Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-253110/17/Lg/Ba

Linz, 05.02.2013

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 14. Dezember 2012 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des F B, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. D E, K, W, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Kirchdorf an der Krems vom 28. März 2012, Zl. SV96-68-2011, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungs­gesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:

 

 

I.         Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Strafer­kenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II.        Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 24, 45 Abs.1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: § 66 Abs.1 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.  Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) zwei Geldstrafen in Höhe von je  2.000 Euro bzw. zwei Ersatzfrei­heitsstrafen in Höhe von je 72 Stunden verhängt, weil ihm Folgendes vorgeworfen wurde:

 

"Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer, somit als zur Vertretung nach außen berufenes und gemäß § 9 Abs. 1 VStG verwaltungsstrafrechtlich verantwortliches Organ der Fa. 'L F GmbH' mit Sitz in R, F, zu verantworten, dass diese Firma am 26.08.2011 die beiden ausländischen Staatsbürger 1) S E N, geb. X, und 2) A V, geb. X, beide Staatsangehörige von Bulgarien, für die weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§§ 12 bis 12c) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine 'Rot-Weiß-Rot - Karte plus' (§ 41a NAG) oder ein Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungs­nachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, beschäftigt hat, obwohl ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen darf, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungs­bewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine 'Rot-Weiß-Rot - Karte plus' oder einen Aufenthaltstitel 'Dauerauf­enthalt-EG' oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Sie haben dadurch in jeweils folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 3 Abs. 1 iVm. § 28 Abs. 1 Zif. 1 lit. a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) i. d. g. F."

 

Begründend führt das angefochtene Straferkenntnis aus:

 

"Die Behörde geht von folgenden Sachverhalt aus:

Mit Strafantrag des Finanzamtes Amstetten Melk Scheibbs vom 16.11.2011, GZ. 015/70474/14/2011, wurde folgender Sachverhalt mitgeteilt:

 

'Aufgrund einer finanzpolizeilichen Überprüfung am 26.08.2011, gg. 18:30 Uhr in X, km 135, A 1 Prüfzug, Fahrtrichtung Salzburg, wurden 2 bulgarische STA, im Firmenauto der Firma L F GmbH, R, F, kontrolliert.

 

Dabei wurde folgendes festgestellt:

 

Der LKW mit dem behördlichen Kennzeichen X ist auf die Firma L F GmbH, mit Sitz in R, F, zugelassen.

 

Weitere Ermittlungen ergaben, dass der Fahrer des LKWs (KZ X), Herr S E N, geb. X, ein Gewerbe mit dem Gewerbewortlaut 'Güterbeförderung mit Kraftfahrzeugen oder Kraftfahrzeugen mit Anhängern, wenn die Summe der höchsten zulässigen Gesamtgewichte insgesamt 3500 kg nicht übersteigt' besitzt. Herr S ist bei der Firma L F GmbH nicht sozialversichert, und konnte keine gültigen Arbeitspapiere vorlegen. Ein Mietvertrag zwischen der Firma L F GmbH und Herrn S betreffend dem Firmenauto (X) konnte nicht vorgelegt werden.

 

Der Beifahrer, Herr A V, verweigerte das Ausfüllen des Personenblattes, ist bei der Firma L F GmbH nicht sozialversichert und konnte keine gültigen Arbeitspapiere vorlegen.'

 

Da Sie somit verdächtigt wurden, die im Spruch angeführten Verwaltungs­übertretungen begangen zu haben, beantragte das Finanzamt Amstetten Melk Scheibbs die Durchführung und Einleitung eines Verwaltungsstrafverfahrens gegen Sie und beantragte eine Strafe in der Höhe von je 1.000 Euro.

 

Mit Schreiben der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf a. d. Krems vom 11.01.2012, nachweislich zugestellt am 13.01.2012, wurden Sie dazu aufgefordert, sich zu den Ihnen zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen zu rechtfertigen.

 

Nach Gewährung einer Fristverlängerung gaben Sie mit Eingabe Ihrer rechtsfreundlichen Vertretung vom 31.01.2012 folgende Rechtfertigung ab:

 

'1) Die L F Gmbh hat zwei Geschäftsführer, nämlich Herrn F B und Frau E S.

 

In der Geschäftsführung besteht eine Ressortverteilung dahingehend, dass für Logistik, Aquisition, Verkauf Herr F B zuständig ist, währenddessen Frau E S für das Rechnungswesen (insbesondere Buchhaltung) zuständig ist.

 

Herr F B ist somit verantwortlich Beauftragter im Sinne des § 9 VStG was seine Ressorts anbelangt.

 

2) Im gegenständlichen Fall kommt jedoch die Bestimmung des § 9 VStG nicht zur Anwendung.

Anlässlich einer Kontrolle am 26.08.2011 im Gemeindegebiet von X, Bezirk Amstetten, Fahrtrichtung Salzburg, auf der A1 Straßenkilometer 135, wurde festgestellt, dass die L F GmbH Herrn S N (bulgarischer Staatsangehöriger) beschäftigt habe, obwohl für diesen weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt, noch eine Anzeigenbestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder eine Rot-Weiß-Rot-Karte plus oder einen Aufenthaltstitel Daueraufenthalt-EG oder einen Niederlassungsnachweis ausgestellt wurde.

 

Der zu dem vorgenannten Zeitpunkt angetroffene E N S hat am 19.08.2008 bei der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf an der Krems das Gewerbe 'Güterbeförderung mit Kraftfahrzeugen oder Kraftfahrzeugen mit Anhängern, wenn die Summe der höchsten zulässigen Gesamtgewichte insgesamt 3500 kg nicht übersteigt' im Standort R, F, angemeldet. Diese Gewerbeberechtigung ist im zentralen Gewerberegister eingetragen (Gewerberegisternummer 409/8016).

 

Im Rahmen seines Unternehmens hat Herr E N S seitens der L F GmbH den Auftrag erhalten, Güter nach W zu transportieren. Diesen Auftrag ist Herr E N S im Rahmen seines Unternehmens erfüllt.

 

Dazu ist festzuhalten, dass Herr E N S - sofern ein Bedarf besteht - seitens der L F GmbH Aufträge zur Beförderung von Gütern der L F GmbH erteilt bekommt. Im Einzelfall legt dann Herr E N S Rechnung und wird diese dann auch von L F GmbH beglichen.

 

Es besteht kein Dauerschuldverhältnis, sondern wird - wie bereits dargestellt - im Einzelfall der Auftrag an den genannten erteilt.

 

Es liegt daher kein bewilligungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis weder nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz noch nach dem allgemeinen Sozialversiche­rungs­­gesetz vor.

 

Ergänzend ist noch auszuführen, dass nach Kenntnis der Einschreiter (naturgemäß) der betretene E N S auch für andere Auftraggeber im Rahmen seines Gewerbes tätig ist.

 

Die weitere Person, die anlässlich der obgenannten Kontrolle im Wagen befindlich vorgefunden wurde, ist sowohl Herrn F B als auch Frau E S völlig unbekannt. Soweit die Einschreiter in Erfahrung bringen konnten, dürfte es sich bei der zweiten Person um einen Bekannten des E N S handeln, der offensichtlich diesen (privat), ohne Wissen der Einschreiter, bei seiner Fahrt begleitet hat.'

 

In einer weiteren Stellungnahme vom 28.02.2012 teilte das Finanzamt Amstetten Melk Scheibbs mit, dass nach dessen Ansicht, die von Ihnen vorgebrachten Einwände nicht geeignet seien, die anlässlich der Kontrolle festgestellten Tatsachen zu entkräften, weswegen an der antragsgemäßen Weiterführung des Strafverfahrens festgehalten wurde.

 

Rechtslage:

Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine 'Rot-Weiß-Rot -Karte plus' oder einen Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Gemäß § 2 Abs. 2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)      in einem Arbeitsverhältnis,

b)      in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)      in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs. 5,

d)     nach den Bestimmungen des § 18 oder

e)      überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs. 4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

 

Gemäß Abs. 3 leg. cit. sind den Arbeitgebern gleichzuhalten sind

a) in den Fällen eines arbeitnehmerähnlichen Beschäftigungsverhältnisses (Abs.2 lit. b) der Vertragspartner,

b) in den Fällen des Abs. 2 lit. c und d der Inhaber des Betriebes, in dem der Ausländer beschäftigt wird, sofern nicht lit. d gilt, oder der Veranstalter

c) in den Fällen des Abs. 2 lit. e auch der Beschäftiger im Sinne des § 3 Abs. 3 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes und

d) der ausländische Dienstleistungserbringer, dem eine EU-Entsendebestätigung nach Maßgabe des § 18 Abs. 12 auszustellen ist.

 

Gemäß Abs. 4 leg. cit. ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. Eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 liegt insbesondere auch dann vor, wenn

  1. ein Gesellschafter einer Personengesellschaft zur Erreichung des gemeinsamen Gesellschaftszweckes oder
  2. ein Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit einem Geschäftsanteil von weniger als 25%

Arbeitsleistungen für die Gesellschaft erbringt, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet werden, es sei denn, die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice stellt auf Antrag binnen drei Monaten fest, daß ein wesentlicher Einfluß auf die Geschäftsführung der Gesellschaft durch den Gesellschafter tatsächlich persönlich ausgeübt wird. Den Nachweis hiefür hat der Antragsteller zu erbringen. Nach Ablauf dieser Frist darf die Tätigkeit auch ohne den erforderlichen Feststellungsbescheid aufgenommen werden. Wird der Antrag nach Ablauf der Frist abgewiesen, ist die bereits begonnene Tätigkeit umgehend, spätestens jedoch binnen einer Woche nach Zustellung des Bescheides, zu beenden.

 

§ 28 Abs. 1 AuslBG: Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen 1. wer,

a) entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungs­bewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§§ 12 bis 12c) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine 'Rot-Weiß-Rot- Karte plus' (§ 41a NAG) oder ein Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, oder

b)entgegen dem § 18 die Arbeitsleistungen eines Ausländers, der von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt wird, in Anspruch nimmt, ohne dass für den Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung oder Anzeigebestätigung erteilt wurde, oder

c) entgegen der Untersagung der Beschäftigung eines Inhabers einer Arbeitser­laubnis (§ 14g) diesen beschäftigt, oder

d) entgegen der Untersagung gemäß § 32a Abs. 8 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder eine Freizügigkeitsbestätigung (§ 32a Abs. 2 oder 3) ausgestellt wurde, bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1 000 Euro bis zu 10 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2 000 Euro bis zu 20 000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2 000 Euro bis zu 20 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4 000 Euro bis zu 50 000 Euro;

 

Die Behörde hat erwogen:

Hinsichtlich Ihrer verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit wird festge­halten, dass Sie handelsrechtlicher Geschäftsführer der 'L F GmbH' mit Sitz in R, F' (FN X v) sind. Gegenteiliges wurde Ihrerseits auch nicht behauptet. Als solche vertreten Sie die juristische Person nach außen. Eine Bestellung Ihrerseits als verantwortlichen Beauftragten gemäß § 9 Abs. 2 VStG ist offenkundig nicht erfolgt. Sie haben somit die Verwaltungsübertretungen zu verantworten. Ihrem Einwand, dass die Bestimmung des § 9 VStG nicht zur Anwendung kommt, kann daher nicht gefolgt werden.

 

Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des AuslBG vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung [...] durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. [...] Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. (VwGH v. 29.01.2009, GZ. 2008/09/0300)

 

Vor dem Hintergrund dieser Rechtssprechung ist es im vorliegenden Fall auch nicht entscheidend, dass Herr S im Besitz einer Gewerbeberechtigung für Güterbeförderungen ist, wenn er diese Tätigkeit in einem arbeitnehmer­ähnlichen Verhältnis ausübt. Vielmehr ist von Bedeutung, dass die beiden bulgarischen Staatsbürger in einem, auf die Firma 'L F GmbH' zugelassenen Kraftfahrzeug (Kz. X) unterwegs waren, als die Kontrolle durch die Finanzpolizei erfolgte. Sie selbst bestätigten in Ihrer Rechtfertigung, dass Hr. S den Auftrag erhalten hätte, Güter nach W zu transportieren. Da Sie den entsprechenden Auftrag nicht in Vorlage bringen konnten, muss davon ausgegangen werden, dass diese Anweisungen mündlich erfolgt, wie es typischerweise in einem Arbeitsverhältnis erfolgt. Es entspricht nicht der allgemeinen Lebenserfahrung bzw. ist es auch nicht wirtschaftliche Gepflogenheit, dass Güterbeförderungen, insbesondere über weitere Strecken, im Fall zweier Vertragspartner nicht schriftlich in Auftrag gegeben werden. Zu Ihrer Behauptung, dass kein Dauerschuldverhältnis bestünde, wird angemerkt, dass es nicht glaubwürdig ist, dass Hr. S mit Ihrem Firmen-KfZ Aufträge für andere Unternehmen durchführen wird können. Gleiches gilt folglich auch für Hrn. A. Insofern bestand jedenfalls zwischen Ihnen und den beiden Insassen Ihres Firmen-KfZ ein wirtschaftliches Abhängigkeitsverhältnis.

 

Auch aus der Vorlage der beiden Rechnungen (vom 16.11.2011 und vom 21.10.2011), jeweils gestellt von 'S E Kleintransporte' an 'Y L M.A. K, L, W ist aus genannten Gründen nichts zu gewinnen. Davon abgesehen ist es für die Behörde nicht nachvollziehbar, weshalb Sie im Besitz der Rechnungen zwischen zwei anderen Firmen sein sollten. Vielmehr deutet auch dies auf das Vorliegen einer sogenannten 'Scheinselbständigkeit' hin. In diesem Zusammenhang hat der Verwaltungsgerichtshof mehrfach festgehalten, dass alleine die Tatsache, dass für andere Auftraggeber gearbeitet wurde, das Vorliegen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses nicht auszuschließen vermag. Es geht darum, 'die vorhandenen Merkmale zu gewichten und sodann das Gesamtbild daraufhin zu bewerten, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Das totale Fehlen des einen oder anderen Merkmales muss dabei nicht entscheidend ins Gewicht fallen.' (VwGH v. 29.01.2009, GZ. 2008/09/0300)

 

Dass der zweite Beschäftigte, Hr. A V, Ihnen vollkommen unbekannt sei, muss als reine Schutzbehauptung klassifiziert werden. Es entspricht nicht der allgemeinen Lebenserfahrung, dass eine Ihnen vollkommen unbekannte Person in einem auf Ihre Firma zugelassen Fahrzeug unterwegs ist, um auf Ihre Anweisungen hin, Güter zu transportieren bzw. auszuliefern.

 

Die Finanzpolizei ist daher im Recht, wenn Sie im vorliegenden Fall von einer bewilligungspflichtigen Beschäftigung iSd AuslBG der beiden genannten bulgarischen Staatsbürger ausgeht.

 

Zusammenfassend sind die Ihnen angelasteten, im Spruch angeführten Übertretungen in objektiver Hinsicht als erwiesen anzusehen, zumal das Fehlen einer ausländerbeschäftigungsrechtlichen Bewilligung für die beiden genannten ausländischen Staatsbürger Ihrerseits unbestritten blieb.

 

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Die unterlassene Beantragung einer arbeitsmarktrechtlichen Bewilligung für die Beschäftigung eines Mitarbeiters muss jedenfalls als fahrlässig gewertet werden, da von einem Gewerbetreibenden jedenfalls erwartet werden kann, dass er - die gebotene kaufmännische Sorgfalt vorausgesetzt - die für die Beschäftigung von ausländischen Mitarbeitern geltenden Vorschriften kennt bzw. sich rechtzeitig nach diesen erkundigt und diese auch einhält.

 

Grundlage für die Bemessung der Strafe ist gemäß § 19 VStG. 1991 das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Die illegale Beschäftigung von Ausländern führt zur Schädigung für die Gesamtwirtschaft, weil Verzerrungen im Wettbewerbsgefüge eintreten, weiters wird die Infrastruktur beeinträchtigt und der Wohnungs- und Arbeitsmarkt belastet.

 

Ihr Einkommen wurde mangels anderer bekannt gegebener Vermögensver­hältnisse als durch­schnittlich angenommen. Bei der Strafbemessung war einerseits zu berücksichtigen, dass es sich um die Verletzung einer bloßen Ordnungsvorschrift handelt. Die Begehung erfolgte fahrlässig. Andererseits ist an den personalverantwortlichen Geschäftsführer einer GmbH ein erhöhter Sorgfaltsmaßstab anzulegen. Verwaltungsvorstrafen nach dem AuslBG scheinen zwar nicht auf, jedoch eine im Zusammenhang mit Ihrer Firma, konkret eine Strafe nach dem Vermarktungsnormengesetz (§ 21 Abs. 2 VNG). Außerdem erfolgte keine ordnungsgemäße Anmeldung der ausländischen Arbeitnehmer zur Sozialversicherung. Ebenfalls als erschwerend musste das Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen gleicher Art gewertet werden. In Anbetracht dieser Umstände waren die Strafen mit jeweils 2 000 Euro im gesetzlichen Strafrahmen von 1 000 bis 10 000 Euro festzusetzen.

 

Die Vorschreibung des Beitrages zu den Kosten des Strafverfahrens stützt sich auf die im Spruch zitierte Gesetzesstelle."

 

 

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:

 

"Das Straferkenntnis wird sowohl dem Grunde als auch hinsichtlich der Strafhöhe angefochten.

 

BEGRÜNDUNG:

 

Die erstinstanzliche Behörde kommt zum Ergebnis, dass es sich im gegenständ­lichen Fall um ein Arbeitsverhältnis bzw. zumindest arbeitnehmerähnliches Verhältnis gehandelt habe und daher

 

eine Ordnungswidrigkeit gem. § 3 Abs 1 ASVG in Verbindung mit § 111 Abs 2 ASVG vorliege;

 

eine Übertretung gem. § 3 Abs 1 ASVG in Verbindung mit § 28 Abs 1 Zif 1 lit a) Auslän­derbeschäftigungsgesetz 2 ASVG vorliege.

 

1)         Verantwortlichkeit gem. § 9 VStG:

 

Der Beschwerdeführer hat ausführlich dargelegt, dass es zwischen den Geschäftsfüh­rern eine Ressortverteilung gibt und zwar dahingehend, dass für Logistik, Aquisition und Verkauf Herr F B zuständig ist, währenddessen Frau E S für das Rechnungswesen zuständig ist.

 

Die erstinstanzliche Behörde hat eine Verantwortlichkeit beider Geschäftsführer im Sinne des § 9 Abs 1 VStG angenommen, ohne zu prüfen, welchen der beiden Ge­schäftsführer ein Verschulden an der Übertretung der obgenannten gesetzlichen Be­stimmungen trifft.

 

Allein schon aus diesem Grund wird der erstinstanzliche Bescheid mit Rechtswidrigkeit belastet.

 

2)         Der Beschwerdeführer hat in seiner Rechtfertigung ausgeführt, dass die anlässlich der Kontrolle der Finanzpolizei betretene Person selbständiger Unternehmer ist und im Rahmen dieses Unternehmens - soferne ein Bedarf besteht - seitens der L F GmbH Aufträge zur Beförderung von Gütern erhält.

Der angetroffene 'Fahrer' besitzt die Gewerbeberechtigung für 'Güterbeförderung mit Kraftfahrzeugen oder Kraftfahrzeugen mit Anhängern am Standort Ried im Traun­kreis'. Diese Gewerbeberechtigung ist im Zentralen Gewerberegister eingetragen (Gewerberegisternummer 409/8016).

 

Auch hat der Beschwerdeführer darauf hingewiesen, dass nach dessen Kenntnis der Betretene auch für andere Auftraggeber im Rahmen seines Gewerbes tätig ist.

 

Aufgrund dieses einmaligen Vorfalles hat die erstinstanzliche Behörde ein Arbeitsver­hältnis, aber zumindest ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis angenommen und Über­tretungen nach dem allgemeinen Sozialversicherungs­gesetz und dem Ausländerbe­schäftigungsgesetz festgestellt.

 

Diese Annahmen sind insofern allein schon deshalb unrichtig, als aufgrund eines ein­zelnen Auftrages ohnedies nicht auf ein Beschäftigungsverhältnis im Sinn der sozialver­sicherungsrechtlichen Bestimmungen und auch im Sinn der Ausländer­be­schäfti­gungs­­bestimmungen zu schließen ist.

 

Dass die erstinstanzliche Behörde auch ein Beschäftigungsverhältnis für die mitfahren­de Person angenommen hat, entbehrt jeder Grundlage; es liegen keinerlei Beweiser­gebnisse hinsichtlich einer Beschäftigung zwischen der L F GmbH und dem 'Beifahrer' vor.

 

3)         Die erstinstanzliche Behörde belastet das angefochtene Straferkenntnis auch deshalb mit Rechtswidrigkeit, zumal sie es unterlassen hat, die angetroffenen Personen zu la­den und einzuvernehmen.

 

Dies wäre jedoch wesentlich gewesen, zumal dann klargestellt worden wäre, dass es sich im gegenständlichen Fall nicht um ein Arbeitsverhältnis oder arbeitnehmerähnli­ches Verhältnis gehandelt hat und daher auch nicht Bestimmungen nach dem ASVG oder des AuslBG verletzt worden sind.

 

Der Beschwerdeführer stellt daher nachstehende

 

ANTRÄGE

 

1)      Der Berufung folge zu geben und das angefochtene Straferkenntnis der Bezirkshaupt­mannschaft Kirchdorf an der Krems vom 28.03.2012, GZ: SV96-68-2011, ersatzlos auf­heben und das Verwaltungsstrafverfahren einstellen;

 

2)      In eventu die Strafhöhe herabsetzen."

 

3. Der Akt enthält die im angefochtenen Straferkenntnis bezogenen Aktenteile.

 

Hinzuweisen ist auf Rechnungen Ss an verschiedene Auftraggeber sowie auf das von S ausgefüllte Personenblatt.

 

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung legte der Bw dar, bei der gegenständlichen Fahrt habe S auf Ersuchen des Bw hin einen Lkw im Eigentum der Firma L F GmbH von W nach L überstellt, auf den in W eine Kühlung aufgebaut worden sei. Diese Überstellung sei "vermutlich entgeltlich" gewesen.

 

Diese Überstellung sei von Lebensmitteltransporten (Kartoffel und Eier) nach W zu unterscheiden, die S als selbstständiger Unternehmer im Auftrag der Firma L F GmbH durchführe. Dafür verwende S einen von E S für 600 Euro pro Monat gemieteten Kleintransporter. Für solche Fahrten stelle S Rechnungen an die Firma L F GmbH ebenso wie an andere Auftraggeber. Gesonderte Spesen würden nicht verrechnet.

 

Der Zeuge S bestätigte die Darstellung des Bw. Für die gegenständliche Fahrt habe er glaublich 50 Euro bar ausbezahlt bekommen. Es habe sich um einen mündlichen Auftrag des Bw gehandelt, für dessen Erfüllung er vom Bw den versprochenen Betrag erhalten habe. Seine von der hier gegenständlichen Fahrt zu unterscheidende unternehmerische Tätigkeit betreibe er unter Heranziehung eines Steuerberaters. Bei dem Ausländer A habe es sich um einen Bekannten des Zeugen gehandelt, den er gefälligkeitshalber mitgenommen habe. Zum Personenblatt sagte der Zeuge, er habe als Chef sich selbst angeben wollen. Die Dolmetscherin bestätigte, dass als Firma, für die er arbeite, ebenfalls "S" angegeben worden sei. Die Angaben zur Arbeitszeit hätten, so der Zeuge, seine zeitlichen Aufwendungen (sinngemäß als Durchschnittswert) für die Aufträge von allen Firmen betroffen.

 

Dem schriftlichen Vorbringen des Vertreters der BH Kirchdorf nach der öffent­lichen mündlichen Verhandlung, dass das Fahrzeug, mit dem S angetroffen wurde, laut Zulassungsschein bereits drei Monate vor dem Tattag zugelassen bzw. geleast worden sei, hielt der Vertreter des Bw, ebenfalls schriftlich, entgegen, dass der Kühleraufbau für den Zeitpunkt der Überstellung maßgeblich gewesen sei. Zusätzlich legte der Vertreter des Bw Rechnungen bzw. Zahlungsbestätigungen für die Miete des Lkw Ducato für die Monate August/Sep­tember 2012 vor.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Verfahrensgegenständlich ist die im Spruch des angefochtenen Straferkenntnis­ses angelastete Tat. Dabei handelt es sich nach der durch den Zeugen S bestätigten Darstellung des Bw um eine gegen einen bestimmten Geldbetrag durchgeführte Überstellung eines Fahrzeugs. Beweise, die diese Darstellung widerlegen, liegen nicht vor. Auf der Grundlage dieses Sachverhalts ist von einem Werkvertrag zwischen F B und S auszugehen. Da Werkverträge nicht dem AuslBG unterliegen, war spruchgemäß zu entscheiden. Hinsichtlich A wurde durch S zeugenschaftlich bestätigt, dass mangels Vertrags ein Dienstverhältnis (oder dienstnehmer­ähnliches Verhältnis) zur Firma L F GmbH auszuschließen ist.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Ewald Langeder

 

 

 

 

 

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