Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-281400/38/Kl/TK

Linz, 12.03.2013

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mit­glied Dr. Ilse Klempt über die Berufung des Herrn x, x, vertreten durch Prof. x Rechtsanwälte, x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 5. März 2012, Ge96-112-2011-Bd/Dm, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem ArbeitnehmerInnenschutzgesetz nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 28. Juni 2012 und 5. September 2012 zu Recht erkannt:

 

I. Die Berufung wird als verspätet eingebracht zurückgewiesen.

Rechtsgrundlagen:

zu I: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG iVm §§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 5. März 2012, Ge96-112-2011-Bd/Dm, wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 2.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 92 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 130 Abs. 1 Z 16 ASchG iVm § 18 Abs. 2 AM-VO verhängt, weil er als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma x GmbH, in x, x, und somit als das gemäß § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ und sohin strafrechtlich Verantwortlicher zu vertreten hat, dass im Zuge einer Unfallerhebung am 22.08.2011 von einem Organ des Arbeitsinspektorates Linz durchgeführten Kontrolle Folgendes festgestellt wurde:

 

Am 19.08.2011 waren Sie damit beschäftigt, mit einem Handhubwagen ein Transportgestell mit Glastüren auf dem abfallenden, asphaltierten Außenbereich vor der Lagerhalle an einen anderen Ort zu verstellen. Die beiden Arbeitnehmerinnen x und x befanden sich im Nahbereich des Transportgutes, um die Ladung zu sichern. Beim Absetzen des Transportgestells fielen die Glastüren um und verletzten Frau x an beiden Beinen.

 

Somit war bei der Benutzung von Arbeitsmitteln zum Heben von Lasten nicht durch geeignete Maßnahmen für das sichere Aufnehmen, Bewegen und Absetzen der Last gesorgt.

 

2. Dagegen wurde Berufung erhoben und darin geltend gemacht, dass die Berufung rechtzeitig sei, weil das Straferkenntnis am 7.3.2012 nicht vom Berufungswerber übernommen worden sei. Er habe sich am 7.3.2012 wie jeden Mittwoch in der Filiale der x GmbH in x aufgehalten. Die Übernahme sei durch eine Person erfolgt, der er keine Vollmacht zur Übernahme erteilt habe. Er habe das Straferkenntnis am 8.3. erhalten, weshalb die gegenständliche Berufung rechtzeitig sei. § 18 Abs. 1 AM-VO sei nicht übertreten worden. Ein ausführliches und detailliertes Vorbringen bleibe vorbehalten. Es wurde die Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Strafverfahrens beantragt.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

 

Der Oö. Verwaltungssenat wahrte das Parteiengehör. In einer Stellungnahme vom 19.4.2012 gab der Berufungswerber bekannt, dass der Zustellschein aufgrund der Unterzeichnung durch eine fremde Person eine unechte und unrichtige Urkunde darstelle. Die Unterschrift stamme nicht vom Berufungswerber und lässt auch nicht den Familiennamen des Berufungswerbers erkennen. Da der Rückschein aufgrund dieser unklaren Übernahmebestätigung nicht als unbedenklicher Zustellnachweis zu qualifizieren ist, bestehe eine Verpflichtung der Behörde zur Nachforschung, ob es sich bei der die Übernahme bestätigenden Person um den Berufungswerber als Empfänger handle. Es wurde ein Zettel mit Unterschriften des Berufungswerbers beigelegt.

 

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme, insbesondere die im erstbehördlichen Akt aufliegenden Zustellscheine vom 7.3.2012 und 22.11.2011 über eine Eigenhandzustellung, sowie durch Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 28. Juni 2012, fortgesetzt am 5. September 2012. Der Berufungswerber und sein Rechtsvertreter wurden geladen und haben teilgenommen. Die geladene belangte Behörde hat sich entschuldigt. Weiters hat das zuständige Arbeitsinspektorat Linz durch einen Vertreter teilgenommen. Es wurde der zuständige Zusteller x als Zeuge geladen und einvernommen. Weiters wurden die beantragten Zeugen x, x und x geladen und einvernommen. Der weiters geladene Zeuge x hat sich wegen Krankheit entschuldigt.

 

4.1. Im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens steht als erwiesen fest:

Die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 14. November 2011 wurde mit RSa-Brief (Eigenhandzustellung) am 22.11.2011 dem Beschuldigten als Empfänger übergeben. Unterzeichnet ist der Berufungswerber. Beim Zusteller ist der für die Region x zuständige Zusteller x unterzeichnet. Der Zustellschein ist mit 22.11.2011 abgestempelt. Auch das angefochtene Straferkenntnis wurde mit Eigenhandzustellung zugestellt und liegt der Zustellschein (RSa) auf. Dieser weist als Übernahmedatum 7.3.2012 und die Übernahme durch den Berufungswerber als Empfänger sowie die Unterschrift des Berufungswerbers auf. Als Zusteller ist ebenfalls Herr x unterschrieben und der Zustellschein mit 7.3.2012 vom Zusteller abgestempelt. Der Zusteller hat bei beiden Zustellscheinen als Zusteller unterzeichnet und nach der Zustellung den Zustellschein im Postamt am selben Tag abgestempelt. Er hat bei der Übernahmebestätigung sowohl den Empfänger angekreuzt als auch das Übernahmedatum jeweils eingetragen. Der Zusteller übergibt einen RSa-Brief immer dem Empfänger. Jedenfalls wenn er bei der Übernahmebestätigung den Empfänger ankreuzt, dann wird der Brief immer auch dem Empfänger übergeben. Er schließt aus, dass er den Brief einer anderen Person übergibt, wenn der RSa-Brief an den Empfänger gerichtet ist und der Zusteller den Empfänger ankreuzt. Beide Zustellscheine weisen die Unterschrift des Berufungswerbers auf. Hiezu brachte der Zusteller Kopien von geleisteten Unterschriften durch den Berufungswerber dem Oö. Verwaltungssenat mit und konnte festgestellt werden, dass die Parafe bzw. Unterschrift des Berufungswerbers in den Zeichen wechselt.

 

Der Berufungswerber besitzt eine Gewerbeberechtigung für das Handelsgewerbe und Handelsagentengewerbe. Er betreibt den Handel mit Parkettböden, Innentüren und Haustüren. Er hat Niederlassungen in x, x, x und x. Der Berufungswerber hält sich meistens am Mittwoch in der Niederlassung in x auf. Er kontrolliert die Mitarbeiter und bespricht Angelegenheiten mit den Mitarbeitern. Diese sind zum Teil auch selbständige Handelsagenten. Ob der Berufungswerber – wie behauptet mit Sicherheit am 7.3.2012 in der Niederlassung in x war, und dies den ganzen Tag war, kann nicht mit Sicherheit gesagt werden.

 

4.2. Diese Feststellungen gründen sich auf die vorhandenen Zustellscheine sowie die Angaben der Zeugen in der öffentlichen mündlichen Verhandlung.

Der einvernommene Zustellbeamte machte einen glaubwürdigen Eindruck. Es handelt sich um einen langjährigen Zusteller mit Erfahrung. Er verwickelte sich nicht in Widersprüche und legte die Situation eindeutig dar. Auch brachte er Kopien von Unterschriften, die der Berufungswerber beim Postamt geleistet hat, mit, die belegen, dass die Unterschrift des Berufungswerbers variiert, wobei aber zu erkennen ist, dass alle Unterschriften von ihm stammen. Weiters brachte der Zusteller glaubwürdig vor, dass er Briefe, die nur für den Empfänger bestimmt sind, auch nur dem Empfänger übergeben werden und dies dann vom Zusteller auf dem Zustellschein angekreuzt wird. Auch legte der Zusteller klar dar, dass der unterfertigte Zustellschein dann von ihm wieder zum Postamt mitgenommen wird und am selben Tag der Zustellung abgestempelt wird. Dies lässt sich auch auf den Zustellscheinen nachvollziehen. Insbesondere der Zustellschein betreffend die Zustellung des Straferkenntnisses weist sowohl bei der Übernahme den 7.3.2012 als auch bei der Amtsstempelung am Postamt das Datum 7.3.2012 auf. An der Glaubwürdigkeit der Angaben des Postbeamten bestehen seitens des Oö. Verwaltungssenats keine Zweifel. Insbesondere hat der Verwaltungssenat keinen Grund zur Annahme, dass der Zusteller unrichtige Angaben macht und somit eine falsche Zeugenaussage leistet.

Hingegen konnten die vom Berufungswerber namhaft gemachten Zeugen bei ihrer Einvernahme den Oö. Verwaltungssenat nicht mit Sicherheit davon überzeugen, dass der Beschuldigte am 7.3.2012 nicht in x anwesend war, sondern sich den ganzen Tag in x aufgehalten hat. Sämtliche einvernommenen Zeugen können mit Sicherheit nicht angeben, dass am 7.3.2012 der Berufungswerber in x war. Vielmehr ist den Aussagen der Zeugen zu entnehmen, dass sie im Kalender nachgesehen haben bzw. nachträglich mit dem Berufungswerber gesprochen haben bzw. davon ausgehen, dass der Berufungswerber auch am 7.3.2012 in x war, weil er üblicherweise am Mittwoch immer in x ist. Konkrete Erinnerungen an den 7.3.2012 haben aber die einvernommenen Zeugen nicht.

Wenn die Zeugen weiters angeben, dass es vorkommt, dass Pakete zurückgelassen werden und Übernahmebestätigungen zurückgelassen werden bzw. auch Postsendungen zurückgelassen werden, so ist damit noch nicht ausgedrückt, dass es sich um Eigenhandzustellungen, nämlich um blaue Briefe handelt. Vielmehr sind ja auch einfache Zustellungen möglich und hier auch die Übernahme durch einen Ersatzempfänger gesetzlich möglich. Auch wird anlässlich der Zeugeneinvernahme angegeben, dass sehr oft der Zusteller den Berufungswerber auf dem Firmenareal in x sucht, weil das Firmenareal sehr groß und weitläufig ist. Es kommt daher oft vor, dass der Berufungswerber vom Zusteller gesucht wird bzw. nach dem Berufungswerber im Büro oder beim Personal gefragt wird. Es gibt vielmehr der Zeuge an, dass er in Erinnerung hat, dass vom Zusteller nach dem Berufungswerber gefragt wird und dann der Zusteller zum Berufungswerber geht. Auch dies spricht für die Gewissenhaftigkeit des Zustellers beim Zustellvorgang, nämlich dass RSa-Briefe auch tatsächlich persönlich übergeben werden.

Den weiteren Ausführungen des Berufungswerbers hinsichtlich Bonierung von Einnahmen wird insbesondere deshalb kein Glauben geschenkt, weil sich hier die Aussagen des Berufungswerbers mit den Aussagen der Zeugen widersprechen. Insbesondere geben die Zeugen x und x an, dass sie keine Bonierungen vornehmen und auch keinen Zutrittschip bzw. kein Passwort haben. Der Zeuge x gibt weiters an, dass er nur im Notfall eine Bonierung im Kassensystem durchführt. Diesbezüglich widersprechen die Zeugen dem Berufungswerber, der behauptet, dass die genannten Mitarbeiter Zutritt zum Kassensystem haben und dieses bedienen. Im Übrigen kann auch die Bonierung durch den Berufungswerber für den 7.3.2012 noch nicht nachweisen, dass die Eingabe tatsächlich am 7.3.2012 erfolgt ist und vor allem nicht, ob der Berufungswerber tatsächlich am 7.3.2012 in x anwesend war und dies den ganzen Tag war.

Dass hinsichtlich der Ladung des Berufungswerbers zum Bezirksgericht Wels ein Zustellfehler passiert ist, was der Berufungswerber durch Vorlage nachzuweisen versuchte, stellt aber noch keinen Beweis dafür dar, dass zum Zeitpunkt der Zustellung des angefochtenen Straferkenntnisses am 7.3.2012 ein Fehler passiert ist. Vielmehr konnte die Aussage des Zustellers jegliche Zweifel am Zustellvorgang ausräumen.

Weiters führt die Zeugin x glaubwürdig hinsichtlich des Briefes des Bezirksgerichtes Wels aus, dass niemand auf dem Standort x die Sendung übernommen hat und niemand eine Bestätigung ausgestellt hat. Der Brief ist im Schauraum vorgefunden worden, war abgelegt und es war angekreuzt, dass niemand in der Firma da ist. Auch dies unterstreicht, dass wenn eine Sendung für den Berufungswerber bestimmt ist, keine andere Person in der Firma die Sendung übernimmt und anstelle des Berufungswerbers unterschreibt.

Schließlich hegt der Oö. Verwaltungssenat an den Ausführungen des Berufungswerbers auch insofern Zweifel, als er zunächst in seiner Berufung seine Unterschrift leugnet und leugnet, dass er den Zustellschein hinsichtlich des Straferkenntnisses unterschrieben hat. Erst nach Nachweis seiner Unterschriften durch den Postbeamten wird diese Verteidigung vom Beschuldigten aufgegeben, die Unterschriftsleistung nicht mehr geleugnet und stützt sich der Berufungswerber nur mehr auf die Ortsabwesenheit. In Zusammenhalt mit den übrigen Zeugenaussagen wird daher dem Vorbringen des Berufungswerbers kein Glauben geschenkt und bestehen seitens des Oö. Verwaltungssenats keine Zweifel, dass der RSa-Brief betreffend Straferkenntnis am 7.3.2012 vom Berufungswerber selbst übernommen wurde.

 

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 63 Abs. 5 AVG ist die Berufung von der Partei binnen 2 Wochen bei der Behörde einzubringen, die den Bescheid in erster Instanz erlassen hat. Die Frist beginnt für jede Partei mit der an sie erfolgten Zustellung der schriftlichen Ausfertigung des Bescheides. Das Straferkenntnis wurde laut Übernahmebestätigung am 7. März 2012 zugestellt. Damit begann die mit 2 Wochen bemessene Berufungsfrist zu laufen und endete am 21. März 2012. Trotz ordnungsgemäßer Rechtsmittelbelehrung ist die Berufung jedoch erst am 22. März 2012 zur Post gegeben worden und eingebracht worden. Die Berufung ist daher verspätet. Zur Erläuterung wird bemerkt, dass es sich bei der Berufungsfrist um eine gesetzliche Frist handelt, deren Verlängerung oder Verkürzung einer Behörde nicht zusteht.

 

Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist der Zustellnachweis (Zustellschein, Rückschein), auf dem die Zustellung durch den Zusteller beurkundet wurde (§ 22 Abs. 1 Zustellgesetz), eine öffentliche Urkunde. Als öffentliche Urkunde begründet ein "unbedenklicher" – das heißt die gehörige äußere Form aufweisender – Zustellnachweis die Vermutung der Echtheit und der inhaltlichen Richtigkeit des bezeugten Vorgangs, doch ist der Einwand der Unechtheit oder der Unrichtigkeit zulässig. Eine Unechtheit oder Unrichtigkeit konnte hingegen nicht nachgewiesen werden. Auf das entsprechende Beweisverfahren wird hingewiesen.

Hingegen berührt nach der Judikatur die mangelnde Beurkundung einer Zustellung ihre Gültigkeit nicht (OGH 30.6.1992, 14OS74, 75/92). Auch hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass wenn das vom Empfänger auf dem Rückschein vermerkte Datum unleserlich ist, sich jedoch aus der auf dem Rückschein (neben dem Namenszeichen des Zustellorganes) angebrachten Stampilie des Postamtes das gut lesbare Datum ergibt, damit beurkundet ist, dass die Sendung an diesem Tag zugestellt wurde (VwGH 31.1.1996, 95/01/0082). Gilt dies bei unleserlichem Datum, so muss dies erst recht gelten, wenn das auf dem Rückschein vermerkte Datum leserlich ist und mit dem gut lesbaren Datum auf der Stampilie des Postamtes überein stimmt.

Im Übrigen muss dem Berufungswerber auch vorgehalten werden, dass bei Unterschriftsleistung die Eintragungen, die mit Unterschrift bestätigt werden, vom Berufungswerber zu überprüfen sind. Diesbezügliche Nachlässigkeiten hat er sich selbst zuzurechnen.

 

Es war daher die Berufung als verspätet eingebracht zurückzuweisen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. Ilse Klempt

 

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen.

VwGH vom 24. April 2015, Zl.: 2013/02/0096-5

 

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