Linz, 19.02.2013
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung des 1.) A F, vertreten durch Dr. P R, Rechtsanwalt in I, K und der 2.) W R S GmbH, vertreten durch Dr. L O, Rechtsanwalt in D, G, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmanns von Ried im Innkreis vom 27. November 2012, Zl. Pol96-124-2012, betreffend Beschlagnahme nach dem Glücksspielgesetz zu Recht erkannt:
Die Berufungen werden als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Beschlagnahmebescheid bestätigt.
Rechtsgrundlagen:
§ 66 Abs. 4 AVG iVm § 24 VStG.
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit dem oben bezeichneten Bescheid des Bezirkshauptmanns von Ried im Innkreis, der an den Erstberufungswerber (im Folgenden kurz ErstBw), an die Zweitberufungswerberin (im Folgenden kurz ZweitBwin) sowie an das zuständige Finanzamt ergangenen ist, hat die belangte Behörde wie folgt abgesprochen:
"Bescheid über eine Beschlagnahme Im Zuge einer Kontrolle am 10.09.2012 um 13:03 Uhr in dem von Herrn A F betriebenen Lokal 'L C', J, R, wurde von Organen des Finanzamtes Kirchdorf-Perg-Steyr, Team Finanzpolizei, unter anderem die vorläufige Beschlagnahme der folgenden Glücksspieleinrichtungen durchgeführt: 1. ACT Austria Casino Games Technology, Typenbezeichnung World Games, Versiegelungsplaketten Nr. 046888-046896 (046788 zerrissen), FA-Gerätenr. 1, 2. ACT Austria Casino Games Technology, Typenbezeichnung World Games, Versiegelungsplaketten Nr. 046897-046905, FA-Gerätenr. 2, 3. APEX, Typenbezeichnung Multi Magic, Versiegelungsplaketten Nr. 046906-046912, FA-Gerätenr. 3, 4. ACT Multiplayer, Versiegelungsplaketten Nr. 046919-046925, FA-Gerätenr. 5, 5. Book of Ra, Typenbezeichnung Novo Line Casino, Versiegelungsplaketten Nr. 046926-046930, FA-Gerätenr. 6, 6. Internet Video Terminal, Typenbezeichnung Jackpot Junction, Seriennummer CT950832, Versiegelungsplaketten Nr. 046966-046948, FA-Gerätenr. 8, Zudem wurden die dazugehörigen 6 Schlüssel mit Schlüsselanhänger vorläufig beschlagnahmt und der Behörde übergeben. In diesem Zusammenhang ergeht von der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis als gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz zuständiger Verwaltungsbehörde erster Instanz folgender Spruch: Über die anlässlich der Kontrolle am 10.09.2012 um 13:03 Uhr in dem von Herrn A F, pA L C, J, R, betriebenen Lokal 'L C', J, R, von Organen des Finanzamtes Kirchdorf-Perg-Steyr, Team Finanzpolizei, vorläufig beschlagnahmten Eingriffsgegenstände mit der Bezeichnung 1. ACT Austria Casino Games Technology, Typenbezeichnung World Games, Versiegelungsplaketten Nr. 046888-046896 (046788 zerrissen), FA-Gerätenr. 1, 2. ACT Austria Casino Games Technology, Typenbezeichnung World Games, Versiegelungsplaketten Nr. 046897-046905, FA-Gerätenr. 2, 3. APEX, Typenbezeichnung Multi Magic, Versiegelungsplaketten Nr. 046906-046912, FA-Gerätenr. 3, 4. ACT Multiplayer, Versiegelungsplaketten Nr. 046919-046925, FA-Gerätenr. 5, 5. Book of Ra, Typenbezeichnung Novo Line Casino, Versiegelungsplaketten Nr. 046926-046930, FA-Gerätenr. 6, 6. Internet Video Terminal, Typenbezeichnung Jackpot Junction, Seriennummer CT950832, Versiegelungsplaketten Nr. 046966-046948, FA-Gerätenr. 8, sowie die entsprechenden 6 Schlüssel mit Schlüsselanhänger, mit denen Glücksspiel in Form von verbotenen Ausspielungen durchgeführt wurde, wird zur Sicherung Einziehung sowie zur Verhinderung der weiteren Begehung bzw. Fortsetzung einer Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs. 1 GSpG die Beschlagnahme angeordnet. Rechtsgrundlage: § 53 Abs. 1 Z.1 lit. a, § 53 Abs. 2, § 52 Abs. 3 Glücksspielgesetz - GSpG, BGBl. Nr. 620/1989 idF BGBl. I Nr. 69/2012"
1.2. Begründend führt die belangte Behörde auszugsweise wie folgt aus:
"SACHVERHALT: Bei einer von Organen des Finanzamtes Kirchdorf-Perg-Steyr, Team Finanzpolizei, am 10.09.2012 um 13:03 Uhr durchgeführten Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz wurden im Lokal L C, J, R, betrieben von Herrn A F, folgende Glücksspieleinrichtungen betriebsbereit und eingeschaltet vorgefunden: 1. ACT Austria Casino Games Technology, Typenbezeichnung World Games, Versiegelungsplaketten Nr. 046888-046896 (046788 zerrissen), FA-Gerätenr. 1, 2. ACT Austria Casino Games Technology, Typenbezeichnung World Games, Versiegelungsplaketten Nr. 046897-046905, FA-Gerätenr. 2, 3. APEX, Typenbezeichnung Multi Magic, Versiegelungsplaketten Nr. 046906-046912, FA-Gerätenr. 3, 4. ACT Multiplayer, Versiegelungsplaketten Nr. 046919-046925, FA-Gerätenr. 5, 5. Book of Ra, Typenbezeichnung Novo Line Casino, Versiegelungsplaketten Nr. 046926-046930, FA-Gerätenr. 6, 6. Internet Video Terminal, Typenbezeichnung Jackpot Junction, Seriennummer CT950832, Versiegelungsplaketten Nr. 046966-046948, FA-Gerätenr. 8. Über die gegenständlichen 6 Geräte sowie die dazugehörigen 6 Schlüssel mit Schlüsselanhänger wurde seitens der Finanzpolizei die vorläufige Beschlagnahme verhängt. Die Geräte wurden mit den FA-Nummer 1, 2, 3, 5, 6 und 8 versehen und mit Versiegelungsplaketten versiegelt. Folgendes konnte von den Organen der Finanzpolizei aufgrund der durchgeführten Testspiele an den Geräten mit den FA-Nummern 1, 2, 3, 6 und 8 festgestellt werden: Bei den Testspielen wurde wahrgenommen, dass für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen Gewinne in Aussicht gestellt wurden. Die Spiele (hauptsächlich virtuelle Walzenspiele) konnten durch Betätigung mechanischer Tasten oder virtueller Bildschirmtasten zur Durchführung aufgerufen werden. Nach Eingabe von Geld, Auswahl eines Einsatzbetrages mit der 'Setzen'-Taste und Auslösung des Spieles durch die Start-Taste oder die Auto(matic)-Start-Taste wurden die am Bildschirm dargestellten Symbole auf den virtuellen Walzen ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert, sodass der optische Eindruck von rotierenden, senkrecht ablaufenden Walzen entstand. Nach etwa einer Sekunde kam der Walzenlauf zum Stillstand. Ein Vergleich der nun neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergab nun einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes. Bei den Walzenspielen hatte man keinerlei Möglichkeit, gezielt Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen zu nehmen. Es war nur möglich, nach Eingabe des Geldbetrages als Spielguthaben, ein Spiel auszuwählen und zur Durchführung aufzurufen, den Einsatz zu wählen, die Start-Taste so lang zu betätigen, bis das aufgerufene (z.B.) Walzenspiel ausgelöst wurde und nach etwa einer Sekunde den Verlust des Einsatzes oder einen Gewinn festzustellen. Folgende Mindesteinsätze und höchste Spieleinsätze waren - mit den dazu in Aussicht gestellten Höchstgewinnen - möglich: FA-Nr. 1: Mindesteinsatz 0,35 Euro - Höchstgewinn: 450,00 Euro; Höchsteinsatz 10,00 Euro - Höchstgewinn 9000,00 Euro. FA-Nr. 2: Mindesteinsatz 0,35 Euro - Höchstgewinn: 450,00 Euro; Höchsteinsatz 10,00 Euro - Höchstgewinn 9000,00 Euro. FA-Nr. 3: Mindesteinsatz 0,30; Höchsteinsatz 6,00 Euro. FA-Nr. 5: Mindesteinsatz 0,25 Euro - Höchstgewinn: 20,00 Euro + 23 SG; Höchsteinsatz 9,50 Euro - Höchstgewinn 20,00 Euro + 998 SG. FA-Nr. 6: Mindesteinsatz 0,30 Euro - Höchstgewinn: 540,00 Euro; Höchsteinsatz 10,00 Euro - Höchstgewinn 18000,00 Euro. FA-Nr. 8: Banknoteneinzug defekt. Sämtliche Geräte waren betriebsbereit aufgestellt und voll funktionsfähig. Dies wurde durch Testspiele an diesen Geräten bestätigt. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing bei allen diesen Spielen somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab. Eine Konzession bzw. Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz lag für diese Geräte nicht vor. Aufgrund der Aussagen von Frau A B und Herrn M S in der Funktion als Spieler konnte festgestellt werden, dass die Glücksspieleinrichtungen, welche verbotene Ausspielungen gem. § 2 Abs. 4 GSpG ermöglichen, zumindest seit ca. 1 Jahr im Lokal betrieben werden. Laut der Auskunftspflichtigen, Frau E L, werden die Glücksspieleinrichtungen zumindest seit 28.11.2011 im Lokal betrieben. Die im Lokal anwesende Kellnerin, Frau E L, verweigerte ohne Angabe von
Gründen jede weitere Aussage. - Aufgrund der festgestellten Betriebsdauer, der beim Testspiel getätigten Einsätze und der dazu in Aussicht gestellten Gewinne war der Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes gegeben und somit ein hinreichend begründeter Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG gerechtfertigt. Mit Schreiben vom 18.09.2012 forderte die Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis den Betreiber des Lokals, Herrn A F, auf, den Eigentümer und Veranstalter der gegenständlichen Glücksspielgeräte bekannt zu geben. Mit Schreiben vom 02.10.2012 bestätigte der Rechtsvertreter von Herr F, RA Dr. P R, dass Herr F Inhaber des Lokals 'L C' ist. Mit Schreiben vom 04.10.2012 teilte RA Dr. L O mit, dass es sich bei der W R S GmbH mit Sitz in D, G, um die Eigentümerin der gegenständlichen Automaten handelt. Das Finanzamt Kirchdorf-Perg-Steyr übermittelte der Behörde mit Fax vom 05.10.2012 einen Aktenvermerk über ein Gespräch mit dem Rechtsvertreter der W R System GmbH, aus dem hervorgeht, dass diese nur Eigentümerin der Geräte mit den FA-Nr. 1, 2, 3, 4, 5, 7 und 8 ist. Entsprechende Mietrechnungen zwischen der W R S GmbH und Herrn A F wurden übermittelt. Der Vollständigkeit halber ist in diesem Zusammenhang festzuhalten, dass bereits bei einer verdeckten Nachschau durch die M U Detektiv GmbH am 19.10.2011 9 Glücksspielgeräte im L C betriebs- und spielbereit vorgefunden wurden, bei denen der Verdacht bestand, dass damit gegen die Bestimmungen des Glücksspielgesetzes verstoßen wird. [...] RECHTLICHE BEURTEILUNG: Herr A F wurde anlässlich einer Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz am 10.09.2012 aufgrund seiner Eigenschaft als Lokalbetreiber des Lokals 'L C' als Inhaber der gegenständlichen Eingriffsgegenstände festgestellt. Der Beschlagnahmebescheid richtet sich daher an Herrn A F, pA L C, J, R als Inhaber. Die W R S GmbH mit Sitz in X, G, wurde seitens ihres Rechtsvertreters mit Schreiben vom 04.10.2012 als Eigentümerin der Glücksspielgeräte bekannt gegeben. Die W R S GmbH wird daher als Eigentümerin der Geräte mit den FA-Nr. 1, 2, 3, 5 und 8 qualifiziert. Der Veranstalter sämtlicher Glücksspieleinrichtungen sowie der Eigentümer des Gerätes mit der FA-Nr. 6 konnte durch die Behörde und die Finanzpolizei nicht ermittelt werden und hat sich dieser auch nicht binnen der 4-Wochen-Frist nach der vorläufigen Beschlagnahme bei der Behörde gemeldet. Während der ausführlich dokumentierten Kontrolle am 10.09.2012 im Lokal L C, J, R wurden die Eingriffsgegenstände mit der Bezeichnung 1. ACT Austria Casino Games Technology, Typenbezeichnung World Games, Versiegelungsplaketten Nr. 046888-046896 (046788 zerrissen), FA-Gerätenr. 1, 2. ACT Austria Casino Games Technology, Typenbezeichnung World Games, Versiegelungsplaketten Nr. 046897-046905, FA-Gerätenr. 2, 3. APEX, Typenbezeichnung Multi Magic, Versiegelungsplaketten Nr. 046906-046912, FA-Gerätenr. 3, 4. ACT Multiplayer, Versiegelungsplaketten Nr. 046919-046925, FA-Gerätenr. 5, 5. Book of Ra, Typenbezeichnung Novo Line Casino, Versiegelungsplaketten Nr. 046926-046930, FA-Gerätenr. 6, 6. Internet Video Terminal, Typenbezeichnung Jackpot Junction, Seriennummer CT950832, Versiegelungsplaketten Nr. 046966-046948, FA-Gerätenr. 8, (sowie die dazugehörigen 6 Schlüssel mit Schlüsselanhänger) betriebsbereit vorgefunden und von den Kontrollorganen mit den FA-Kennnummern 1, 2, 3, 5, 6 und 8 versehen. Nach den bei der Kontrolle getroffenen Feststellungen wurden zumindest vom 28.11.2011 bis zum Zeitpunkt der Beschlagnahme am 10.09.2012 Glücksspiele in Form von verbotenen Ausspielungen mit diesen Geräten durchgeführt und dabei erzielte Gewinne an die Spieler in bar ausbezahlt. Dies ergibt sich aus den vor Ort getätigten Aussagen der Spieler Frau A B und Herr M S sowie aus der verdeckten Nachschau der M U Detektiv GmbH vom 19.10.2011. Auch wenn der Banknoteneinzug beim Gerät mit der FA-Nr. 8 defekt war, so ist - da dieses eingeschaltet und betriebsbereit war - dennoch der begründete Verdacht gegeben, dass damit in der Vergangenheit fortgesetzt verbotene Ausspielungen durchgeführt wurden. Auf allen gegenständlichen Geräte wurde während der Kontrolle durch Testspiele in Form von virtuellen Walzenspielen festgestellt, dass die Entscheidung über das Spielergebnis stets erst nach der letzten Handlung des Spielers durch das Spielprogramm getroffen wurde. Die Spieler konnten nur den Einsatz wählen, den Walzenumlauf mit der Start-Taste auslösen und das Spielergebnis abwarten. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab und ist daher als Glücksspiel iSd § 1 Abs 1 GSpG zu qualifizieren. Ferner wurde festgestellt, dass die mit dem Gerät möglichen Glücksspiele nur gegen vermögenswerte Einsatzleistung durchgeführt werden konnten, für welche eine vermögenswerte Leistung vom Veranstalter in Aussicht gestellt wurde. Schon aus der Art der Durchführung der Spielveranstaltung mittels Glücksspielgeräten in Gewinnerzielungsabsicht ergibt sich, dass selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausgeübt wurde, die Ausspielung daher durch einen Unternehmer gem. § 2 Abs 2 GSpG erfolgte. Die gegenständlichen Glücksspiele wurden somit in Form einer Ausspielung im Sinne des § 2 Abs 1 GSpG durchgeführt. Schließlich wurde festgestellt, dass die für die Veranstaltung von derartigen Glücksspielen erforderliche Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht vorlag, und dass diese Glücksspiele auch nicht nach § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen waren. Die gegenständlichen Glücksspiele wurden somit seit der Inbetriebnahme der Eingriffsgegenstände (zumindest von 28.11.2011 bis 10.09.2012) im angegebenen Lokal in Form von verbotenen Ausspielungen durchgeführt, weshalb von den Kontrollorganen die vorläufige Beschlagnahme nach § 53 Abs 2 GSpG verfügt wurde. Die gegenständlichen, vorläufig beschlagnahmten Eingriffsgegenstände stellen einen Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes im Sinne des § 53 Abs 1 GSpG dar, für die die Einziehung nach § 54 Abs 1 GSpG zwingend vorgesehen ist, und bei denen aufgrund der festgestellten Betriebsdauer der hinreichend begründete Verdacht gerechtfertigt vorliegt, dass damit fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wird bzw. wurde. Die im § 53 Abs 1 Z. 1 lit, a bestimmten Voraussetzungen für die Anordnung der Beschlagnahme durch die Behörde waren aufgrund der Versiegelung der Eingriffsgegenstände durch die Kontrollorgane und wegen des ausgesprochenen Verfügungsverbotes nach wie vor gegeben. Die Beschlagnahme war somit aufgrund der Bestimmungen des § 53 Abs 3 GSpG durch die Behörde anzuordnen. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 20.12.1999, Zl. 97/17/0233, 94/17/0309, festgestellt, dass die Beschlagnahmemaßnahme die weitere Begehung des Verstoßes gegen einen oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG zu unterbinden bezweckt und zulässig ist, wenn mit dem betreffenden Gegenstand in der Vergangenheit fortgesetzt gegen das Glücksspielgesetz verstoßen wurde, bzw. wenn ein entsprechender Verdacht vorliegt. Da diese Voraussetzungen des Verdachtes einer Übertretung des § 52 Abs 1 GSpG unverändert vorliegen, war die Beschlagnahme auch deshalb anzuordnen. Aufgrund des festgestellten Sachverhaltes und der durchgeführten Ermittlungen - diese ergeben sich in erster Linie aus der Bescheinigung über die vorläufige Beschlagnahme vom 10.09.2012, dem Aktenvermerk vom 10.09.2012, sowie den ausgefüllten GSp26-Formularen des Finanzamtes Kirchdorf-Perg-Steyr - war für die Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis erwiesen, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Beschlagnahme vorliegen, so dass spruchgemäß zu entscheiden war."
2.1. Gegen diesen Bescheid, der dem ErstBw als Inhaber am 28. November 2012 zugestellt wurde, richtet sich die am 12. Dezember 2012 rechtzeitig per Fax eingebrachte rechtsfreundliche Berufung gleichen Datums, mit der die ersatzlose Aufhebung des bekämpften Bescheides angestrebt wird.
Zur Begründung wird in der Berufung ausgeführt:
"Der Bescheid wird in seinem gesamten Inhalt angefochten. Begründung: Mit Beschlagnahmebescheid vom 27.11.2012 zu Zahl Pol96-124-2012 wurde die Beschlagnahme der im Bescheid näher bezeichneten Geräte ausgesprochen. Begründend führte die Erstbehörde aus, dass der Verdacht des Eingriffes in das Glücksspielmonopol des Bundes bestehe. Dem ist zu entgegnen. 1.) Bei den gegenständlichen Geräten kann nicht gegen Bestimmungen des GSpG verstoßen werden. Es handelt sich weder um Glückspielautomaten noch um elektronische Lotterien. Glücksspiele können mit diesem Gerät nicht durchgeführt werden. Es wird beantragt, eine mündliche Berufungsverhandlung anzuberaumen und alle bei der Kontrolle anwesenden Beamten einzuvernehmen, dies zum Beweis dafür, dass mit dem gegenständlichen Gerät nicht gegen Bestimmungen des GSpG verstoßen werden kann. 2.) Bei Gerät Nr. 8 war der Banknoteneinzug defekt und wurde ein Testspiel nicht durchgeführt. Auch bei den übrigen Geräten ist nicht ersichtlich, welche Spiele an welchem Gerät getestet wurden. 3.) Der Beschlagnahmebescheid verstößt gegen das unionsrechtlich begründete Anwendungsverbot der §§ 52 bis 54 GSpG: Am 09.09.2010, wurde das Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaft
in der Rechtssache C-64/08 (Engelmann) verkündet. Ausgangsfall für die
Entscheidung 'Engelmann' war ein Strafverfahren nach § 168 StGB, weil Herr
Engelmann, ein deutscher Staatsbürger, in Linz und Schärding Spielcasinos betrieb.
Herr Engelmann verfügte über keine Konzession für den Betrieb einer Spielbank in
Österreich. Er bestritt auch nicht, eine solche gar nicht beantragt zu haben, brachte
aber vor, dass er eine Konzession aufgrund zahlreicher unionsrechtswidriger
Bestimmungen im österreichischen Glücksspielgesetz auch gar nicht hätte erlangen
können. In erster Instanz wurde er noch zu einer Geldstrafe von EUR 2.000,--
verurteilt Das Landesgericht Linz als Berufungsgericht hatte allerdings erhebliche
unionsrechtliche Zweifel · an dem Erfordernis einer Niederlassung in Form einer Aktiengesellschaft in Österreich, · an der Kohärenz und Systematik der österreichischen Politik zur Beschränkung des Glücksspiels, · sowie an der Vorgangsweise des Bundesministeriums für Finanzen bei der Vergabe von Glücksspielkonzessionen in Österreich. Bezüglich des in der Rechtssache C-64/08 (Engelmann) ergangenen Urteiles des
Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften ist zunächst auf die auf die Randnr.
24 und 26 hinzuweisen, wonach es dem vorlegenden Landesgericht Linz zufolge von
der - in Übereinstimmung auch mit dem Unionsrecht - Zulässigkeit des Ausschlusses von Herrn Engelmann vom Erhalt einer Spielbankkonzession abhing, ob Herr Engelmann den Tatbestand des unerlaubten Glücksspiel nach § 168 StGB verwirklicht hat. Daher waren nach Ansicht des Europäischen Gerichthofes zuerst die erste und die dritte Vorlagefrage der Randnr. 25 zu prüfen. Zur erfolgten Vergabe der Spielbankkonzessionen nimmt der Gerichtshof dann in Randnrn. 49-57 Stellung und kommt in Randnr. 58 zum Ergebnis, dass das Transparenzgebot, das sich aus den Art. 43 EG und 49 EG sowie aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz und dem Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit ergibt, einer Vergabe sämtlicher Konzessionen für den Betrieb von Spielbanken im Hoheitsgebiet eines Mitgliedsstaates, die ohne Ausschreibung erfolgt entgegensteht. Da sich aus der Beantwortung der ersten und dritten Vorlagefrage bereits ergeben hat, dass der Ausschluss von Herrn Engelmann vom Erhalt einer Spielbankkonzession gegen das Unionsrecht verstoßen hat und unrechtmäßig war, erachtete der Gerichtshof in Randnr. 59 die Beantwortung der zweiten Vorlagefrage o Vereinbarkeit/Zulässigkeit eines innerstaatlichen Monopols für den Betrieb von Spielbanken, wenn es im Mitgliedsstaat insgesamt an einer kohärenten und systematischen Politik zur Beschränkung des Glücksspiels fehlt, weil die innerstaatlich konzessionierten Veranstalter zur Teilnahme an Glücksspielen ermuntern o für nicht mehr notwendig. Ebensowenig wie Herr Engelmann verfügt die Beschuldigte über eine Konzession für
den Betrieb einer Spielbank oder von Glücksspielautomaten in Österreich, da sie von der Möglichkeit eine solche zu erlangen, gemeinschaftsrechtswidrigerweise ausgeschlossen sind, zumal sämtliche Konzessionen vom Bundesministerium für Finanzen unter Verstoß gegen das im Gemeinschaftsrecht verankerte Transparenzgebot ohne Ausschreibung und unter Vermeidung einer transparenten Interessentensuche an die C A AG vergeben wurden. In einem solchen Fall dürfen nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes Sanktionen gegen Betreiber, die infolge des gemeinschaftsrechtswidrigen Ausschlusses über keine Konzession verfügen, nicht verhängt werden. Zum unrechtmäßigen, gegen das Gemeinschaftsrecht verstoßenden Ausschluss von Wirtschaftsteilnehmern vom Erhalt einer Konzession in einem Mitgliedsstaat hat der
Europäische Gerichtshof im Urteil vom 06. März 2007 (Strafverfahren gegen
Massimiliano Placanica) für Recht erkannt (Punkt 3.), dass die Art. 43 EG und 49 EG
dahin auszulegen sind, dass sie einer nationalen Regelung wie der in den
Ausgangsverfahren fraglichen entgegenstehen, die Wirtschaftsteilnehmer mit der
Rechtsform von Kapitalgesellschaften, deren Anteile auf reglementierten Märkten
gehandelt werden, vom Glücksspielsektor ausschließt und darüber hinaus im
Sinne eines solchen Ausschlusses fortwirkt. Zu den Folgen des unrechtmäßigen, gegen das Gemeinschaftsrecht verstoßenden Ausschluss von Wirtschaftsteilnehmern vom Erhalt einer Konzession in einem Mitgliedsstaat nimmt der Gerichtshof in Randnr. 63 Stellung, wobei im letzten Satz festgehalten wird, dass in jedem Fall festzustellen ist, dass in Ermangelung eines Verfahrens der Konzessionsvergabe, das auch den bei der letzten Ausschreibung rechtswidrig von einem möglichen Konzessionserhalt ausgeschlossenen Wirtschaftsteilnehmern offensteht, der Umstand, dass sie keine Konzession besitzen, nicht zum Anlass für die Verhängung einer Sanktion gegen sie genommen werden darf. (Generelles Sanktionsverbot) Zu strafrechtlichen Sanktionen im speziellen wird in diesem Zusammenhang in
Randnr. 69 festgehalten, dass sich aus der Rechtsprechung ergibt, dass ein
Mitgliedsstaat keine strafrechtlichen Sanktionen wegen einer nicht erfüllten
Verwaltungsformalität verhängen darf, wenn er die Erfüllung dieser Formalität
unter Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht abgelehnt oder vereitelt hat (vgl.
in diesem Sinn Urteil vom 15. Dezember 1983, Rienks, 5/83, Slg 1983, 4233, Randnr. 10 und 11). Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften gilt sowohl für die Vergangenheit als auch bis zur Herstellung einer unionsrechtskonformen Rechtslage der Grundsatz, dass Sanktionen jenen Anbietern, die bisher aufgrund unionsrechtswidriger Umstände von vornherein keine Konzession erhalten konnten, nicht entgegengehalten werden dürfen (dazu auch EuGH vom 08.09.2010, Markus Stoß u,a. C-316/07 unter anderem RN 115 iVm 19), sowie Stadler/Arzt in ecolex 2010, 617 ff, Talos/Stadler in ecolex 2010,1006 ff, mwN, Franz Leidenmühler in medien und recht 5/2010, 247 ff. mwN, Franz Koppensteiner in RdW 2011,134 ff, mwN, und Franz Leidenmühler in medien und recht 5/2011, 243 ff. mwN In den Urteilen Carmen Media und Markus Stoß hat der EuGH zudem klargestellt, dass das von einem Mitgliedsstaat verfolgte ordnungspolitische Ziel des Spielerschutzes (als alleinig übrig gebliebenes Monopolargument) tatsächlich auch in kohärenter und systematischer Weise verfolgt werden muss. Die in obigen Fällen für Deutschland bestimmten Regeln gelten naturgemäß auch für Österreich. Der EuGH legt auch hinsichtlich Glücksspielwerbung Kriterien fest: Die Werbung muss maßvoll und strikt auf das begrenzt sein, was erforderlich ist, um die Verbraucher zu den genehmigten Spielnetzwerken zu lenken. Hingegen darf eine solche Werbung insbesondere nicht darauf abzielen, den natürlichen Spieltrieb der Verbraucher dadurch zu fördern, dass sie zu aktiver Teilnahme und zum Spielen angeregt werden, etwa indem das Spiel verharmlost oder ihm ein positives Image verliehen wird, das daran anknüpft, dass die Einnahmen für Aktivitäten im Allgemeininteresse verwendet werden, oder indem die Anziehungskraft des Spiels durch zugkräftige Werbebotschaften erhöht wird, die bedeutende Gewinne vorspiegeln (EuGH 08.09.2010, Markus Stoß u.a., C-316/07 u.a. RN 103). Daraus folgt, dass der Ist-Zustand in Österreich mit omnipräsenter Casino- und Lottowerbung - auch nach den Glücksspielgesetznovellen 2008 und 2010 - nach wie vor EU-widrig ist
Schließlich ist desweiteren auf das Urteil des Gerichtshofes der Europäischen
Gemeinschaften vom 08.09.2010, C-409/06, Winnerwetten GmbH hinzuweisen,
wonach jedes nationale Gericht verpflichtet ist, das unmittelbar geltende Unionsrecht uneingeschränkt anzuwenden und die Rechte die es den Einzelnen verleiht, zu schützen, indem es jede möglicherweise entgegenstehende Bestimmung des nationalen Rechtes unangewendet lässt (EuGH Winner Wetten, C-409/06 RN 55). Unter Berufung auf den Europäischen Gerichtshof vertritt auch Koppensteiner (Der EuGH und das Glücksspiel, RdW 2011, 134), dass 'im Fall eines unionsrechtswidrigen Marktzugangsregimes das dieses Marktzugangregime strafrechtlich absichernde Sanktionsrecht unanwendbar zu bleiben hat'. Der Grundsatz des effektiven gerichtlichen Rechtschutzes ist nach ständiger
Rechtssprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften ein
allgemeiner Grundsatz des Unionsrechtes. Die Gerichte der Mitgliedsstaaten haben insoweit den Schutz der Rechte zu gewährleisten, die den Einzelnen aus dem Unionsrecht erwachsen (EuGH, Winner Wetten, C-409/06 RN 58). Auch in der Entscheidung vom 15.09.2011, Rs C-347/09