieb Reifen angekauft?

A: Nein, das macht Fr. A.

Fr: Haben Sie bis jetzt schon Reifen verkauft?

A: Nein, alles verkauft Fr. A.

Fr: Wer war Ihnen bei der Firmengründung behilflich?

A: Ein rum. Freund aus L, F N.

Fr: Haben Sie ein Bankkonto?

A: Nein.

Fr: Besitzen Sie einen Pkw?

A: Opel Corsa, X.

Fr: Haben Sie bereits Einnahmen aus Verkauf bzw. Aufwendungen für den Betrieb gehabt?

A: Nein.

Fr: Was hat der rum. StA. C heute gemacht?

A: Ein bisschen spazieren, Reifen geschaut.

Fr: Seit wann ist er hier aufhältig?

A: Seit 3 bis 4 Tage. Er schläft in der Firma.

Fr: Warum ist Hr. C hier?

A: Er ist gekommen mit Freund und wollte Arbeit. Fr. H hat gesagt, dass er ab August arbeiten kann, wenn Kontrakt mit Fa. B fertigt ist.

Fr: Wo haben Sie die deutsche Sprache erlernt?

A: Von den anderen Leuten."

 

Angekreuzt ist: Die Niederschrift wird von der Leiterin/dem Leiter der Amtshandlung vorgelesen. Als Ende der Amtshandlung ist 20.50 Uhr angegeben.

Ferner ist festgehalten: Die schriftlich festgehaltenen Angaben sind richtig und ich habe diesen nichts hinzuzufügen bzw. zu ergänzen oder abzuändern.

 

Die Niederschrift ist offenbar von D unterzeichnet.

 

Vorgelegt wurde ferner ein ELDA-Auszug, aus dem hervorgeht, dass (mit Stichtag vom 13.5.2011) I B noch als Dienstnehmer der Firma H gemeldet war.

 

Vorgelegt wurde ferner das von D ausgefüllte Personenblatt vom 13.5.2011. Er gab an, für die Firma D O zu arbeiten. Beschäftigt sei er seit 16.2.2011 als "Raifenhandel". Als Lohn ist angegeben 1.200 Euro pro Monat. Als tägliche Arbeitszeit ist eingetragen "5 tage 12 ore". Der Chef heiße "H A".

 

Vorgelegt wurde ferner ein "Kurzbrief" des Stadtpolizeikommandos Wels vom 31.1.2011. Danach habe E W vom Autohaus W, W, J, mitgeteilt, dass ein in der Nähe befindlicher Reifenhändler ohne Konzession den Betrieb weiterführe. Eine Nachschau am 28.1.2011 habe ergeben, dass es sich um die Firma A (M A) handle. Auf dem Betriebsgelände sei niemand angetroffen worden. Aus Reifenspuren sei er­schließbar, dass auf diesem Betriebsgelände Reifenzulieferungen getätigt würden.

 

Aus dem Firmenbuch (FN X) ergibt sich, dass die Firma H R e.U. seit 13.7.2007 die Rechtsform eines Einzelunternehmens hatte. Inhaberin war ab diesem Datum die Bw. Mit Beschluss des Landesgerichtes Wels vom 17.5.2010 wurde der Konkurs eröffnet und mit Beschluss vom 11.3.2011 aufgehoben. Die Firma wurde nach Antrag vom 11.7.2011 am 15.7.2011 aus dem Firmenbuch gelöscht.

 

Aus dem Gewerberegister ergibt sich, dass die Gewerbeberechtigung der Bw bis 14.4.2011 bestand.

 

5. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung führte die Bw aus, sie habe kurz nach Beendigung des Konkursverfahrens mit 14.4.2011 das Gewerbe abge­meldet und die Firma "zugesperrt" und "an D übergeben". Ab diesem Datum habe die Firma nicht mehr "gearbeitet" und sei sie Ds Firma gewesen. Zuvor habe de facto allerdings nicht sie selbst sondern ihr Lebens­gefährte und Vater der gemeinsamen Tochter I B die Geschäfte geführt. Dafür habe er von ihr eine Vollmacht gehabt.

 

Dass B bis 31.5.2011 bei der Firma H als Arbeiter gemeldet war, erklärte die Bw damit, dass ihr bei der Abmeldung des Gewerbes gesagt worden sei, dass damit die Arbeitnehmer automatisch abgemeldet würden.

 

Die Übergabe an D sei formlos, d.h. ohne schriftlichen Vertrag erfolgt.  D habe gegen ein Entgelt von 100 Euro pro Monat Maschinen und Kundenstock erhalten.

 

Der Mietvertrag für die Halle habe anfangs auf I B gelautet. Der Masseverwalter habe den Mietvertrag auf die Bw "umschreiben" lassen, was die Bw allerdings erst Monate später erfahren habe. Nachdem die Sache mit dem Ausgleich erledigt gewesen sei, seien keine Mieten "unsererseits" mehr bezahlt worden.

 

Das Kontrollorgan S sagte zeugenschaftlich aus, dass B D als neuen Betreiber vorgestellt habe. Daher habe er die Niederschrift mit D aufgenommen. Die Niederschrift sei ohne Dolmetsch erfolgt. Hin­sichtlich der Deutschkenntnisse Ds verweise der Zeuge auf die Angabe in der Niederschrift. Die Angabe, D sei seit dem Zeitpunkt im Reifenhandel tätig, seitdem er die Firma habe, beruhe darauf, dass D es eben so gesagt habe.

 

Das Kontrollorgan L sagte aus, es sei nicht mit dem Firmenchef gesprochen worden, da dieser nicht da gewesen sei. Von den zwei Rumänen habe nur einer (gemeint: D) Deutsch gekonnt. Die Aufnahme der Niederschrift sei nicht durch die Zeugin erfolgt, sie habe aber die Aufnahme der Niederschrift mitverfolgt. Auf Antworten im Detail könne sie sich nicht mehr erinnern, wohl aber daran, dass die Fragen und Antworten in deutscher Sprache erfolgten und dass die Antworten sinngemäß gestimmt hätten (gemeint: richtig wiedergegeben worden seien). Die Zeugin habe den Eindruck gehabt, dass D die Fragen verstanden habe, weil er ja auch sinnvolle Antworten gegeben habe. D habe im Personenblatt angegeben, 1.200 Euro pro Monat zu ver­dienen. Dieser Eintrag sei D bei der Aufnahme der Niederschrift vorgehalten worden. Dann habe D ausdrücklich bestätigt, dass er 1.200 Euro pro Monat verdiene. Ob er auch gesagt habe, von wem er das Geld bekomme, daran könne sich die Zeugin nicht mehr erinnern.

 

I B sagte zeugenschaftlich aus, nach dem Ausgleich sei die Firma "aus" gewesen. Nach Beendigung des Konkursverfahrens "mit einem Ausgleich, haben wir sofort aufgehört." Andererseits sagte der Zeuge, er habe "damals" (im Mai 2011) "noch geglaubt, für die Firma H zu arbeiten." Vor dem Konkursver­fahren sei er de facto Geschäftsführer gewesen. Wegen seiner hohen Verschul­dung habe er nicht selbst Geschäftsführer sein können. Auf die Frage nach einer Vollmacht verwies der Zeuge auf die Sitte, dass der Mann die Geschäfte mache.

 

Im Mai 2011 habe auf dem gegenständlichen Gelände D auf eigene Rechnung Reifen ge- und verkauft. Der Zeuge habe den Kontrollorganen gesagt, dass das Ds Unternehmen sei; diese hätten ihm aber nicht geglaubt. D habe mit Sicherheit niemals Geld bzw. einen Lohn "von uns" erhalten. Das müsste der Zeuge wissen. Es wäre nach dem Konkursverfahren auch völlig unmöglich gewesen, jemanden 1.200 Euro pro Monat netto auszu­bezahlen. Vor dem Konkursverfahren hätten Reifenmonteure bei der Firma H ca. 950 bis 1.000 Euro netto verdient. Die Barauszahlung habe damals der Zeuge, niemals die Bw, vorgenommen.

 

Der zweite Rumäne, der auf dem Areal angetroffen worden sei, sei, wie ihm D später gesagt habe, ein Kunde Ds gewesen. Die Manipula­tionen der beiden mit Reifen hätten die Kontrollorgane als Arbeit (gemeint: im Rahmen eines Dienstverhältnisses mit der Bw) gedeutet.

 

D habe "überhaupt nicht" Deutsch gekonnt. Der Zeuge habe mit D nicht Deutsch sondern Türkisch und Englisch gesprochen. D sei bei der Kontrolle bzw. bei seiner Einvernahme schockiert gewesen. Als der Zeuge ca. eine Stunde nach Beginn der Kontrolle hinzuge­kommen sei, habe ein Polizist fürchterlich geschimpft und geschrien.

 

Die Miete für die Halle habe bis April 2011 der Zeuge bezahlt. Ab Mai habe D die Miete bezahlt, allerdings noch einige Monate nicht direkt an den Vermieter, sondern an den Zeugen, der noch übergangsweise (zwei, drei oder vier Monate) als Mieter aufgetreten sei. Vermieter sei zunächst ein Dr. S, nach dessen Konkurs die Firma H gewesen.

 

D habe einige Monate vor der Kontrolle "seine Firma dort angemeldet." Eine Zeitlang seien D und die Firma H "nebeneinander" am Areal tätig gewesen. Einen schriftlichen Vertrag mit D betreffend einen "Firmenübergang" habe es nicht gegeben. Für die Maschinennutzung habe D "Bagatellbeträge" bezahlt. Im Mai 2011 habe D nur mit alten Reifen gehandelt und noch keine Maschinen benutzt.

 

Der Zeuge D sagte aus, er sei selbstständiger Reifenhändler. Sein Reifenhandel sei allerdings nicht mehr auf dem gegenständlichen Areal, auf dem die Firma H tätig gewesen sei. Der Zeuge sei auch schon zum Zeitpunkt der Kontrolle am 13.5.2011 selbstständiger Reifenhändler gewesen. Er habe damals allerdings nur mit gebrauchten Reifen gehandelt.

 

Der Zeuge sei nie bei der Firma H angestellt gewesen. Er sei mit Sicherheit im Mai 2011 in keinem Lohnverhältnis zur Firma H gestanden. Man könne auch nicht sagen, dass er die Firma H übernommen habe. Er habe einfach seinen Reifenhandel im eigenen Namen begonnen. Für die übergangsweise Benützung der Maschinen Bs habe er ca. 100 Euro pro Monat bezahlt. Diese alten Maschinen seien aber ohnehin bald kaputt gewesen.

 

Nach Vorhalt der Saldenlisten sagte der Zeuge, ab Februar 2011 sei ein Steuer­berater für ihn tätig gewesen. Ab diesem Zeitpunkt habe er seine selbstständige Tätigkeit aufgenommen. B habe dem Zeugen die Geschäftstätigkeit über einen gewissen Zeitraum hin erklärt. Später habe er B zur Sozialversiche­rung angemeldet, weil manchmal viel Arbeit gewesen sei. Die beiden hätten sich in türkischer Sprache verständigt.

 

Auf detaillierten Vorhalt der oben zitierten Niederschrift bzw. des Personen­blatts hin erklärte der Zeuge: Die Angabe eines Monatslohns beruhe auf einem Miss­verständnis. Wie der konkrete Betrag von 1.200 Euro zustande gekommen sei, wisse der Zeuge nicht. Inhaltlich sei dies sicher falsch, da der Zeuge für sich selbst gearbeitet habe und kein Grund bestanden habe, dass "sie" (gemeint: die Bw) etwas für den Zeugen bezahlen hätte sollen. Der Zeuge könne sich an ein Formular erinnern, er habe damals aber die Fragen des Formulars nicht verstanden. Nach Einschau in das Personenblatt sagte der Zeuge, er sehe erst jetzt, dass die Fragen auch auf Rumänisch formuliert sind. Mehrmals verwies der Zeuge auf eine Stresssituation, welche durch die zahlreiche Polizei erzeugt worden sei.

 

Das Geld für die Miete habe der Zeuge im Mai 2011 B gegeben und dieser habe es an den Vermieter weitergegeben. An sich habe der Zeuge die Halle selbst anmieten wollen. Es habe aber Schwierigkeiten gegeben, weil der Vermieter selbst in ein Konkursverfahren verwickelt gewesen sei. Der Zeuge habe damals das Wort Halle verstanden, aber nicht Miete. Der Betrag von 2.500 Euro sei allerdings richtig.

 

Der Zeuge habe sehr wohl über ein Bankkonto verfügt, welches er für seine Geschäftstätigkeit ja benötigt habe. Betriebsaufwendungen habe er unter anderem für den Ankauf von Reifen und die Bezahlung des Steuerberaters gehabt.

 

C sei Kunde des Zeugen gewesen. Er habe zum Zeitpunkt der Kontrolle gebrauchte Reifen sortiert, d.h. für sich ausgesucht. Er habe nicht am Firmen­gelände sondern in X gewohnt. Der Zeuge stellte nach Vorhalt die Gegenfrage, warum C spazieren gehen hätte sollen. Der Zeuge habe schon mangels ausreichender Sprachkennt­nisse nicht angeben können, dass C Arbeit gesucht habe. Schon gar nicht habe der Zeuge die Auskunft geben können, C könne zu arbeiten beginnen, wenn ein Vertrag mit der Firma B realisiert sei. C sei nicht auf dem Gelände gewesen, um zu arbeiten.

 

Zur Angabe der Bw als Chef im Personenblatt sagte der Zeuge, er könne sich erinnern, dass er gesagt habe, dass er selbst der Chef und die Bw die Vermieterin sei. Mit der Eintragung ins Personenblatt habe er gemeint, dass die Bw die Vermieterin sei. Der Boss der Firma H sei B gewesen. Mit diesem habe er immer gesprochen. Das Wort "Raifenhandel" habe der Bw gekannt.

 

Der Zeuge führte die Missverständnisse darauf zurück, dass er auf Deutsch gefragt worden sei und er auf Rumänisch geantwortet habe. Mit B habe er in türkischer Sprache, ein bisschen auch in Englisch gesprochen, nicht jedoch auf Deutsch. Der Zeuge habe nicht Deutsch gekonnt, weil er erst ca. ein halbes Jahr vor der Kontrolle nach Österreich gekommen sei und er in Rumänien nicht Deutsch gelernt habe.

 

 

6. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Strittig ist, ob D am Kontrolltag durch die Bw als Einzelunternehmerin beschäftigt wurde.

 

Die Bw bestreitet dies mit dem Argument, dass aus ihrer Sicht das Unternehmen ab 14.4.2011 (also ab Zurücklegung der Gewerbeanmeldung) keine Geschäfts­tätigkeit mehr entfaltet habe.

 

Dafür, dass dies aus der Sicht der Bw so war, spricht die Zurücklegung der Gewerbeberechtigung. Ferner wurde diese Behauptung durch B in der Berufungsverhandlung zeugenschaftlich bestätigt. Diese Bestätigung ist allerdings dadurch relativiert, dass B auch aussagte, er habe zur Tatzeit noch geglaubt, für die Firma H zu arbeiten und dass die Firma H und D eine Zeitlang "nebeneinander" auf dem Areal tätig gewesen seien (allerdings ohne diesbezüglich den Zeitraum zu präzisieren). Ferner folgte die Löschung aus dem Firmenbuch zu einem späteren Zeitpunkt.

 

Die Behauptung der Beschäftigung Ds durch die Bw stützt sich auf dessen Auskünfte im Personenblatt und der Niederschrift. Das mehr­sprachige Personenblatt enthält allerdings deutliche Hinweise dafür, dass D von einer selbstständigen Tätigkeit ausging: Als Firma, für die er arbeite, gab er den eigenen Namen an und als Art der Beschäftigung den Handel mit Reifen. Daraus folgt weiter, dass D den Beschäftigungsbegriff nicht im arbeitsrechtlichen Sinn verstand. Auch die Niederschrift ist nicht eindeutig, wurde doch selbst in der Anzeige die einleitende Auskunft Ds, er sei seit dem Zeitpunkt im Reifenhandel tätig, seitdem er die Firma habe, dahingehend gedeutet, dass D angab, er "arbeite für seine eigene Firma". Die Verständigungsprobleme bei der Aufnahme der Niederschrift ohne Dolmetscher mit einem Ausländer mit fremder Muttersprache, bei dem nicht durch die Dauer des Aufenthalts in Österreich oder sonstige Umstände ausreichende Kenntnisse der deutschen Sprache zu vermuten sind, sind nicht auszuschließen. Dies gilt selbst dann, wenn, wie hier, die Niederschrift über weite Strecken die Optik eines sinnvollen Frage- und Antwortspiels aufweist und dieser Eindruck auch bei einer Zeugin, die bei der Aufnahme der Niederschrift zugegen war, bestätigt wird. Berücksichtigt man einerseits diese Unsicherheiten des Belastungsmaterials und andererseits den für den Unabhängigen Verwaltungssenat verbindlichen Unmittelbarkeitsgrundsatz in Verbindung mit dem Umstand, dass D in der öffentlichen mündlichen Verhandlung seine Aussagen unter Wahrheitspflicht machte, ist der Darstellung Ds in der Berufungsverhandlung der Vorzug zu geben.

 

Dies umso mehr, als Ds Darstellung in der öffentlichen mündlichen Verhandlung zusätzlich bestätigt wurde, und zwar vor allem durch die ebenfalls unter Wahrheitspflicht gemachte Aussage Bs. B bestätigte, dass D zur Tatzeit nicht bei der Firma H beschäftigt war und (demgemäß) von der Bw auch nicht entlohnt wurde. Vielmehr habe er am Kontrolltag am gegenständlichen Areal selbstständig Handel mit Altreifen betrieben, diese also auf eigene Rechnung ge- und verkauft. Dazu kommt, dass D ab November 2010 ein Gewerbe mit Standort J angemeldet hatte und nachweislich die Buchhaltung durch einen Steuerberater besorgen ließ. Aus den vorgelegten Urkunden gehen (unter anderem) für den Monat Mai 2011 Betriebs­aufwendungen, unter anderem für Miete, hervor. Diese Urkunden beruhen zwar auf dem Steuerberater von D vorgelegten Belegen, sie haben aber gleichwohl die im Verfahren nicht widerlegte Vermutung der Richtigkeit für sich.

 

Unter diesen Voraussetzungen ist davon auszugehen, dass D zum Zeitpunkt der Kontrolle wirtschaftlich selbstständig tätig war. Ob bzw. in welcher Weise daneben die Bw noch eine wirtschaftliche Tätigkeit entfaltete, kann ebenso dahingestellt bleiben, wie (bejahendenfalls) die Beantwortung der Frage, wie der Umstand zu bewerten ist, dass bis zur Niederlegung des Gewerbes B de facto die Geschäfte führte und die Beschäftigten bar ausbezahlte, was die Interpretation offen lässt, dass die Geschäftstätigkeit seit jeher nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt B zuzurechnen war – und dies erst recht nach Abmeldung des Gewerbes durch die Bw (obwohl die Löschung im Firmen­buch und die Abmeldung Bs von der Sozialversicherung erst zu einem späteren Zeitpunkt erfolgte).

 

Was den Ausländer C betrifft, so beruht die Anzeige ausschließlich auf der mit D aufgenommenen Niederschrift. Die Fotografie eines Matratzen­lagers beweist nicht, dass C von der Bw beschäftigt wurde. Eine Befragung des Betroffenen unter Beiziehung eines Dolmetschers fand nicht statt. Es ist daher aus denselben Erwägungen wie oben der zeugenschaftlichen Aussage Ds in der öffentlichen mündlichen Verhandlung zu folgen.

 

Da mithin die Beschäftigung der beiden Ausländer nicht mit der für ein Straf­verfahren notwendigen Sicherheit nachweisbar ist, war spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Mag.^a Michaela Bismaier