VwSen-253250/3/BMa/Th

1.2. Begründend führt die belangte Behörde nach Schilderung des Verfahrensgangs und Darlegung der einschlägigen Rechtsgrundlagen im Wesentlichen aus, dass sowohl die objektive als auch die subjektive Tatseite erfüllt seien. Hinsichtlich der Strafbemessung wurden straferschwerend oder strafmildernd keine Umstände gewertet. Die belangte Behörde ist von einem Einkommen von 1.800 Euro und Sorgepflichten für 3 Kinder ausgegangen.

1.3. Gegen diesen Bescheid, der dem Bw am 26. Juli 2012 durch Hinterlegung zugestellt wurde, richtet sich die vorliegende, rechtzeitige Berufung vom

7. August 2012, die am 8. August 2012 zur Post gegeben wurde.

1.4. Darin ficht der nunmehr rechtsfreundlich vertretene Bw das Straferkenntnis an und führt dazu im Wesentlichen aus, das Verschulden des Bw sei geringfügig, habe er sich doch am Freitag den 26. März 2010 ins Büro begeben und aufgrund einer Verkühlung verbunden mit hohem Fieber festgestellt, dass er nicht in der Lage sei, die beabsichtigte Bürotätigkeit zu verrichten. Die Firma des Bw habe damals über keine Bürokraft verfügt. Am 29. März 2010 sei er, nachdem er das gesamte Wochenende im Bett verbracht habe, wieder ins Büro gekommen, und habe gesehen, dass die für 26. März 2010 geplante Anmeldung noch immer auf dem Schreibtisch gelegen sei. Sofort habe er mit seinem Steuerberater Kontakt aufgenommen und dieser habe unverzüglich die Anmeldung durchgeführt. Die Erkrankung des Bw stelle ein unvorhersehbares und unabwendbares Ereignis dar, ihn treffe daran kein Verschulden. Aber auch wenn man dem Bw ein Verschulden unterstelle, so sei dies jedenfalls als gering einzustufen und es hätte mit der Erteilung einer Ermahnung oder, weil die Folgen des Versehens gering seien, auch mit einer Herabsetzung der Geldstrafe auf 365 Euro das Auslangen gefunden werden können. Noch am selben Tag seien die Arbeiter ordnungsgemäß angemeldet worden und somit sei kein Schaden entstanden. Abschließend wurde der Antrag auf ersatzlose Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und Einstellung des Strafverfahrens gestellt, in eventu eine bescheidmäßige Ermahnung zu erlassen, in eventu die Strafe schuld- und tatangemessen herabzusetzen.

2. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat mit Vorlageschreiben vom 14. August 2012 die Berufung dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich unter Anschluss des von ihr geführten Aktes übermittelt.

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land zu SV96-148-2010/Gr und den Bw zu Handen seiner rechtsfreundlichen Vertretung ersucht, bekannt zu geben, ob er aufgrund des vorliegenden Sachverhalts auf eine mündliche Verhandlung verzichten würde. Zur diesbezüglichen Äußerung wurde eine Frist von einer Woche gesetzt, wobei, sollte keine diesbezügliche Stellungnahme binnen dieser Frist einlangen, von einem Verzicht auf eine mündliche Verhandlung ausgegangen werde. Auf dieses am 10. Dezember 2012 dem Rechtsanwalt des Bw zugestellte Schreiben erfolgte bis dato keine Reaktion, weshalb von einem Verzicht auf eine mündliche Berufungsverhandlung ausgegangen wird.

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

3.1. Folgender rechtlich relevante Sachverhalt wird festgestellt:

X ist handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als Außenvertretungsbefugter der Firma X Bau GmbH mit Sitz in X, verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich für die Beschäftigung des

1. X am 29. März 2010, ab 09.00 Uhr, und des

2. X, am 29. März 2010, ab 09.00 Uhr,

ohne eine zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete Meldung bei der Oö. Gebietskrankenkassa als zuständigem Sozialversicherungsträger erstattet zu haben. Die Dienstnehmer waren nicht von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG ausgenommen. Der Bw hat beabsichtigt, am 26. März 2010 rechzeitig eine Meldung bei der Gebietskrankenkasse zu erstatten, diese ist jedoch aufgrund des Gesundheitszustandes des Bw unterblieben.

Die Kontrolle durch Organe des Finanzamts Gmunden Vöcklabruck, Team KIAB, fand am 29. März 2010 gegen 13.20 Uhr auf der Baustelle des Mehrfamilienhauses in X, statt und die unter 1. und 2. angeführten Personen wurden bei dieser Kontrolle bei Vollwärmeschutzarbeiten betreten. Die Meldung zur Sozialversicherung wurde erst verspätet, am 20. März 2010, um 14.02 Uhr erstattet.

Vom Bw wurde die verspätete Meldung nie bestritten, er war diesbezüglich geständig. Die beiden unter 1. und 2. angeführten Arbeiter wurden jeweils mit Meldedatum 29. März 2010 dem zuständigen Sozialversicherungsträger gemeldet. Die Übermittlung der Daten erfolgte am 29. März 2010 um 14:02:20 Uhr, also nachdem die Kontrolle am 29. März 2010 gegen 13.20 Uhr begonnen hatte.

Die von der belangten Behörde festgestellten Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse (Punkt 1.2. dieses Erkenntnisses) werden auch der Beurteilung durch den Unabhängigen Verwaltungssenat zugrunde gelegt.

Strafmildernd wird das Geständnis des Bw, die kurze Dauer von nur wenigen Stunden bis zur Meldung der Arbeiter bei der Oö. GKK und der Umstand gewertet, dass der Bw die Meldung nur deshalb nicht durchgeführt hat, weil er ein paar Tage vor Arbeitsantritt der Arbeiter erkrankt war.  

Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass sich dieser Sachverhalt unbestritten aus dem vorliegenden Verwaltungsakt ergibt.

3.3. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat in rechtlicher Hinsicht erwogen:

3.3.1. Gemäß § 111 Abs 1 Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz - ASVG (BGBl Nr. 189/1955 idFd Art I Teil 2 des SRÄG 2007, BGBl I Nr. 150/2009) handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs 3 ASVG entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1.      Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2.      Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3.      Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4.      gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeich­nungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

Gemäß Absatz 2 ist die Ordnungswidrigkeit nach Absatz 1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar

-        mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

-        bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestim­mungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erst­maligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs 1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

Nach § 33 Abs 1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden.

Entsprechend § 33 Abs 1a ASVG kann die Anmeldeverpflichtung auch in zwei Schritten erfüllt werden, nämlich derart, dass vor Arbeitsantritt die Dienstgeber­kontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben) und innerhalb von 7 Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung die noch fehlenden Angaben (vollständige Anmeldung) gemeldet werden.

Gemäß § 33 Abs 2 ASVG gilt Abs 1 für die nur in der Unfall- und Pensions­versicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z 3 lit a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.

Nach § 4 Abs 1 Z 1 ASVG sind die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung (unmittelbar) auf Grund des ASVG versichert (Vollversicherung), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollver­sicherung ausgenommen ist noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.

Als Dienstnehmer iSd ASVG gilt gemäß § 4 Abs 2 ASVG derjenige, der in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäf­tigt wird, wobei hiezu auch Personen gehören, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merk­malen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen; unabhängig davon gelten Personen jedenfalls dann als Dienstnehmer, wenn sie entweder mit einem Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungscheckgesetz entlohnt werden oder wenn sie nach § 47 Abs 1 iVm Abs 2 des Einkommensteuergesetzes (EStG) lohnsteuerpflichtig sind, soweit es sich nicht um Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs 1 Z 4 lit a oder b EStG oder um Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs 1 Z 4 lit c EStG, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen, handelt.

Nach § 35 Abs 1 ASVG ist als Dienstgeber derjenige anzusehen, für dessen Rechnung der Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, wobei gemäß § 35 Abs 2 ASVG Besonderes für jene nach § 4 Abs 1 Z 4 und 5 ASVG pflichtversicherte und für nach § 8 Abs 1 Z 3 lit c ASVG teilversicherte Dienstnehmer, für Heimarbeiter und für nach dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz überlassene Dienstnehmer gilt. Die dem Dienstgeber gemäß § 33 ASVG vorgeschriebenen Pflichten können nach § 35 Abs 3 ASVG grundsätzlich auch auf Bevollmächtigte übertragen werden; dennoch hat der Dienstgeber auch in diesem Fall die in § 33 ASVG vorgesehene Meldung selbst zu erstatten, wenn eine der Voraussetzungen des § 35 Abs 4 ASVG vorliegt.

X und X sind als Dienstnehmer im Sinne des § 4 Abs.2 ASVG zu qualifizieren und die Meldung zur Oö. GKK ist nicht vor Aufnahme dieser Tätigkeit erfolgt.

Der Bw hat damit das Tatbild der ihm vorgeworfenen Rechtsnorm erfüllt.

3.3.2. Das ASVG sieht keine Regelung hinsichtlich des Verschuldens vor, weshalb § 5 Abs.1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

Nach der ständigen Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann die Unkenntnis eines Gesetzes nur dann als unverschuldet angesehen werden, wenn jemandem die Verwaltungsvorschrift trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist. Von einem Gewerbetreibenden ist zu verlangen, dass er über die Rechtsvorschriften, die er bei der Ausübung seines Gewerbes zu beachten hat, ausreichend orientiert ist; er ist verpflichtet, sich über diese Vorschriften zu unterrichten (vgl. oa. VwGH v. 25. Jänner 2005, 2004/02/0293).

Dem Bw wird zugestanden, dass er aufgrund seiner Krankheit beeinträchtigt war, er hat sich aber noch in sein Büro begeben können und es wäre ihm zumutbar gewesen, seinen Steuerberater nicht erst am Montag, sondern bereits am Freitag, den 26. März 2010, mit der Meldung der Arbeiter zur Oö. GKK zu beauftragen. Es wird jedoch zugestanden, dass er aufgrund seiner Erkrankung beeinträchtigt war und es wird als Verschuldensgrad leichte Fahrlässigkeit angenommen.

Auch die subjektive Tatseite ist somit als erfüllt anzusehen.

3.3.3. Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Nach § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

3.3.4. Nach dem zweiten Satz des § 111 Abs.1 kann bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabgesetzt werden, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind. Weil die Meldung zur Sozialversicherung nachträglich erfolgte, kann davon ausgegangen werden, dass die Folgen der Übertretung im konkreten Fall nicht gravierend sind, wurden doch zwischenzeitig die geschuldeten Abgaben geleistet. Dass der Bw aufgrund seiner Erkrankung nur leicht fahrlässig gehandelt hat, mildert sein Verschulden. Als Milderungsgrund kann auch gewertet werden, dass der Bw die Tat nie bestritten hat und damit spezialpräventive Gründe in den Hintergrund treten.

Die Geldstrafe konnte daher auf den Betrag von 365 Euro herabgesetzt werden.

Die Ersatzfreiheitsstrafe, die in Relation der Obergrenze der Geldstrafe zur Obergrenze der Freiheitsstrafe festzusetzen war, war daher entsprechend zu reduzieren.

Die Anwendung des § 21 VStG scheidet aus, da die Tat nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb, zumal der bei illegaler Beschäftigung zu erwartende volkswirtschaftliche Schaden nicht unbedeutend ist und das öffentliche Interesse an einer Unterbindung der Beschäftigung ohne vorherige Meldung zur Sozialversicherung jedenfalls hoch einzuschätzen ist.

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

4. Die Herabsetzung der Geldstrafe erfordert eine dementsprechende Anpassung der Ersatzfreiheitsstrafe und der erstinstanzlichen Verfahrenskosten (§ 64 Abs.1 und 2 VStG). Aufgrund des Teilerfolges der Berufung fielen keine Kostenbeiträge für das Berufungsverfahren an (§ 65 VStG).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag.^a Bergmayr-Mann