VwSen-240895/4/BMa/Th

Linz, 20.02.2013

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag.^a Gerda Bergmayr-Mann über die Berufung der X vom 11. März 2012 gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 16. Februar 2012, GZ 0035735/2009, wegen einer Übertretung des Tabakgesetzes zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen.

II. Die Berufungswerberin hat zusätzlich zu den Verfahrenskosten erster Instanz einen Beitrag zu den Kosten für das Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 60 Euro (das sind 20 % der verhängten Geldstrafe) zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im Folgenden: AVG), BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013, iVm §§ 24, 51c und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im Folgenden: VStG), BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013

zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 16. Februar 2012, GZ 0035735/2009, wurde die Berufungswerberin (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig gesprochen und bestraft:

"I. Tatbeschreibung:

Die Beschuldigte, Frau X, geboren am X, wohnhaft: X:X, hat als Gewerbeinhaberin und Betreiberin des Gastlokales 'X' im Standort X, X, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass das Personal dieses Gastlokales nicht in geeigneter Weise informiert und angewiesen wurde, RaucherInnen das Rauchen zu verbieten, auf das Rauchverbot nicht hinreichend hingewiesen wurde und damit nicht dafür Sorge getragen wurde, dass trotz des dort bestehenden generellen Rauchverbotes durch Gäste des insgesamt 58 m² großen Gastlokales am 01.10.2010 um 22:30 Uhr nicht geraucht wurde. Zum Zeitpunkt der Kontrolle wurden 4 Gäste beim Rauchen beobachtet. Im gesamten Lokal waren Aschenbecher aufgestellt.

II. Verletzte Verwaltungsvorschrift(en) in der gültigen Fassung:

§ 14 Abs. 4 in Verbindung mit § 13c Abs. 2 Z. 4 und § 13a Abs. 1 Z. 1 Tabakgesetz, BGBI.Nr.431/1995 zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBI.Nr. 120/2008

III. Strafausspruch:

Es wird über die Beschuldigte eine Geldstrafe von € 300,--, im Falle der Uneinbringlich Ersatzfreiheitsstrafe von 50 Stunden verhängt.

Rechtsgrundlage: § 14 Abs. 4 Tabakgesetz; §§ 16 und 19 VStG

IV. Kostenentscheidung:

Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens hat der Beschuldigte 10 % der verhängten Straf das sind € 30,-- zu leisten.

Rechtsgrundlage: § 64 Abs. 1 und 2 VStG"

1.2. Begründend führt die belangte Behörde nach Schilderung des Verfahrensgangs und Darlegung der rechtlichen Grundlagen im Wesentlichen aus, beim gegenständlichen Lokal würde es sich um ein Einraumlokal mit einer Größe zwischen 50 und 80 m² handeln, das unter Denkmalschutz stehe. Eine rechtskräftige Entscheidung, dass eine Trennung der Räumlichkeit aus denkmalschutzrechtlichen Gründen nicht zulässig sei, sei zum Überprüfungszeitpunkt nicht vorgelegen und die Beschuldigte habe einen solchen Bescheid auch nicht vorweisen können. Zum Überprüfungszeitpunkt habe es sich um ein Nichtraucherlokal gehandelt. Zum Zeitpunkt der Kontrolle seien vier Gäste beim Rauchen beobachtet worden und es seien Aschenbecher aufgestellt gewesen. Die Bw habe einen Schuldentlastungsbeweis im Sinne des § 5 VStG nicht erbringen können. Bei der Strafbemessung wurde strafmildernd die bisherige Unbescholtenheit und straferschwerend wurden keine Umstände gewertet.

Bei der Strafausmessung ist die belangte Behörde aufgrund einer Schätzung von einem monatlichen Nettoeinkommen von 1.300 Euro und dem Nichtvorliegen von Sorgepflichten ausgegangen.

1.3. Gegen dieses Straferkenntnis, das der Bw am 2. März 2012 zugestellt wurde, richtet sich die rechtzeitige Berufung vom 11. März 2012.

Die Berufung führt im Wesentlichen an, dass keine Verwaltungsübertretung vorliege, denn das Bundesdenkmalamt habe sich am 14. Dezember 2011 gegen eine Abtrennung (der Räumlichkeit) ausgesprochen. In dieser Mitteilung sei auch angegeben worden, dass das Schreiben auch an das Magistrat geschickt werde, daher sei die Angelegenheit für die Bw erledigt gewesen.

2.1. Nach § 51c VStG hat der Unabhängige Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil mit dem angefochtenen Straferkenntnis eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde – durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.

2.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der Erstbehörde. Weil sich bereits aus diesem der Sachverhalt klären ließ und die Bw trotz Hinweis durch den Unabhängigen Verwaltungssenat, dass sie eine mündliche Verhandlung beantragen könne, keine Äußerung dazu innerhalb der ihr gesetzten Frist abgegeben hat, konnte von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

3.1. Folgender rechtlich relevante Sachverhalt liegt der Entscheidung des Unabhängigen Verwaltungssenates zugrunde:

X ist Gewerbeinhaberin und Betreiberin des Gastlokals "X" im Standort X, X. Die Fläche des Gastlokals beträgt mehr als 50 m². Im gesamten Lokal waren am 1. Oktober 2010 um 22.30 Uhr Aschenbecher aufgestellt und es wurden vier Gäste beim Rauchen beobachtet. Das Personal dieses Gastlokals war nicht in geeigneter Weise informiert und angewiesen worden, RaucherInnen das Rauchen zu verbieten, es wurde auf das Rauchverbot nicht hinreichend hingewiesen und es wurde nicht dafür Sorge getragen, dass zum Kontrollzeitpunkt nicht geraucht wurde.

Mit Schreiben vom 3. Dezember 2008 hat die Bw an das Bundesdenkmalamt den Antrag auf Feststellung gestellt, dass die Teilung des Gesamtraums zur Schaffung eines gesonderten Raums für die in § 13a Abs.2 Tabakgesetz genannten Zwecke aufgrund denkmalschutzrechtlicher Vorschriften nicht möglich sei. Zum Kontrollzeitpunkt ist eine rechtskräftige Entscheidung, dass eine solche Trennung aus denkmalschutzrechtlichen Gründen nicht zulässig sei, nicht vorgelegen.

3.2. Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass der festgestellte Sachverhalt von der Bw nicht bestritten wurde.

Dem steht auch nicht entgegen, dass die Bw in ihrer Berufung angeführt hat, dass das Bundesdenkmalamt sich am 14.12.2011 gegen eine Abtrennung ausgesprochen hat. Dieses Schreiben hat sie jedoch nicht der Berufung angeschlossen. Mit dieser Behauptung widerspricht sie auch der entscheidungsrelevanten Feststellung nicht, dass eine rechtskräftige Entscheidung über ihren gestellten Antrag zum vorgeworfenen Tatzeitpunkt nicht vorgelegen war.

Den von der belangten Behörde ins Treffen geführten Strafausmessungsgründen (siehe Punkt 1.2. dieses Erkenntnisses) wurde von der Bw nicht widersprochen, diese werden daher auch der Entscheidung des Unabhängigen Verwaltungssenats zugrunde gelegt.

3.3. Gemäß § 14 Abs. 4 TabakG, BGBl. Nr. 431/1995, in der zum Tatzeitpunkt (19. Juni 2009) geltenden Fassung, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 120/2008, begeht - sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist - eine Verwaltungsübertretung, wer als Inhaber gemäß § 13c Abs. 1 TabakG gegen eine der im § 13c Abs. 2 TabakG festgelegte Obliegenheit verstößt. Solche Verwaltungsübertretungen sind mit Geldstrafen bis zu 2.000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10.000 Euro, zu bestrafen.

Nach § 13c Abs. 2 Z 3 TabakG hat jeder Inhaber gemäß Abs. 1 insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass in den Räumen eines öffentlichen Ortes nicht geraucht wird, soweit nicht die Ausnahme gemäß § 13 Abs. 2 TabakG zum Tragen kommt.

Das Tatbild der genannten Verwaltungsübertretung begeht daher eine (natürliche oder juristische) Person, die als Inhaber eines Raums eines öffentlichen Ortes nicht dafür Sorge trägt, dass in einem solchen Raum - sofern keine gesetzliche Ausnahme besteht - nicht geraucht wird bzw. dass der Kennzeichnungspflicht des Rauchverbotes entsprochen wird.

§ 13a. (1) Unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der §§ 12 und 13 gilt Rauchverbot in den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen

1. der Betriebe des Gastgewerbes gemäß § 111 Abs. 1 Z 2 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194/1994, in der geltenden Fassung,

2. der Betriebe des Gastgewerbes mit einer Berechtigung zur Beherbergung von Gästen gemäß § 111 Abs. 1 Z 1 oder Abs. 2 Z 2 oder 4 der GewO,

3. der Betriebe gemäß § 2 Abs. 9 oder § 111 Abs. 2 Z 3 oder 5 der GewO.

(2) Als Ausnahme vom Verbot des Abs. 1 können in Betrieben, die über mehr als eine für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeignete Räumlichkeit verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird. Es muss jedoch der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehene Hauptraum vom Rauchverbot umfasst sein und es darf nicht mehr als die Hälfte der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehenen Verabreichungsplätze in Räumen gelegen sein, in denen das Rauchen gestattet wird.

(3) Das Rauchverbot gemäß Abs. 1 gilt ferner nicht, wenn nur ein für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeigneter Raum zur Verfügung steht und

1. der Raum eine Grundfläche von weniger als 50 m2 aufweist oder,

2. sofern der Raum eine Grundfläche zwischen 50 m2 und 80 m2 aufweist, die für eine Teilung des Raumes zur Schaffung eines gesonderten Raumes für den im Abs. 2 genannten Zweck erforderlichen baulichen Maßnahmen aufgrund einer rechtskräftigen Entscheidung der nach den bau-, feuer- oder denkmalschutzrechtlichen Vorschriften zuständigen Behörde nicht zulässig sind.

§ 13b. (1) Rauchverbote gemäß den §§ 12 und 13 sind in den unter das Rauchverbot fallenden Räumen und Einrichtungen durch den Rauchverbotshinweis „Rauchen verboten“ kenntlich zu machen.

(2) Anstatt des Rauchverbotshinweises gemäß Abs. 1 können die Rauchverbote auch durch Rauchverbotssymbole, aus denen eindeutig das Rauchverbot hervorgeht, kenntlich gemacht werden.

(3) Die Rauchverbotshinweise gemäß Abs. 1 oder die Rauchverbotssymbole gemäß Abs. 2 sind in ausreichender Zahl und Größe so anzubringen, dass sie überall im Raum oder der Einrichtung gut sichtbar sind.

(4) In Betrieben gemäß § 13a Abs. 1 ist kenntlich zu machen, ob in den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen Rauchverbot gilt oder nicht, oder, sofern Rauchverbot nicht gilt, das Rauchen vom Inhaber gestattet wird oder nicht. In Räumen, in denen geraucht werden darf, hat die Kennzeichnung überdies den Warnhinweis „Rauchen gefährdet Ihre Gesundheit und die Gesundheit Ihrer Mitmenschen“ zu enthalten und ist die Kennzeichnung in ausreichender Größe und Zahl so anzubringen, dass sie überall im Raum gut sichtbar und der Warnhinweis gut lesbar ist.

§ 13c. (1) Die Inhaber von

1. Räumen für Unterrichts- oder Fortbildungszwecke oder für schulsportliche Betätigung gemäß § 12,

2. Räumen eines öffentlichen Ortes gemäß § 13,

3. Betrieben gemäß § 13a Abs. 1

haben für die Einhaltung der Bestimmungen der §§ 12 bis 13b einschließlich einer gemäß § 13b Abs. 4 erlassenen Verordnung Sorge zu tragen.

(2) Jeder Inhaber gemäß Abs. 1 hat insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass

1. in einem Raum gemäß § 12 Abs. 1 nicht geraucht wird;

2. in einem Raum gemäß § 12 Abs. 2, soweit Rauchverbot gilt, nicht geraucht wird;

3. in den Räumen eines öffentlichen Ortes, soweit nicht die Ausnahme gemäß § 13 Abs. 2 zum Tragen kommt, nicht geraucht wird;

4. in den Räumen der Betriebe gemäß § 13a Abs. 1, soweit Rauchverbot besteht oder das Rauchen gemäß § 13a Abs. 4 nicht gestattet werden darf, weil für den Betrieb ein Kollektivvertrag gemäß § 13a Abs. 4 Z 1 bis 4 nicht gilt, nicht geraucht wird;

5. in jenen Räumen der Betriebe gemäß § 13a Abs. 1, in denen das Rauchverbot wegen Vorliegens einer der Voraussetzungen gemäß § 13a Abs. 2 oder 3 nicht gilt, das Rauchen nur gestattet wird, wenn für den Betrieb ein Kollektivvertrag gemäß § 13a Abs. 4 Z 1 bis 4 gilt;

6. die Bestimmungen des § 13a Abs. 4 Z 4 oder Abs. 5 hinsichtlich Jugendlicher oder werdender Mütter eingehalten werden,

7. der Kennzeichnungspflicht gemäß § 13b oder einer gemäß § 13 Abs. 5 erlassenen Verordnung entsprochen wird.

3.4. Dem Inhaber des Gastgewerbebetriebes ist aufgetragen, dafür Sorge zu tragen, dass in den Räumen eines öffentlichen Ortes nicht geraucht wird sowie dass der Kennzeichnungspflicht des § 13b Tabakgesetz entsprochen wird. Die Verpflichtung "Sorge zu tragen" beinhaltet nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenats eine Bemühungspflicht sowie die Verpflichtung, geeignete Vorkehrungen einschließlich eines wirkungsvollen Kontrollsystems vorzusehen, wobei sich diese Vorkehrungen nicht nur in einmaligen oder gar kurzfristigen Handlungen erschöpfen dürfen, sondern ständig notwendig sind. "Sorge zu tragen" beinhaltet jedenfalls auch den nachhaltigen "Versuch", die Einhaltung der Regeln zu erreichen.

Um dem zu entsprechen, hat der Inhaber seine Gäste entsprechend zu informieren (etwa durch Rauchverbotsschilder auf den Tischen) und, wenn jemand in einem Raum raucht, in dem nicht geraucht werden darf, zunächst die betreffende Person auf das Rauchverbot ausdrücklich hinzuweisen und erforderlichenfalls die Unterlassung des Rauchens einzumahnen, allenfalls auch die Person zum Verlassen des Raums aufzufordern (vgl. UVS Oö. 15.5.2009. VwSen-240668).

Die Bw hat keine Hinweisschilder auf den Tischen aufgestellt oder im Lokal angebracht, um ihre Gäste über das gesetzliche Rauchverbot zu informieren, und sie hat auch keine wirksame Durchsetzung und Kontrolle der Einhaltung des gesetzlichen Rauchverbots unternommen. So wurden vier Gäste rauchend im Lokal angetroffen. Die Bw hat auf den Tischen ihres Lokals Aschenbecher aufgestellt oder aufstellen lassen. Dies gilt nach allgemeiner Verkehrsauffassung zweifellos als Zeichen dafür, dass an diesen Tischen und in diesem Bereich eines Lokals geraucht werden darf. Die Bw hat auch nicht vorgebracht, Handlungen zur wirkungsvollen Durchsetzung des gesetzlichen Rauchverbots sowie zur Kennzeichnung des Rauchverbots in ihrem Gastgewerbebetrieb gesetzt zu haben.

Die Bw bestreitet auch gar nicht, dass zum Zeitpunkt der Kontrolle und damit zum vorgeworfenen Tatzeitpunkt (1. Oktober 2010) eine rechtskräftige Entscheidung hinsichtlich des von ihr beim Bundesdenkmalamt gestellten Antrags auf Feststellung, dass die Teilung des Gastraumes zur Schaffung eines gesonderten Raumes für die im § 13a Abs.2 TabakG genannten Zwecke aufgrund denkmalschutzrechtlicher Vorschriften nicht möglich sei, nicht vorgelegen ist. Im Gegenteil, sie selbst bringt in der Berufung vor, dass sie eine diesbezügliche Mitteilung erst am 14.12.2011 bekommen habe. Das Vorliegen einer rechtskräftigen Entscheidung jedoch ist Tatbestandsmerkmal einer Ausnahme im Sinne des § 13a Abs.3 Z2 TabakG.

Mangels Vorliegens des Ausnahmetatbestandes hat die Bw die ihr vorgeworfene Gesetzesübertretung begangen.

3.5. Die Tat bildet nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung und ist auch nicht nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht, jedenfalls wurde – soweit ersichtlich – weder ein Verfahren bei Gericht noch ein anderes Verwaltungsstrafverfahren wegen dieser Tat eingeleitet (vgl. § 30 VStG).

3.6. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Gebot dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat die Bw initiativ alles darzulegen, was für ihre Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch das Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

Die Bw hat in dieser Hinsicht nichts vorbringen können, was ihre Verantwortung für die Verwaltungsübertretung hindern würde. Im konkreten Fall kann wohl davon ausgegangen werden, dass die Bw die Verwaltungsübertretung zumindest grob fahrlässig, wenn nicht sogar vorsätzlich begangen hat.

Die Strafbarkeit der Bw ist daher gegeben.

3.7. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind im ordentlichen Verfahren die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse der Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Die verhängten Strafen sind jedenfalls tat- und schuldangemessen. Der Schutzzweck der §§ 12ff Tabakgesetz ist der Schutz vor unfreiwilliger Tabakrauch-Exposition in näher bezeichneten Räumen. Dieser Schutzzweck wurde durch das rechtswidrige Verhalten der Bw verletzt.

Die absolute Unbescholtenheit der Bw wurde von der belangten Behörde richtigerweise strafmildernd berücksichtigt ebenso wie das Nichtvorliegen von Straferschwerungsgründen. Diese Strafzumessungsgründe werden auch dem Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu Grunde gelegt.

Die verhängte Geldstrafe von 300 Euro ist im untersten Bereich angesiedelt und damit durchaus milde bemessen, da nach § 14 Abs. 4 TabakG Geldstrafen bis 2.000 Euro – im Wiederholungsfall bis 10.000 Euro – verhängt werden können. Gerade auch vor dem Hintergrund der allgemein anerkannten Notwendigkeit des Nichtraucherschutzes ist die Strafhöhe gerechtfertigt.

Der Unabhängige Verwaltungssenat vertritt daher insgesamt die Auffassung, dass die belangte Behörde von ihrem Ermessen iSd Gesetzes Gebrauch gemacht hat.

3.8. Mangels Vorliegens der kumulativ zu erfüllenden Voraussetzungen (geringe Tatfolgen, geringfügiges Verschulden) kommt die Erteilung einer bloßen Ermahnung gem. § 21 VStG nicht in Betracht.

Zusammenfassend wird daher festgestellt, dass die Bw nicht in ihren Rechten verletzt wurde, weshalb die Berufung als unbegründet abzuweisen und das angefochtene Straferkenntnis zu bestätigen war.

4. Bei diesem Ergebnis war der Bw gemäß § 64 Abs. 1 und 2 VStG zusätzlich zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in der Höhe von 20 % der verhängten Strafen, das sind 60 Euro, vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag.^a Bergmayr-Mann