Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-222642/14/Bm/Th

Linz, 08.02.2013

 

 

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn X, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 02.11.2012, GZ 0039846/2012, wegen Verwaltungsübertretungen nach der Gewerbeordnung 1994, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 15.01.2013 zu Recht erkannt:

 

 

       I.      Der Berufung wird hinsichtlich Faktum 1 Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis diesbezüglich aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

         Hinsichtlich Faktum 2 wird der Berufung insofern Folge gegeben, als   die verhängte Geldstrafe auf 250 Euro, die Ersatzfreiheitsstrafe auf             23 Stunden, herabgesetzt wird.

 

    II.      Der Kostenbeitrag zum Verfahren erster Instanz ermäßigt sich zu Faktum 2 auf 25 Euro; zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat ist kein Kostenbeitrag zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 19, 24, 45 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.: §§ 65 und 66 VStG.

 

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 02.11.2012, GZ 0039846/2012, wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) zwei Geldstrafen in der Höhe von jeweils 300 Euro, Ersatzfreiheitsstrafen von je 28 Stunden, wegen Verwaltungsübertretungen gemäß § 366 Abs.1 Z1 GewO, §§ 1, 5, 94 Z4 und Z47, 339 Abs.1 GewO 1994 verhängt.

 

Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

"I.       Tatbeschreibung:

Der Beschuldigte, Herr X, geboren am X, hat als unbeschränkt haftender Gesellschafter der Firma X OG, im Tatzeitpunkt mit Sitz in X, und somit als nach § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher folgende Ver­waltungsübertretungen zu verantworten:

Die Firma X OG ist im Besitz aufrechter Gewerbeberechtigungen für die Ge­werbe 'Verspachtelung' und 'Aufstellung und Montage von mobilen, statisch belanglosen Trenn- und Ständerwänden durch Schrauben oder Zusammenstecken von fertig bezogenen Elementen' Im Zuge von Kontrollen durch Organe des Finanzamtes Freistadt Rohrbach Urfahr am 07.05.2012 und am 15.05.2012 wurde festgestellt, dass von der Firma X OG auf der Baustelle Dr. X, folgende Tätigkeiten entgeltlich erbracht wurden

1)     zumindest von 07.05.2012 bis 15.05.2012 Tätigkeiten des Gewerbes X, nämlich Einbau von Fenstern und der Eingangstüre, Abbruch-, Entsorgungs- und Stemmarbeiten;

2)     zumindest von 07.05.2012 bis 15.05.2012 Tätigkeiten des Gewerbes X, nämlich Wände Verspachteln und Ausmalen sowie Vollwärmeschutzarbeiten.

 

Diese Tätigkeiten sind von den Gewerbeberechtigungen der Firma X OG nicht umfasst, die Firma verfügt daher nicht über die dafür erforderlichen Gewerbeberechtigungen. Somit wurde von der Firma X OG

1)     zumindest von 07.05.2012 bis 15.05.2012 das reglementierte Gewerbe X im Sinne des § 94 Z. 5 GewO 1994,

2)     zumindest von 07.05.2012 bis 15.05.2012 das reglementierte Gewerbe X im Sinne des § 94 Z. 47 GewO 1994,

jeweils auf eigene Rechnung und Gefahr mit der Absicht einen regelmäßigen wirtschaftlichen Ertrag zu erzielen ausgeübt, ohne im Besitz der dafür erforderlichen Gewerbeberechtigung zu sein."

 

2. Dagegen hat der Bw innerhalb offener Frist Berufung eingebracht und diese im Wesentlichen damit begründet, in der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses führe die Behörde aus: "Ausgangspunkt des gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahrens sei eine Anzeige des Finanzamtes Freistadt Rohrbach Urfahr. Die Strafbehörde gebe nicht an, aufgrund welcher vorliegenden Beweise der Anzeige sie zu ihrer Sachverhaltsfeststellung komme. Das Straferkenntnis gebe keinen konkreten Hinweis auf einen Aktenvermerk, auf ein Protokoll oder Fotos. Die Behörde habe übersehen, dass ein Protokoll als Beweis in der Hauptfrage "Auftragsumfang für die Firma" mit dem am 07.05.2012 anwesenden Dr. X fehle. Die in der Anzeige angeführte Aussage des Anzeigers sei teilweise falsch. In der Rechtfertigung sei auf die Hilfestellung bei Fenster- und Türentausch hingewiesen worden. Die Strafbehörde habe die Rechtfertigung des Beschuldigten zwar wörtlich zur Gänze zitiert, aber mit keinem Wort begründet, weshalb die Ausführungen der Rechtfertigung nicht beachtlich seien. Die Strafbehörde habe keine Sachverhaltsermittlung durchgeführt, ob eine Fenster- und Türtauschhilfe eine typische Kerntätigkeit des reglementierten Baugewerbes oder eine einfache Tätigkeit eines reglementierten Gewerbes sei. Die Strafbehörde habe auch keine Sachverhaltsermittlungen zu der Tätigkeitsabgrenzung zum Malergewerbe nach § 32 Abs.1 GewO durchgeführt. Sachverhalt sei, dass im April 2012 ein Werkauftrag für Spachtelungen an die Firma X OG ergangen sei. Ein Auftrag für den staatlich belanglosen Fenster- und Türeinbau sei nicht erteilt worden. Der Aus- und Einbau der Fenster samt Entsorgungs- und minimaler Stemmarbeit sei durch den Bauherrn erfolgt. Der Bauherr habe die von der X OG zu montierenden Isolierplatten selbst zugeschnitten, damit der Luftdurchgang der Außendämmung gesichert eingehalten werde. Die Firma habe die staatlich belanglose Montage der Fertigteile durch Spachtelung und Verschraubung vorgenommen und weitere Spachtelungen außen als Werkauftrag ausgeführt. Die Firma verfüge über einen Gewerbeschein für Spachtelungen und einen Gewerbeschein für die Montage von statisch belanglosen Elementen durch Verschraubung. Es seien keine typischen Kerntätigkeiten von reglementierten Gewerben ausgeführt worden. In der Anzeige der Finanzpolizei stehe kein Wort von "Abbruch-, Entsorgungs- und Stemmarbeiten", die im Spruch des Straferkenntnisses Teil des Strafvorwurfs seien. Aus den einer Beweisüberprüfung zugänglichen Unterlagen gebe es den Sachverhalt Abbruch-, Entsorgungs- und Stemmarbeiten nicht. Auf Seite 5 Abs.4 des Erkenntnisses gebe die Strafbehörde ihre Interpretationen des freien Gewerbes der Montage von statisch belanglosen Trenn- und Ständerwänden mit Trennwänden in WC-Anlagen bekannt. Was unter dem freien Gewerbe Verspachtelungen laut Gewerbeschein an der Verwaltungsstrafbehörde verstanden werde, gebe die Behörde nicht Preis. Die Behörde begründe trotz Hinweises in der Rechtfertigung nicht ihre Erwägungen, weshalb die Firma nicht nach § 32 Abs.1 GewO die dort genannten Vor- und Vollendungsarbeiten vornehmen dürfe. Die Strafbehörde erkläre auch nicht ihre Erwägungen, wieso bei der Firma beim statisch belanglosen Fenster- und Türentausch keine einfachen Tätigkeiten im Sinne des § 31 Abs.1 GewO vorliegen und deshalb die Rechte nach § 32 Abs.1 Z11 nicht zustehen würden.

Sowohl bei der Anzeige als auch bei den Beschuldigtenrechtfertigungen sei eine unzulässige antizipierende Beweiswürdigung erfolgt. Die Ermittlungen der Finanzpolizei seien unvollständig und würden sich nur auf ein paar Fotos und Annahmen beziehen. Seitens des VwGH werde in laufender Rechtsprechung entschieden: "Eine Tatsache darf in freier Beweiswürdigung erst dann als erwiesen angenommen werden, wenn die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens ausreichende und sichere Anhaltspunkte für eine derartige Schlussfolgerung liefern." Die Strafbehörde sei in keiner Weise auf die rechtlichen Ausführungen des Beschuldigten eingegangen. Sämtliche Tatvorwürfe des ermittelnden Beamten zu den angeblich nach GewO reglementierten Gewerben würden sich als schlicht falsch erweisen und seien deshalb rechtlich unerheblich. Die vorgebrachten Gegenargumente seien in keiner Weise als Beweise gewürdigt worden.

 

Bei der Berücksichtigung der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sei die Strafbehörde von einem monatlichen Nettoeinkommen von 1.000 Euro, und keinen Sorgepflichten ausgegangen. Bei der Festsetzung der Strafe seien der Unrechts- und Schuldgehalt sowie die persönliche Leistungsfähigkeit zu berücksichtigen. Der Unrechts- und Schuldgehalt sei angesichts der zu berücksichtigenden §§ 31 und 32 GewO als höchstens sehr gering einzustufen und seien keine nachteiligen Folgen entstanden. Die persönliche Leistungsfähigkeit sei angesichts des Einkommens in der Höhe eines Kleinstpensionisten und der hohen Kosten durch den ständig wechselnden Arbeitsort als äußerst gering einzustufen.

 

Es wird beantragt das Straferkenntnis aufzuheben und das Strafverfahren einzustellen, sollte dies nicht möglich sein, wird die Durchführung einer mündlichen Verhandlung beantragt, in eventu das Absehen von der Strafe nach § 21 VStG; in eventu eine Herabsetzung der Strafe.

 

3. Die belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt.

 

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsstrafakt sowie Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 15.01.2013, zu welcher der Bw erschienen ist und gehört wurde. Weiters wurden als Zeugen einvernommen Herr Dr. X, Herr Mag. X und Herr X als Vertreter des Finanzamtes Freistadt Rohrbach Urfahr.

 

4.1. Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

 

Der Bw ist unbeschränkt haftender Gesellschafter der X OG, mit nunmehrigem Sitz im Standort X. Die X OG verfügt über die Gewerbeberechtigungen für die Gewerbe "X" und "X".

In der Zeit vom 06.05.2012 bis 15.05.2012 war die X OG mit der Renovierung des Wohnhauses im Standort X beschäftigt. Die X OG wurde für diese Arbeiten von Herrn Dr. X beauftragt.

Konkret durchgeführt wurden im Haus Spachtelarbeiten und Malerarbeiten sowie  Vollwärmeschutzarbeiten an der Fassade des Hauses. Weites wurden Hilfstätigkeiten beim Einbau von Fenstern und der Eingangstüre vorgenommen.

Für diese Tätigkeiten wurde von der X OG ein Stundensatz von 10 Euro verrechnet.

Eine Berechtigung für die Ausübung des Gewerbes Maler und Anstreicher liegt für die X OG nicht vor.

 

Das hier entscheidungswesentliche Beweisergebnis ergibt sich aus den Aussagen des Bw sowie des Zeugen Dr. X. Vom Bw wurde in der mündlichen Verhandlung die Durchführung von Malerarbeiten zugestanden. Hinsichtlich der Vollwärmeschutzarbeiten wurde vom Bw ausgeführt, dass zuerst die am Haus befindlichen Eternitplatten entfernt wurden, anschließend wurde die Fassade gespachtelt und mit Styroporplatten beklebt bzw. wurden die Styroporplatten verschraubt; in weiterer Folge wurde die Fassade wieder verspachtelt und vernetzt. Diese Aussagen wurde vom Zeugen Dr. X bestätigt.  

Übereinstimmend wurde vom Bw und Zeugen ausgeführt, dass hinsichtlich des Einbaus der Fenster von der Firma lediglich Hilfsarbeiten durchgeführt wurden.

 

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 1 Abs.1 GewO 1994 gilt dieses Bundesgesetz soweit nicht die §§ 2 bis 4 anderes bestimmen, für alle gewerbsmäßig ausgeübten und nicht gesetzlich verbotenen Tätigkeiten.

 

Nach Abs.2 dieser Bestimmung wird eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbstständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist; hiebei macht es keinen Unterschied, ob der durch die Tätigkeit beabsichtigte Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil im Zusammenhang mit einer in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fallenden Tätigkeit oder im Zusammenhang mit einer nicht diesem Bundesgesetz unterliegenden Tätigkeit erzielt werden soll.

 

Nach Abs.3 leg.cit liegt Selbstständigkeit im Sinne dieses Bundesgesetzes vor, wenn die Tätigkeit auf eigene Rechnung und Gefahr ausgeübt wird.

 

Nach § 5 Abs.1 GewO 1994 dürfen Gewerbe bei Erfüllung der allgemeinen und der einzelnen Gewerben vorgeschriebenen besonderen Voraussetzungen aufgrund der Anmeldung des betreffenden Gewerbes (§ 339) ausgeübt werden, soweit dieses Bundesgesetz hinsichtlich einzelner Gewerbe nichts anderes bestimmt.

 

Gemäß § 94 sind folgende Gewerbe reglementierte Gewerbe:

Z5 Baumeister, Brunnenmeister

Z47 Maler und Anstreicher, Lackierer, Vergolder und Staffierer, Schilderhersteller (verbundenes Handwerk).

 

Gemäß § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.

 

Gemäß § 45 Abs.1 Z1 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht nachgewiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet.

 

5.2. Zu Faktum 1:

Die im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses unter Faktum 1 enthaltene Umschreibung der als erwiesene angenommenen Tat geht dahin, im angegebenen Tatzeitraum Tätigkeiten des Gewerbes "X", nämlich Einbau von Fenstern und der Eingangstüre, Abbruch-, Entsorgungs- und Stemmarbeiten ohne entsprechende Gewerbeberechtigung durchgeführt zu haben.

Dieser Tatvorwurf konnte im Rahmen des durchgeführten Beweisverfahrens nicht erhärtet werden, weshalb in diesem Faktum das Straferkenntnis zu beheben und das Strafverfahren einzustellen ist.

 

5.3. Zu Faktum 2:

5.3.1. Unbestritten ist, dass der Bw unbeschränkt haftender Gesellschafter der Firma X OG mit Sitz X, ist und diese Firma von Herrn Dr. X mit Renovierungsarbeiten für die Baustelle X, beauftragt wurde.

 

Das durchgeführte Beweisverfahren hat eindeutig ergeben, dass von dieser Firma Malerarbeiten sowie Vollwärmeschutzarbeiten durchgeführt wurden.

Diese Tätigkeiten, die unter das Gewerbe Maler und Anstreicher fallen, sind eindeutig nicht von den vorliegenden Gewerbeberechtigungen der X OG umfasst.

Vom Bw wurden die Gewerbe unter der Bezeichnung "X" und "X" angemeldet und ist nach § 29 GewO 1994 dieser Wortlaut für die Ermittlung des jeweiligen Gewerbeumfanges maßgebend. Dabei haben außerhalb der Gewerbeanmeldung der Behörde erteilte Erläuterungen über die Art der beabsichtigten Gewerbeausübung oder eine mögliche Gestaltung der tatsächlichen Verhältnisse außer Betracht zu bleiben (VwGH 26.5.1998, 96/04/0256 ua.).

Gegenständlich lassen die Gewerbewortlaute die Art der befugten Gewerbeausübung mit hinreichender Deutlichkeit erkennen. Es besteht kein Zweifel, dass Malerarbeiten sowie Anbringung eines Vollwärmeschutzes über den Umfang einer Gewerbeberechtigung für Verspachtelungen hinausgeht, noch dazu, wo es sich bei Maler- und Vollwärmeschutztätigkeiten um typische Kerntätigkeiten des Maler- und Anstreichergewerbes handelt.     

 

Das gleiche gilt für das von der X OG angemeldete Gewerbe "X". Schon durch die Anführung der Montageelemente "Trenn- und Ständerwände" in der Gewerbeanmeldung geht klar hervor, dass die Anbringung eines Vollwärmeschutzes an einer Hausfassade nicht von der Gewerbeberechtigung umfasst ist. Durch den eindeutigen Bezug auf Trenn- und Ständerwände ist auch klargestellt, dass es sich bei Vollwärmeschutzarbeiten auch nicht um Vorbereitungs- oder Vollendungsarbeiten im Rahmen der bestehenden Gewerbeberechtigung handeln kann.  

 

Nach dem durchgeführten Beweisverfahren ist auch davon auszugehen, dass die angeführten Tätigkeiten selbstständig und in Gewinnerzielungsabsicht geführt wurden. Der Tatbestand der Regelmäßigkeit ergibt sich schon aus dem angeführten Tatzeitraum.

 

Der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher als gegeben zu erachten.

 

5.3.2. Hinsichtlich des Verschuldens ist festzuhalten, dass die dem Beschuldigten angelastete Tat ein sogenanntes Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs.1 VStG darstellt, zu dessen Strafbarkeit, sofern die Verwaltungsvorschrift nichts anderes bestimmt, Fahrlässigkeit genügt. Fahrlässigkeit ist nach der zitierten Gesetzesstelle bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft machen kann, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschriften kein Verschulden trifft.

Ein solcher Entlastungsnachweis wurde vom Bw nicht erbracht und war damit zumindest von fahrlässiger Begehung auszugehen.

 

5.3.3. Zur Strafbemessung ist auszuführen:

 

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Von der belangten Behörde wurde im angefochtenen Straferkenntnis zu Faktum 2 eine Geldstrafe von 300 Euro bei einem Strafrahmen von bis zu 3.600 Euro über den Bw verhängt. Bei der Strafbemessung ging die Behörde von einem monatlichen Nettoeinkommen von 1.000 Euro und keine Sorgepflichten aus. Dieser Schätzung ist der Bw nicht entgegengetreten. Als mildernd wurde die Unbescholtenheit des Beschuldigten gewertet, straferschwerend war kein Umstand.

 

Grundsätzlich ist die verhängte Geldstrafe im Hinblick auf den Unrechtsgehalt der Tat angemessen; aufgrund des besonderen Umstandes, nämlich dass sich die Überschreitung der vorliegenden Gewerbeberechtigung nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung aus dem persönlichen Verhältnis zum Auftraggeber ergeben hat, konnte jedoch die Geldstrafe auf das nunmehr festgesetzte Ausmaß verringert werden.

 

Zu II.: Der Kostenausspruch stützt sich auf die im Spruch angeführte gesetzliche Bestimmung.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Mag. Michaela Bismaier

 

 

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