Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-360085/2/MZ/JO

Linz, 22.02.2013

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Markus Zeinhofer über die Berufung des Finanzamts Salzburg-Land gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Linz-Land vom 2. Jänner 2013, GZ: Pol96-277-2012, betreffend die Aussetzung des gegen X zur Zahl Pol96-277-2012 anhängigen Strafverfahrens nach dem Glücksspielgesetz, zu Recht erkannt:

 

 

Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen.

 

 

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG iVm §§ 24, 30 Abs 2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Linz-Land vom 2. Jänner 2013, GZ: Pol96-277-2012, wurde das bei der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land zu Pol96-277-2012 anhängige Verwaltungsstrafverfahren gegen Herrn X geb. X, zur rechtskräftigen Entscheidung des zuständigen Gerichtes ausgesetzt.

 

Als Rechtsgrundlage für ihre Entscheidung führt die belangte Behörde die § 30 Abs 2 VStG iVm § 52 Abs 2 GSpG an.

 

Den – an Herrn X adressierten – Bescheid begründend führt die belangte Behörde wie folgt aus:

 

Aufgrund der ausführlich dokumentierten Anzeige des Finanzamts Salzburg-Land vom 5.9.2012, GZ: 093/20071/40/2012, hat die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land als die nach § 50 Abs. 1 GSpG zuständige Behörde ein Verwaltungsstrafverfahren wegen der Beteiligung an verbotenen Ausspielungen iSd. § 2 Abs. 4 GSpG, an denen vom Inland aus teilgenommen werden konnte, gegen Sie eingeleitet.

 

Es wurde folgender, für die gegenständliche Entscheidung wesentlicher Sachverhalt zur Anzeige gebracht:

 

Bei einer von der Abgabenbehörde als Organ der öffentlichen Aufsicht im Sinne des § 50 Abs. 2 GSpG durchgeführten Kontrolle am 26.04.2012 um 10:00 Uhr im Lokal mit der Bezeichnung "X" in X, Betreiber X, seien folgende Ge­räte betriebsbereit vorgefunden worden:

-          Auftragsterminal (Gehäusebezeichnung), Seriennummer SN X

-          Auftragsterminal (Gehäusebezeichnung), Seriennummer SN X

-          Auftragsterminal (Gehäusebezeichnung), Seriennummer SN X

-          Auftragsterminal (Gehäusebezeichnung), Seriennummer X

-          Auftragsterminal (Gehäusebezeichnung), Seriennummer X

-          Auftragsterminal (Gehäusebezeichnung), Seriennummer SN X

 

Mit diesen Geräten seien zumindest seit dem jeweiligen Aufstellungsdatum wiederholt Glücksspie­le in Form von Walzenspielen durchgeführt worden. Eine Konzession des Bundesministers für Fi­nanzen, eine landesrechtliche Bewilligung oder eine Ausnahme nach § 4 GSpG lägen nicht vor.

 

Die Funktionstauglichkeit der Geräte sei unter anderem mittels Durchführung von Testspielen fest­gestellt worden, wobei generalisierend folgender Spielablauf festgestellt werden konnte:

 

Nach Eingabe von Geld für das Spielguthaben, Auswahl des Spiels und Aufrufen zur Durchführung könne ein Spieleinsatz ausgewählt werden, dem jeweils ein entsprechender Gewinnplan mit den in Aussicht gestellten, unterschiedlich hohen Gewinnen in Verbindung mit bestimmten Symbolkombi­nationen zugeordnet sei. Das Spiel werde mit der Starttaste ausgelöst, wobei zunächst der ge­wählte Einsatzbetrag vom Spielguthaben abgezogen und danach das Walzenspiel ausgelöst wer­de. Dabei würden die in senkrechten Reihen angeordneten Symbole so in ihrer Lage verändert, dass der optische Eindruck von rotierenden Walzen entstehe. Nach jedem Stillstand der Walzen stehe der Spielerfolg in Form eines Gewinnes oder des Verlustes des getätigten Einsatzes fest.

 

Die Einsatzsteigerung erfolge durch Betätigung einer mechanischen oder virtuellen Bildschirmtas­te. Ab einem Spieleinsatz von 50 Cent könne durch fortgesetzte Bedienung dieser Taste der Ein­satz in Stufen weiter bis zum programmbedingt höchstmöglichen Einsatz gesteigert werden, wobei mit jeder Tastenbetätigung in einem der kleinen, nebeneinander angeordneten Felder in unmittel­barer Nähe des Einsatzbetragsfeldes am Bildschirm "Augen" bis zu einer bestimmten Höchstan­zahl eingeblendet würden. Damit werde dem Spieler verschlüsselt der ausgewählte Einsatzwert angezeigt.

 

Werde ein solcher verschlüsselter Einsatz von mehr als 50 Cent vorgewählt, müsse die Start-Taste so lange wiederholt hintereinander betätigt werden, bis der vorgewählte Einsatzbetrag in mehreren Teileinsatzbeträgen vollständig vom Spielguthaben abgezogen worden ist, um das Spiel sodann auszulösen.

 

Jedes der Glücksspielgeräte habe über eine sogenannte Automatic-Start-Taste verfügt (siehe diesbezüglich die Formulare GSp26). Bei Auslösen des Spiels im Wege der Automatic-Start-Taste müsse diese nur einmal betätigt werden, um die beschriebenen Abläufe sehr rasch kontinuierlich hintereinander ablaufen zu lassen. Der wechselnde Vorgang von Einsatzabbuchung vom Spielgut­haben und Walzenlauf erfolge so lange fortgesetzt nacheinander, bis das Spielguthaben ver­braucht sei, der Einsatz höher als das Spielguthaben sei oder die Taste erneut betätigt werde.

 

Auf die "vorgeschalteten Würfelspiele" könne nicht verzichtet werden, wenn um entsprechend ho­he in Aussicht gestellte Gewinne gespielt werden solle, es könnten diese auch nicht für sich allein ausgewählt und zur Durchführung aufgerufen werden. Ein Spiel im Sinne eines "Würfelspiels" kön­ne auch deshalb nicht vorliegen, weil einerseits jede Geschicklichkeitskomponente fehle, anderer­seits der gewünschte und erwartete Spielerfolg, nämlich der Walzenumlauf, nicht zufällig eintreffe, sondern mit weitaus überwiegender Regelmäßigkeit nach voltständigem Abzug des verschlüsselt vorgewählten Spieleinsatzes. Die "vorgeschalteten Würfelspiele" stellten also nicht ein Spiel, son­dern nur eine verschlüsselte Einsatzleistung in Form von Teileinsatzbeträgen dar.

Die durchgeführten Spiele seien deshalb Glücksspiele iSd. § 1 Abs. 1 GSpG, weil den Spielern keine Möglichkeit geboten werde, bewusst Einfluss auf den Ausgang der Spiele zu nehmen, son­dern die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich vom Zufall abhänge. Die Spieler könnten nur den Einsatz und den Gewinnplan auswählen und die Start-Taste betätigen.

 

Sie hätten sich dadurch, dass Sie in der Zeit von zumindest 15.3.2012 (Neueröffnung des Lokals "X") bis zum 26.4.2012 (Tag der Kontrolle) die für die Durchführung von Glücks­spielen in Form von verbotenen Ausspielungen notwendigen Gegenständen gegen Entgelt zur Verfügung gestellt und damit selbständig und nachhaltig eine Tätigkeit zur Erzielung von Einnah­men aus der Durchführung von Glücksspielen entfalteten, als Unternehmer iSd. § 2 Abs. 2 GSpG an der Veranstaltung verbotener Ausspielungen gemäß § 2 Abs. 4 GSpG beteiligt.

 

Sowohl Ihnen als auch dem Finanzamt Salzburg-Land wurde Gelegenheit zur Stellungnahme ein­geräumt.

 

Mit Eingaben Ihres rechtsfreundlichen Vertreters vom 5.10.2012 und 22.10.2012 brachten Sie - soweit für die gegenständlichen Entscheidung von Relevanz - vor, dass in Hinblick auf die gegen­ständlichen Spielgeräte die Ausspielung von Gewinn und Verlust überwiegend, ja nahezu aus­schließlich von der Geschicklichkeit des Spielers abhängig sei.

 

Die verfahrensgegenständlichen Eingabeterminals seien reine Eingabe- und Auslesestationen. Es könne auf diesen kein wie immer geartetes Glücksspiel stattfinden sondern diese ermöglichten lediglich, an einem an anderer Stelle - hier in der X - ablaufenden Spiel teilzunehmen. Über die Eingabeterminals könnten Aufträge an die X weitergeleitet werden, wel­che (nur) dort Glücksspiele durchführe, wo diese gesetzliche erlaubt und die Glücksspielautomaten behördlich genehmigt seien - im gegenständlichen Fall in X. Über die Eingabeterminals könne nur die Durchführung dieser Aufträge beobachtet werden.

 

Da das Spiel nach der ständigen verwaltungsgerichtlichen Judikatur dort stattfinde, wo ein Spielau­tomat örtlich aufgestellt sei, wo dieser in Betrieb genommen werden könne und wo dieser mit Geld versorgt werde sei die hs. Behörde für das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren unzustän­dig.

 

Von der hs. Behörde wurde dazu Folgendes erwogen:

 

Gemäß § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit Geldstrafe bis zu 22 000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspie­lungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt.

 

Gemäß § 50 Abs. 1 GSpG sind für Strafverfahren und Betriebsschließungen nach diesem Bun­desgesetz in erster Instanz die Bezirksverwaltungsbehörden, im Gebiet einer Gemeinde, für das die Landespolizeidirektion zugleich Sicherheitsbehörde erster Instanz ist, die Landespolizeidirektion, und in zweiter Instanz die Unabhängigen Verwaltungssenate gemäß § 51 Abs. 1 VStG zustän­dig.

Gemäß § 168 StGB ist mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten oder mit Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, wer ein Spiel, bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwie­gend vom Zufall abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet oder eine zur Abhal­tung eines solchen Spieles veranstaltete Zusammenkunft fördert, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden, es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge ge­spielt wird (Abs. 1). Ebenso ist zu bestrafen, wer sich gewerbsmäßig an einem solchen Spiel betei­ligt (Abs. 2).

 

Gemäß § 52 Abs. 2 GSpG handelt es sich dann, wenn in Zusammenhang mit der Teilnahme an Ausspielungen Vermögenswerte Leistungen für ein Spiel von über 10 Euro von Spielern oder an­deren geleistet werden, nicht mehr um geringe Beträge und tritt insoweit eine allfällige Strafbarkeit nach diesem Bundesgesetz hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB zurück. [...]

 

Aus den detaillierten und fachlich fundierten Ausführungen in der Anzeige des Finanzamtes Salz­burg-Land, insbesondere den durchgeführten Testspielen und der Beschreibung des Spielablaufs, ergibt sich eindeutig, dass die Spieler lediglich den Einsatz und den Gewinnplan auswählen und die Start-Taste betätigen können, jedoch keinerlei Möglichkeit haben, Einfluss auf den Ausgang des Spieles zu nehmen. Die Entscheidung über das Spielergebnis hängt daher - entgegen Ihrer Behauptung in der Stellungnahme vom 5.10.2012 - ausschließlich vom Zufall und in keinster Wei­se von der Geschicklichkeit des Spielers ab.

Davon ist bei virtuellen Walzenspielen ohnedies auch bereits aufgrund der allgemeinen Lebenser­fahrung auszugehen.

 

Für die hs. Behörde ist daher erwiesen, dass es sich bei den mit den in dem Lokal "X" vorgefundenen Geräten durchführbaren Spielen um Glücksspiele ISd. GSpG und iSd. § 168 StGB handelt.

 

Ihrem Vorbringen, dass die Glücksspiele tatsächlich in X stattfänden, die hs. Behörde daher für die Durchführung des gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahrens unzuständig sei, ist entge­genzuhalten, dass Tatort einer Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs. 1 Z. 1. GSpG dort ist, wo der Automat steht und der Spieler handelt, daher seinen Einsatz setzt und etwaige Gewinne aus­bezahlt bekommt etc., im gegenständlichen Fall somit im Lokal "X" in X. Die Auslagerung von Teilen eines Spiels, die am Aufenthaltsort der Spieler gesteuert und beobachtet werden, in ein anderes Bundesland vermag nichts daran zu än­dern, dass die Ausspielungen am Aufenthaltsort des Spielers stattfinden (VwGH vom 27.1.2012, 2011/17/0246 und 2011/17/0247; VwGH vom 14.12.2011,2011/17/0155).

 

Die hs. Behörde hat ihre Zuständigkeit daher zu Recht in Anspruch genommen.

 

Unabhängig von der mit der Glücksspielgesetz-Novelle 2008, BGBl. I Nr. 54/2010, geschaffenen Regelung des § 52 Abs. 2 GSpG ist es ständige höchstgerichtliche Rechtsprechung, dass das Delikt des Glücksspiels gemäß § 168 StGB den Unrechts- und Schuldgehalt des Delikts gemäß § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG (vor der Glücksspielgesetz-Novelle 2008 § 52 Abs. 1 Z. 5 GSpG) vollstän­dig erschöpft. § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG steht daher im Hinblick auf das Verbot der Doppelbestrafung gemäß Art. 4 Abs. 1 des siebenten Zusatzprotokolls zur EMRK zu § 168 StGB im Verhältnis der stillschweigenden Subsidiarität, sodass eine Bestrafung nach § 168 StGB die Bestrafung nach § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG wegen desselben Verhaltens ausschließt. (VfGH vom 19.6.1998, G275/96; VwGH vom 8.9.2008, 2009/17/0181; VwGH vom 22.3.1999, 98/17/0134).

 

Zwar stellt die Bestimmung des § 52 Abs. 2 GSpG darauf ab, ob pro Spiel Einsätze von mehr als 10,00 Euro tatsächlich geleistet wurden, allerdings kommt wohl auch bei der bloßen Möglichkeit einer Einsatzleistung von mehr als 10,00 Euro eine Strafbarkeit nach § 168 StGB (iVm. § 15 StGB) in Form des Versuchs in Betracht. Auch in diesem Fall würde die Verwaltungsstrafbestimmung des § 52 Abs. 1 GSpG von der gerichtlichen Strafbarkeit verdrängt.

 

Selbst wenn Einsätze von mehr als 10,00 Euro pro Spiel nicht möglich sind, kann nach der Judika­tur eine Strafbarkeit nach § 168 StGB gegeben sein. So wird ungeachtet der Höhe des jeweiligen Einzeleinsatzes jedenfalls dann nicht um geringe Beträge im Sinne der in § 168 StGB normierten Ausnahme gespielt, wenn der Spielveranstalter vorsätzlich Serienspiele veranlasst oder zu sol­chen Gelegenheit bietet (OGH RS0094788 und RS0094719). Sofern dabei das Gewinnstreben als Motivation so weit in den Vordergrund tritt, dass es dem Spieler geradezu darauf ankommt, Geld zu gewinnen, er also in gewinnsüchtiger Absicht spielt, geht dabei auch der bloße Unterhaltungs­charakter des Spiels verloren. Dies wird etwa bei einer zu Serienspielen verleitenden günstigen Relation von Einsatz und Gewinn der Fall sein. In diesen Fällen kann nicht mehr angenommen werden, dass - wie von § 168 StGB für eine Ausnahme von der Strafbarkeit vorausgesetzt - bloß zum Zeitvertreib gespielt wird (VwGH vom 22.3.1999, 98/17/0134).

In Anbetracht dieser Judikatur indiziert bereits der Umstand, dass mit den verfahrensgegenständli-chen Glücksspielgeräten eine beliebige Anzahl von Spielvorgängen im Abstand nur weniger Se­kunden jeweils neu gestartet werden kann sowie dass das Ziel der Aufstellung derselben in der Erzielungen von Gewinnen besteht (siehe dazu insbesondere auch die Aussage von Herrn X in der Niederschrift vom 26.4.2012), das Vorliegen eines gerichtlich strafbaren Tatbestands.

 

Darüber hinaus verfügten die Glücksspielgeräte über Automatic-Start-Tasten, deren einmalige Betätigung eine beliebige Anzahl an Spielvorgängen mit jeweils zuvor bestimmten Teileinsatzbe­trägen rasch hintereinander ablaufen lässt, was für das Vorliegen von Serienspielen spricht.

 

Bei der hs. Behörde ist daher der begründete Verdacht einer Strafbarkeit nach § 168 StGB ent­standen und ist diese daher verpflichtet das anhängige Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 30 Abs. 2 VStG bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Gerichts bzw. bis das gerichtliche Verfahren sonst zur Einstellung gelangt auszusetzen und gemäß § 78 Abs. 1 StPO Anzeige an die Staats­anwaltschaft zu erstatten.

 

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

1.2. Mit Schreiben vom 2. Jänner 2012 zeigte der Bezirkshauptmann des Bezirks Linz-Land gemäß § 78 Abs 1 StPO den im Punkt 1.1. dargestellten Sachverhalt der Staatsanwaltschaft Linz an und führte aus, dass im Zuge eines anhängigen Verwaltungsstrafverfahrens gemäß § 52 Abs 1 Z 1 iVm §§ 1, 2 und 4 GSpG gegen Herrn X der begründete Verdacht einer Strafbarkeit nach § 168 StGB entstanden sei.

 

2. Gegen den in Punkt 1.1. dargestellten Bescheid richtet sich die vom Finanzamt Salzburg-Land rechtzeitig eingebrachte Berufung, mit welcher der gesamte Bescheid angefochten wird.

 

Das Rechtsmittel wird wie folgt begründet:

 

Als Berufungsgründe werden Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtige Tatsachenfeststellung, unrichtige Beweiswürdigung und unrichtige rechtliche Beurteilung namhaft gemacht.

 

Koennen bei Gluecksspielautomaten Einsaetze von sowohl ueber als auch unter EUR 10,- geleistet und somit sowohl die Tatbestaende des § 168 StGB als auch des § 52 Abs. 2 GSpG erfuellt werden; kommt es auf den Einsatz pro Spiel an. Es ist darauf zu verweisen, dass aus der Bestimmung des § 52 Abs. 2 GSpG nicht abgeleitet werden kann, dass im Falle von EUR 10,-- ueberschreitenden Einsaetzen generell eine Unzustaendigkeit der Verwaltungsbehoerde entsteht. Dies wurde nun erstmalig vom Verwaltungsgerichtshof bestaetigt.

 

Mit Entscheidung vom 22.08.2012 hob der VwGH abermals einen Bescheid des Unabhaengigen Verwaltungssenates auf, mit welchem ein bekaempfter erstinstanzlicher Strafbescheid aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt wurde. Neben der bereits bekannten Argumentation, dass das Strafverfahren auszusetzen sei und der UVS den Tatbestand selbststaendig zu beurteilen habe, stellte der VwGH bei der Zustaendigkeitsabgrenzung auf ein einzelnes Spiel ab:

 

Da § 52 Abs. 2 GSpG auf die Leistung des Einsatzes von mehr als EUR 10,-- in einem einzelnen Spiel abstellt, hat die Abgrenzung der Zustaendigkeit zwischen Gerichten und Verwaltungsbehoerden nach den fuer die Spiele geleisteten Einsaetzen zu erfolgen. Eine Subsidiariaet der verwaltungsbehoerdlichen Strafbarkeit gegenueber dem gerichtlichen Straftatbestand ergibt sich daher nur fuer die Veranstaltung von Spielen, bei denen der Einsatz EUR 10,-- ueberstieg. Im uebrigen verbleibt die Zustaendigkeit bei den Verwaltungsstrafbehoerden.

 

Laut VwGH ist daher zu differenzieren, welche Spiele mit welchen Einsaetzen gespielt werden. Sind auf einem Gluecksspielautomaten sowohl Spiele mit Einsaetzen ueber EUR 10,-- als auch jene darunter moeglich, so ist die Zustaendigkeit der Gerichte nicht hinsichtlich saemtlicher mit dem Automat durchgefuehrter Spiele gegeben, sondern nur fuer jene ueber EUR 10,—, Fuer Spiele mit Einsaetzen unter EUR 10,— verbleibt die Zustaendigkeit bei den Verwaltungsstrafbehoerden,

 

Diese Differenzierung wurde im oa. Bescheid vom 02.01.2013 nicht vorgenommen. Es wurde lediglich pauschal darauf verwiesen, dass gem. § 168 StGB zur Anwendung kommen kann, wenn ein Spieler in gewinnsuechtiger Absicht spielt, sofern Serienspiele angeboten werden. Ob ein Spieler so handelte ist dabei jedoch nicht nachgewiesen, genauso wenig lassen die Unterlagen erkennen, ob im gegebenen Fall ein Serienspiel im Sinn der OGH RS durchfuehrbar war. Insgesamt kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass sowohl auf Veranstalter- als auch auf Spielerseite als objektiv sicher und auch so gewollt erscheinen laesst. Solange die Moeglichkeit besteht, dass unter EUR 10,- gespielt werden kann, koennen die genannten RS nicht zur Anwendung kommen.

 

Es werde daher die Aufhebung der Aussetzung beantragt.

 

3.1. Der Bezirkshauptmann des Bezirks Linz-Land hat die Berufungsschrift unter Anschluss des bezughabenden Verwaltungsaktes mit Schreiben vom 6. Februar 2013 dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt.

 

3.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte abgesehen werden, da sich die Berufung gegen einen verfahrensrechtlichen Bescheid wendet und die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Sache nicht erwarten lässt und dem Art 6 Abs 1 EMRK nicht entgegensteht (vgl § 51e Abs 4 VStG).

 

3.3. Der für diese Entscheidung relevante Sachverhalt ergibt sich unstrittig aus dem in Punkt 1. dargestellten, angefochtenen Bescheid.

 

3.4. Gemäß § 51c VStG entscheidet der Unabhängige Verwaltungssenat durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat in rechtlicher Hinsicht Folgendes erwogen:

 

4.1. § 52 Abs 1 Z 1 GSpG zufolge begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit Geldstrafe bis zu 40.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspie­lungen im Sinne des § 2 Abs 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs 2 daran beteiligt.

 

§ 52 Abs 2 GSpG normiert dass es sich, wenn in Zusammenhang mit der Teilnahme an Ausspielungen vermögenswerte Leistungen für ein Spiel von über 10 Euro von Spielern oder an­deren geleistet werden, nicht mehr um geringe Beträge handelt und insoweit eine allfällige Strafbarkeit nach diesem Bundesgesetz hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB zurück tritt.

 

Gemäß § 168 Abs 1 StGB ist mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten oder mit Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, wer ein Spiel, bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwie­gend vom Zufall abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet oder eine zur Abhal­tung eines solchen Spieles veranstaltete Zusammenkunft fördert, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden, es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge ge­spielt wird. Ebenso ist gemäß Abs 2 leg cit zu bestrafen, wer sich gewerbsmäßig an einem solchen Spiel betei­ligt.

 

§ 30 Abs 2 VStG zufolge ist, wenn eine Tat von den Behörden nur zu ahnden ist, wenn sie nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit anderer Verwaltungsbehörden oder der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, und es zweifelhaft ist, ob diese Voraussetzung erfüllt ist, das Strafverfahren auszusetzen, bis über diese Frage von der sonst in Betracht kommenden Verwaltungsbehörde oder vom Gericht rechtskräftig entschieden ist.

 

4.2. Einleitend ist festzustellen, dass die Aussetzung des Strafverfahrens gemäß § 30 Abs 2 VStG nicht im Ermessen der Behörde liegt. Vielmehr hat diese, wenn die Voraussetzungen der zitierten Bestimmung vorliegen, zwingend die Aussetzung zu verfügen (VwGH 27.6.2002, 2002/07/0065). Ein Unterlassen der gebotenen Aussetzung belastet einen ergehenden Strafbescheid mit Rechtswidrigkeit (VwSlg 14.890 A/1998).

 

Voraussetzung für die Anwendung von § 30 Abs 2 VStG sind Zweifel dahingehend, ob eine Tat nicht etwa – da es um Fälle der Scheinkonkurrenz geht – ausschließlich von einem Gericht oder einer anderen Verwaltungsbehörde zu ahnden wäre (Stöger in Raschauer/Wessely [Hrsg], Kommentar zum Verwaltungsstrafgesetz, [2010] § 30 Rz 7). Es ist also nicht erforderlich, dass das Gericht bzw die andere Verwaltungsbehörde bereits ein Verfahren eingeleitet hat, sondern es genügen begründete einschlägige Bedenken. Der Verwaltungsgerichtshof vertritt in diesem Zusammenhang die Auffassung, dass im Zweifel eine Aussetzung zu verfügen ist (VwGH 28.2.1997, 95/02/0137).

Gegenstand des Verfahrens betreffend die Aussetzung nach § 30 Abs 2 VStG ist also nicht, ob tatsächlich ein in die Zuständigkeit der Gerichte fallender Tatbestand verwirklicht wurde. Wie vom Verwaltungsgerichtshof bereits in einem ähnlichen Fall wie dem hier zugrundeliegenden festgehalten wurde, dient die Aussetzung nach § 30 Abs 2 VStG gerade umgekehrt dazu, das Verwaltungsstrafverfahren bis zu einer Entscheidung, ob ein solcher Tatbestand erfüllt wurde, auszusetzen (VwGH 8.9.2009, 2009/17/0181).

 

4.3. Die belangte Behörde hat im Rahmen der von ihr gewählten Vorgehensweise keine abschließende Beurteilung vorgenommen, ob ein strafbarer Tatbestand gemäß § 168 Abs 1 StGB vorliegt, sondern es lediglich im Sinne der Judikatur der Gerichtshöfe öffentlichen Rechts für geboten erachtet, das Verwaltungsstrafverfahren bis zur Klärung dieser Frage auszusetzen. Aus welchen Gründen sich bei der belangten Behörde der Verdacht der gerichtlichen Zuständigkeit ergeben hat, wurde ausführlich und nachvollziehbar begründet.

 

Vor dem Hintergrund obiger Ausführungen kann der belangten Behörde vom Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich nicht entgegengetreten werden, wenn sie aufgrund der von ihr angestellten Überlegungen zur Auffassung gelangt ist, dass das gegen Herrn X anhängige Verwaltungsstrafverfahren auszusetzen ist. Auf die Ausführungen der berufungswerbenden Partei hinsichtlich des Vorliegens des Tatbestandes nach § 168 StGB ist vor diesem Hintergrund nicht näher einzugehen.

 

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweise:

 

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

 

 

 

 

Markus Zeinhofer

 

 

Beschlagwortung:

Aussetzung des Strafverfahrens; § 30 Abs.2 VStG;

 

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