Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-301014/2/WEI/Ba

Linz, 17.04.2012

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung des E K, Straußenzüchter, V, R, vormals vertreten durch den inzwischen verstorbenen M H, Obmann der "X", F, W, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns von Gmunden vom 17. Februar 2011, Zl. Pol 96-269-2010/ST, wegen Verwaltungsübertretungen nach dem Tierschutzgesetz in Verbindung mit der 1. Tierhaltungsverordnung zu Recht erkannt:

 

 

I.                   Der Berufung wird teilweise Folge gegeben, das Straferkenntnis hinsichtlich der Anlastungen in den Spruchpunkten 1a) und 1b), 2), 3), 5) und 6) aufgehoben und insofern jeweils das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG eingestellt.

 

II.                Hinsichtlich der Anlastung im Spruchpunkt 4) wird die Berufung in der Schuldfrage als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass als verletzte Rechtsvorschriften die Vorschrift des § 13 Abs 2 Tierschutzgesetz (TSchG) in Verbindung mit der Vorschrift in Anlage 7 Z 4.2. der 1. Tierhaltungsverordnung (BGBl II Nr. 485/2004 idF BGBl II Nr. 530/2006) anzusehen sind.

 

            Die von der belangten Behörde zum Spruchpunkt 4) als verletzt angeführte Rechtsvorschrift des § 5 Abs 2 Z 10 TSchG und die Angabe der Strafnorm des § 38 Abs 1 Z 1 TSchG haben zu entfallen. Als Strafnorm ist der § 38 Abs 3 TSchG anzusehen.

 

III.             Aus Anlass der Berufung wird die zum Spruchpunkt 4) verhängte Geldstrafe auf 300 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 60 Stunden herabgesetzt.

 

IV.              Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens erster Instanz beträgt zum Spruchpunkt 4) 30 Euro. Im Berufungsverfahren entfällt zu diesem Spruchpunkt gemäß § 65 VStG die Verpflichtung zur Leistung eines weiterer Kostenbeitrags.

 

Hinsichtlich der aufgehobenen Spruchpunkte 1) bis 3), 5) und 6) entfällt jede Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten der Strafverfahren.

 

 

Rechtsgrundlagen:

§§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG; §§ 64 ff VStG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns von Gmunden wurde der Berufungswerber (Bw) in insgesamt 6 Spruchpunkten wie folgt schuldig erkannt:

 

"Aufgrund der Feststellungen beim durchgeführten Lokalaugenschein am 28. September 2010 durch Herrn Amtstierarzt Mag. R G, gemeism mit Mag. M S, Mag. D D (Ombudsmann des Landes Oberösterreich) und Herrn Mag. Dr. S B, bei welchem Sie auch anwesend waren, haben Sie als Halter der auf dem Areal Ihrer Straußenzucht gehaltenen Strauße zu verantworten, dass die gesetzlichen Mindestanforderungen (1. Tierhaltungsverordnung, Anlage 7) betreffen der Haltung von Straußen wie folgt nicht eingehalten wurden:

 

1a)      Die Mindesthöhe von 200 cm des Gehegezaunes für die adulten Tiere wurde nach wie vor nicht durchgehend eingehalten. Der Gehegezaun muss eine Mindesthöhe von 200 cm bei Tieren über 14 Monaten aufweisen.

 

1b)      Der Zugang vom Innengehege ins Gehege 1 war mangelhaft durch eine Baustahlgitterkonstruktion und Holzpfähle abgesperrt. Bei dieser Schwachstelle konnte es leicht zu einem Ausbruch der Tiere aus dem Gehege kommen.

 

            Von einem gesicherten Gehege konnte daher nicht gesprochen werden.

 

2)        Die Tiere waren nach wie vor weder nach Alter noch nach Geschlecht getrennt. Eine Gruppe bei Tieren über 14 Monaten darf höchstens 40 Tiere umfassen. In Ihrem Fall fand keinerlei Unterteilung und somit keine Gruppenhaltung statt.

 

3)        Im gesamten Außenbereich wurde den Tieren zum Zeitpunkt der Kontrolle kein Wasser angeboten. Im Innenbereich wurden zwei schwarze Plastikwannen (Mörtelkisten), welche ca. 1 bis 2 cm hoch mit Wasser gefüllt waren, vorgefunden. Die Tiere hätten Zugang zu einer ausreichenden Menge Wasser von geeigneter Qualität haben müssen.

 

4)        Die Jung- und Aufzuchttiere im Gehege 3 hatten nach wie vor keinen Zugang zu einem Außengehege. Sie konnten sich lediglich in der überdachten Absperrung des ehemaligen Misthaufens aufhalten. Die Haltung muss in einem mit Zäunen gesicherten Gehege mit ständigem Zugang zum Stallgebäude erfolgen.

 

5)        Die überdachte Absperrung, welche teilweise aus Glasplatten besteht, ist an zwei Stellen durchlöchert, an denen scharfe Glaskanten hervorragen, welche eine erhöhte Verletzungsgefahr für die Tiere in diesem Bereich darstellten. Gegenstände, an denen sich Tiere verletzen könnten, dürfen nicht vorhanden sein.

 

6)        Am betonierten Boden des ehemaligen Misthaufens befand sich mehr Kost wie Einstreu. Den Tieren muss im Stall ausreichend Einstreu angeboten werden.

 

 

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

 

Zu 1a und b)        §§ 13 Abs. 2 und 24 Abs. 1 Z 1 TSchG, BGBl. I 118/2004, i.d.g.F.  i.V.m.                           1. Tierhaltungsverordnung, Anlage 7, Abs. 1

 

Zu 2.)         § 13 Abs. 2 und 24 Abs. 1 Z 1 TSchG, BGBl. I 118/2004, i.d.g.F. i.V.m.

                    1. Tierhaltungsverordnung, Anlage 7, Abs. 4 Z. 4.1.

 

Zu 3.)         §§ 5 Abs. 2 Z. 13 und 17 Abs. 3 TSchG, BGBl. I 118/2004, i.d.g.F.

 

Zu 4.)         § 5 Abs. 2 Z. 10 TSchG, BGBl. I 118/2004, i.d.g.F. i.V.m. 1.Tierhaltungsverordnung, Anlage 7, Abs. 1

 

Zu 5.)         § 18 Abs. 2 TSchG, BGBl. I 118/2004, i.d.g.F.

 

Zu 6.)         § 5 Abs. 2 Z. 13 TSchG, BGBl. I 118/2004, i.d.g.F., i.V.m. der 1. Tierhaltungsverordnung, Anlage 7, Abs. 6"

 

Wegen der so angelasteten Verwaltungsübertretungen verhängte die belangte Behörde die Strafen zu den Spruchpunkten nach zwei verschiedenen Strafbestimmungen. Auf Grundlage der Strafbestimmung des § 38 Abs 1 Z 1 TSchG verhängte die belangte Behörde zu den Spruchpunkten 3), 4) und 6) je eine Geldstrafe von 600 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 120 Stunden). Auf Grundlage der Strafbestimmung des § 38 Abs 3 TSchG wurde zu den Spruchpunkten 1) und 2) je eine Geldstrafe von 600 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 120 Stunden) und zu Spruchpunkt 5) eine Geldstrafe von 300 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 60 Stunden) verhängt.

 

Gemäß § 64 VStG wurde 10 % der Geldstrafen als Beitrag zu den Kosten der Strafverfahren vorgeschrieben.

 

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Bw zu Händen seines damaligen Rechtsvertreters am 21. Februar 2011 zugestellt wurde, richtet sich die rechtzeitig am 3. März 2011 per Telefax übermittelte Berufung vom 3. März 2011, die zusätzlich im Postweg am 7. März 2011 einlangte. Mit der Berufung wird die ersatzlose Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses "wegen Geringfügigkeit oder Nichtigkeit" und sinngemäß die Einstellung des Strafverfahrens angestrebt.

 

Die Berufung wendet sich zunächst gegen die Höhe der Strafen und bringt zum Ausdruck, dass die Verhältnisse des Bw nicht angemessen berücksichtigt wurden. Die Straußenfarm vegetiere vom Verkauf von Straußeneiern und werde getragen von zwei Alterspensionen, nämlich der eigenen des Bw und der seiner Schwester.

 

Zu den Anschuldigungen werden die Äußerungen vom 18. Juni und vom 13. August 2010 im Strafverfahren zu Pol 96-116-2010 (vgl dazu h. Erk. vom 14.10.2011, VwSen-300957/3/WEI/Ba) angeschlossen, weil es sich meist immer um dieselben Vorwürfe handle, die ein grobes Ärgernis wären und teils der Wahrheit, teils der Sachlichkeit entbehrten. Wenn der Bw seine Straußenvögel nach Geschlechtern trennte, dann gäbe es keine befruchtete Eier. Ein Amtstierarzt sollte das verstehen.

 

Zur geforderten Einstreu für Tiere ab einem Alter von drei Wochen bemerkt der Bw, dass die Studierten von der Praxis keine Ahnung hätten. Er habe das nicht lange gemacht, weil die Küken das Sägemehl oder Sand gefressen hätten und der Reihe nach eingegangen wären. Ihre Mägen wären voll mit Sand oder Klumpen von Sägemehl gewesen.

 

Zu Punkt 1a hätte er wiederholt Stellung genommen und zu 1b wäre noch nie ein Strauß aus dem Gehege entschlüpft. Zu Punkt 2 wird die Trennung nach Geschlechtern als Unsinn bezeichnet. Zu Punkt 3 habe man nur einen Wassertrog, nicht aber die anderen Wasserbehälter geprüft. Dass der Bw seien Vögeln Trinkwasser vorenthalte, sei eine böse Unterstellung. Zu Punkt 4 handle es sich nicht um einen Misthaufen, sondern um eine betonierte ehemalige Düngerstätte. Zu Punkt 5 halten sich die Jungtiere auf. Glassplitter auf der Überdachung hätten keine Gefahr bedeutet, weil für die Jungtiere nicht erreichbar. Zu Punkt 6 werde der anfallende Kot täglich abgeräumt. Eingestreut werde im Stall.

 

Die Diktion des Amtstierarztes im Gutachten vom 4. Oktober 2010 sei dem Strafrecht entnommen und für den Bw eine ganz grobe Beleidigung. Er hätte sich immer bemüht, die Straußenhaltung ständig zu verbessern, soweit ihm das finanziell möglich war.

 

2.1. In der Begründung des Straferkenntnisses werden Rechtsvorschriften des Tierschutzgesetzes und aus der Anlage 7 der 1. Tierhaltungsverordnung wiedergegeben, ohne den besonderen Zusammenhang mit den Anlastungen in den Spruchpunkten darzustellen. Danach stellt die belangte Strafbehörde fest, dass sich der Sachverhalt auf Grund der Feststellungen beim Lokalaugenschein des vom 28. September 2010 ergebe. In weiterer Folge schildert die belangte Behörde den Gang des Verfahrens und gibt Stellungnahmen der Parteien wieder.

 

Im Ergebnis sah die belangte Behörde die vorgeworfenen Verwaltungsübertretungen als erwiesen an.

 

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis aufgenommen durch Einsicht in den vorgelegten Verwaltungsstrafakt, insbesondere in den Aktenvermerk des Amtstierarztes vom 4. Oktober 2010 über die Kontrolle vom 28. September 2010. Die Situation vor Ort stellt sich ähnlich dar wie in den mit h. Erkenntnissen vom 15. Dezember 2009, Zl. VwSen-300852/14/WEI/La, und vom 27. Mai 2011, Zl. VwSen-300941/2/WEI/Ba, rechtkräftig abgeschlossenen Berufungsverfahren. Auf Abweichungen wird im Folgenden zu den Spruchpunkten ausdrücklich hingewiesen. Im Berufungsverfahren waren hauptsächlich Rechtsfragen zu lösen.

 

4. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erwogen:

 

4.1. Gemäß § 38 Abs 1 Tierschutzgesetz – TSchG (BGBl I Nr. 118/2004 zuletzt geändert mit BGBl I Nr. 80/2010) begeht im Fall der Ziffer 1 eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 7.500 Euro, im Wiederholungsfall bis 15.000 Euro zu bestrafen,

 

wer einem Tier entgegen § 5 Schmerzen, Leiden, Schäden oder schwere Angst zufügt.

 

§ 5 Abs 1 TSchG verbietet allgemein, einem Tier ungerechtfertigt Schmerzen, Leiden oder Schäden zuzufügen oder es in schwere Angst zu versetzen. Im § 5 Abs 2 TSchG werden demonstrativ Fälle aufgezählt, in denen gegen Abs 1 verstoßen wird. Die von der belangten Behörde teilweise herangezogenen Fälle lauten:

 

§ 5 Abs 2 Z 10 TSchG: Wer ein Tier Temperaturen, Witterungseinflüssen, Sauerstoffmangel oder einer Bewegungseinschränkung aussetzt und ihm dadurch Schmerzen, Leiden, Schäden oder schwere Angst zufügt.

 

§ 5 Abs 2 Z 13 TSchG: Wer die Unterbringung, Ernährung, Betreuung eines von ihm gehaltenen Tieres in einer Weise vernachlässigt, dass für das Tier Schmerzen, Leiden oder Schäden verbunden sind oder es in schwere Angst versetzt wird.

 

Nach hM ist Tierhalter, wer die tatsächliche Herrschaft über das Verhalten des Tieres ausübt und über Verwahrung und Beaufsichtigung entscheidet (vgl näher mwN Dittrich/Tades, MGA ABGB³³, E 18ff zu § 1320; Reischauer in Rummel², Rz 7 f zu § 1320 ABGB). Auf eine bestimmte rechtliche Beziehung zum Tier (etwa das Eigentumsrecht) kommt es dabei nicht an. Wie der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen hat, sind die faktischen Verhältnisse der Herrschaft über das Tier (Aufzucht, Ernährung, Unterbringung, Pflege und gesundheitliche Betreuung) für den Begriff des Haltens entscheidend (vgl VwGH 30.7.1992, 88/17/0149).

 

Dass der Bw als Betreiber einer Straußenfarm auch Halter der Strauße ist, steht außer Frage. Er kommt daher grundsätzlich als Täter von Verwaltungsübertretungen des Tierschutzgesetzes in Verbindung mit der 1. Tierschutzverordnung in Betracht, die an die Haltereigenschaft des Täters bzw an die Haltung von Tieren anknüpfen.

 

4.2. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu den Spruch-erfordernissen nach § 44a Z 1 VStG ist die Tat so weit zu konkretisieren, dass eine eindeutige Zuordnung zu den Tatbestandsmerkmalen ermöglicht wird und die Identität der Tat unverwechselbar feststeht (stRsp seit den verst. Senaten VwSlg 11.466 A/1984 und VwSlg 11.894 A/1985). Im Spruch sind alle wesentlichen Tatbestandsmerkmale anzuführen, die zur Individualisierung und Konkretisierung des inkriminierten Verhaltens notwendig sind. Eine Umschreibung der Tatbestandsmerkmale bloß in der Begründung reicht im Verwaltungsstrafrecht nicht aus (vgl mwN Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6 [2004], 1522, Anm 2 zu § 44a VStG).

 

Der Vorschrift des § 44 a Z 1 VStG ist dann entsprochen, wenn

 

 

Die strafbehördliche Einordnung der Anlastungen nach den Spruchpunkten 3., 4. und 6. unter die Vorschrift des § 5 TSchG (bzw § 38 Abs 1 Z 1 TSchG) kann mit den aktenkundigen Beweisen nicht begründet werden. Wie bereits in früheren Strafverfahren (vgl dazu h. Erk. VwSen-300852 vom 15. Dezember 2009 und VwSen-300941 vom 27. Mai 2011) dargelegt, hat die belangte Behörde abermals nicht beachtet, dass hinsichtlich der genannten Spruchpunkte kein ausreichend konkreter Sachverhalt festgestellt wurde, der unter die Bestimmung des § 5 TSchG subsumiert werden könnte.

 

Die durch die Art der Haltung erforderliche Zufügung von Schmerzen, Leiden oder Schäden einem Tier gegenüber wurde diesmal nicht einmal abstrakt in Form einer allgemeinen Behauptung angelastet, geschweige denn in einer Weise ausgeführt, dass konkrete Zusammenhänge zwischen Missstand und Tierleiden erkennbar wären. Es gibt auch keine ausreichenden Anhaltspunkte aus der Aktenlage. Um solche Vorwürfe erheben zu können, hätte es eines sorgfältig ausgearbeiteten Befundes mit entsprechendem Gutachten eines tierärztlichen Sachverständigen bedurft.

 

Ein solches Gutachten mit nachvollziehbarer Beschreibung der kausalen Zufügung von Leiden, Schmerzen oder Schäden durch einen entsprechend konkret erläuterten Fehler des Bw bei der Haltung ist nicht aktenkundig. Der Aktenvermerk des Amtstierarztes über den Lokalaugenschein bezeichnet sich selbst nicht einmal als "Befund". Allerdings wird auf Seite 2 ein ganz knappes "Gutachten" angehängt. Der Aktenvermerk des Amtstierarztes verfehlt aber nach Ansicht des erkennenden Mitglieds deutlich die für eine fachkundige Befundaufnahme erforderliche Präzision und Schlüssigkeit. Er unterscheidet sich inhaltlich - abgesehen von der eher noch größeren Oberflächlichkeit - kaum von früheren Vermerken über solche Lokalaugenscheine. Es werden in fünf Punkten lediglich mehr oder weniger genau umschriebene Wahrnehmungen des Amtstierarztes angeführt, die zum Unterschied von früheren Lokalaugenscheinen diesmal nicht einmal durch Fotos dokumentiert sind. In der Hauptsache werden nur Umstände angegeben, die mit der Anlage 7 der 1. Tierhaltungsverordnung betreffend die Mindestanforderungen für die Straußenhaltung zusammenhängen.

 

Im "Gutachten" wird zunächst angeführt, dass sich seit der Kontrolle am 8. April 2010 nichts verbessert hätte. Wie bereits im damaligen "Gutachten" wird dann nur ganz allgemein behauptet, dass durch die Haltung des Bw den Straußen Leiden, Schmerzen und Schäden zugefügt werden würde. Wie der Oö. Verwaltungssenat schon im vorangegangenen Erkenntnis vom 14. Oktober 2011, VwSen-300957/3/WEI/Ba, betonte, wird mit dieser Formulierung nur - was einem Amtstierarzt ebenso wenig wie anderen Sachverständigen zukommt - das rechtliche Ergebnis eines Misstandes iSd § 5 TSchG in abstrakter Form behauptet, ohne den für die rechtliche Einordnung maßgeblichen Sachverhalt aus fachlicher Sicht im Kontext darzustellen und zu bewerten. Denn ein nachvollziehbar dargestellter Zusammenhang zwischen bestimmten Leiden, Schmerzen oder Schäden der Tiere und konkreten Haltungsfehlern des Bw fehlt. Damit werden aber die an ein Fachgutachten zu stellenden Anforderungen bei weitem nicht erfüllt

 

Im Wesentlichen geht es um die Nichteinhaltung von allgemeinen und/oder besonderen Anforderungen an die Haltung von Straußen nach der Anlage 7 der 1. Tierhaltungsverordnung. Ein Verstoß gegen diese Vorschriften muss noch nicht mit der Zufügung von Schmerzen, Leiden oder Schäden verbunden sein. Vielmehr wäre dies durch schlüssige Ausführungen in einem Fachgutachten im Einzelnen nachzuweisen.

 

4.3. Gemäß der Generalklausel des § 13 Abs 2 TSchG hat ein Tierhalter dafür zu sorgen, dass das Platzangebot, die Bewegungsfreiheit, die Bodenbeschaffenheit, die bauliche Ausstattung der Unterkünfte und Haltungsvorrichtungen, das Klima, insbesondere Licht und Temperatur, die Betreuung und Ernährung sowie die Möglichkeit zu Sozialkontakt unter Berücksichtigung der Art, des Alters und des Grades der Entwicklung, Anpassung und Domestikation der Tiere ihren physiologischen und ethologischen Bedürfnissen angemessen sind.

 

§ 24 Abs 1 Z 1 TSchG enthält dazu für die Haltung landwirtschaftlicher Tiere, unter die auch Strauße fallen, eine Verordnungsermächtigung des Bundesministers für Gesundheit im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Land- und Forstwirtschaft. Danach sind durch Verordnung die Mindestanforderungen für die in § 13 Abs 2 genannten Haltungsbedingungen und erforderlichenfalls Bestimmungen hinsichtlich zulässiger Eingriffe sowie sonstiger zusätzlicher Haltungsanforderungen zu erlassen.

 

Mit der am 1. Jänner 2005 in Kraft getretenen 1. Tierhaltungsverordnung (BGBl II Nr. 485/2004, zuletzt geändert mit BGBl II Nr. 219/2010) wurden hinsichtlich der im § 24 Abs 1 Z 1 TSchG aufgezählten Tiere entsprechende Vorschriften erlassen. Nach § 2 Satz 1 der 1. Tierhaltungsverordnung gelten für die Haltung der im § 1 genannten Tierarten die in Anlagen 1 bis 11 festgelegten Mindestanforderungen. Fachlich begründete abweichende Haltungsbedingungen sind nach dem 2. Satz für Quarantäne sowie für sonstige auf Grund von tierseuchenrechtlichen Bestimmungen vorgeschriebene Schutz- und Überwachungsmaßnahmen oder für die Behandlung erkrankter Tiere zulässig.

 

Aus der dargestellten gesetzlichen Systematik folgt, dass § 24 Abs 1 Z 1 TSchG selbst keine verletzte Rechtsvorschrift sein kann, handelt es sich doch dabei nicht um ein tierschutzrechtliches Gebot oder Verbot, sondern um eine Verordnungsermächtigung.

 

4.4. Gemäß der Blankettstrafnorm des § 38 Abs 3 TSchG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 3.750 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 7.500 Euro zu bestrafen,

 

wer außer in den Fällen der Abs 1 und 2 gegen §§ 5, 8a, 9, 11 bis 32, 36 Abs 2 oder 9 oder gegen auf diese Bestimmungen gegründete Verwaltungsakte verstößt.

 

Unter die im § 38 Abs 3 TSchG angesprochenen Verwaltungsakte fällt auch die 1. Tierhaltungsverordnung mit ihren Vorschriften zur Haltung landwirtschaftlicher Tierarten. Die auch auf dem § 13 Abs 2 TSchG basierenden Mindestanforderungen für die Haltung von Straußen sind in der Anlage 7 der 1. Tierhaltungsverordnung zu finden. Diese werden bei der Erörterung der einzelnen Spruchpunkte im Folgenden näher behandelt.

 

 

 

Nach Anlage 7 Z 2.1. "UMZÄUNUNG" Satz 2 der 1. Tierhaltungsverordnung muss der Gehegezaun eine Mindesthöhe von 160 cm für bis 14 Monate alte Tiere und von 200 cm für über 14 Monate alte Tiere aufweisen.

 

Der Tatvorwurf zu Spruchpunkt 1a) ist einerseits sehr unbestimmt, weil er nur ganz allgemein davon spricht, dass die Mindesthöhe von 200 cm "nach wie vor nicht durchgehend eingehalten" werde, ohne die Umstände nach Gehege, Örtlichkeit und im Ausmaß der Abweichung näher zu konkretisieren. Andererseits widerspricht er dem Spruchpunkt 2) und ist insofern offenbar unzutreffend, als er nur von der Mindesthöhe des Gehegezaunes für die adulten (erwachsenen) Tiere spricht und damit gleichzeitig zum Ausdruck bringt, dass es auch einen Gehegezaun für nicht adulte Tiere gebe. Wenn aber die Tiere nicht nach Alter oder Geschlecht getrennt und auch nicht in Gruppen gehalten werden, wie ausdrücklich in der Anlastung zu Spruchpunkt 2) angeführt, dann kann die Aussage im Spruchpunkt 1a) nicht zutreffen bzw der Spruch nur in sich widersprüchlich sein.

 

Der viel zu unbestimmte und überdies widersprüchliche Tatvorwurf im Spruchpunkt 1a) verletzt das Bestimmtheitsgebot des § 44a Z 1 VStG und kann daher keinen Bestand haben.

 

 

 

Gemäß Anlage 7 Z 1. "GRUNDSÄTZLICHE ANFORDERUNGEN" der 1. Tierhaltungsverordnung muss die Haltung in mit Zäunen gesicherten Gehegen mit einem ständigen Zugang zu einem Stallgebäude erfolgen.

 

Mit einem Tatvorwurf wie in 1b) hatte sich das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenat schon im Erkenntnis vom 14. Oktober 2011 zu befassen. Er wurde dazu auf die früheren Berufungsverfahren zu den Zahlen VwSen-300852-2008 und 300941-2010 verwiesen, in denen das Gehege 1 noch durch eine Zufahrtsstraße vom dazu gehörigen Stall getrennt war. Die Tiere wurden seinerzeit über ein Tor mit zwei Flügeln vom Gehege 1 über die Straße in den Stall bzw auch umgekehrt vom Stall ins Gehege 1 gelassen. Dabei handelte es sich um den adaptierten alten Kuhstall (vgl den Bw im Verhandlungsprotokoll vom 17.11.2009, Seite 7). Beim Lokalaugenschein vom 8. April 2010 war der ständige Zugang vom Gehege 1 zum "Innengehege" (damit gemeint ist offenbar der alte Kuhstall) durch eine Absperrung über die Straße mit Baustahlgittern und Holzpfählen hergestellt worden. Aus den am 8. April 2010 vom Amtstierarzt angefertigten 4 Fotos (vgl Nrn. 3, 3a bis 3 c) war damals ersichtlich, dass die quer zur Straße aufgestellten Baustahlgitter nur mit nicht im Boden verankerten Holzteilen wie Latten und Pfählen abgestützt wurden. Vor allem aber war auf den Fotos bei der Einbindung in das Gehege 1 auf einer Seite ein deutlich offener Spalt zum Gehegezaun bzw einem Zaunsteher verblieben, durch den Straußenvögel wohl durchschlüpfen hätten können, zumal auch die labil aufgestellten Baustahlgitter keinen wesentlichen Widerstand leisteten.

 

Ob sich die Situation am 28. September 2010 genauso problematisch darstellte, insbesondere ob immer noch eine so deutlich erkennbare Lücke zum Zaunsteher wie am 8. April 2010 bestand, kann der unabhängige Verwaltungssenat auf Grund der nur ganz unpräzisen Umschreibung im Spruch in keiner Weise nachvollziehen. Eine der Klarstellung dienende Fotodokumentation ist für den 28. September 2010 nicht aktenkundig. Aus der gleichermaßen unscharfen Formulierung im Aktenvermerk des Amtstierarztes ergibt sich ebenso wenig wie aus der sonstigen Aktenlage.

 

In einem vergleichbaren Fall (zu Pol 96-139-2009) war der Gehegezaun im Bereich einer angrenzenden Hütte nur durch Metallgitter und Stange verbarrikadiert. Dabei legte die belangte Behörde den Akzent des Vorwurfs ebenfalls auf eine Schwachstelle mit Ausbruchsmöglichkeit und leitete daraus ab, dass ein mit Zäunen gesichertes Gehege schlechthin zu verneinen sei. Der Oö. Verwaltungssenat vertrat dazu im Berufungserkenntnis vom 27. Mai 2011 VwSen-300941/2/WEI/BA, die Ansicht, dass diese extensive Auslegung der belangten Behörde, wonach bereits in einem solchen Fall nicht mehr von einem mit Zäunen gesicherten Gehege gesprochen werden könne, aus der Sicht des Bestimmtheitsgrundsatzes bedenklich erscheint und im Grunde einer verfassungskonformen Betrachtung nicht geteilt werden kann. Wie der erkennende Verwaltungssenat schon mehrfach betont hat (vgl bspw VwSen-300933 vom 29.12.2010), enthält die Anlage 7 der 1. Tierhaltungsverordnung zur Beschaffenheit der Umzäunung (vgl Ziffer 2.1.) zwar gewisse Vorgaben (wie Mindesthöhe, gute Erkennbarkeit damit keine Verletzungsgefahr, "elastisch und stark genug"), aber keine detaillierten Errichtungsvorschriften. Abgesehen davon, dass keine genauen Sicherungsstandards vorgegeben werden, wird man eine absolute Ausbruchssicherheit auch schwer erreichen können.

 

Dass die Umzäunung der Gehege des Bw in der Vergangenheit immer wieder Mängel aufwies, die ein Ausbrechen einzelner Strauße ermöglichte, ändert grundsätzlich nichts an der Haltung in mit Zäunen gesicherten Gehegen. So führte etwa der von der PI L berichtete Schwachpunkt am Gehegezaun, dass an manchen Stellen der Umzäunung der unterste Draht erst in 70 cm Höhe gespannt war, was ein Entkommen von Straußen begünstigte, noch nicht zur Beurteilung, dass ein mit Zäunen gesichertes Gehege schlechthin nicht vorliegt. Anders ist die Sache nur zu beurteilen, wenn durch eine Meter breite Lücke ein so gravierender Mangel in der Umzäunung vorliegt, dass Straußenvögel völlig ungehindert das Gehege verlassen können. Dementsprechend hatte der erkennende Verwaltungssenat im Berufungserkenntnis vom 15. Dezember 2009, Zl. VwSen-300852/14/WEI/La, die Rechtsansicht der belangten Behörde geteilt, dass eine durch umgefahrene Steher bewirkte Lücke im Gehegezaun, die der Bw monatelang ungesichert auf sich beruhen ließ, einen Verstoß gegen Anlage 7 Z 1. der 1. Tierhaltungsverordnung bedeutete.

 

Eine derartig qualifizierte Situation hat die belangte Behörde aber im gegenständlichen Verfahren weder festgestellt, noch ist sie aus der Aktenlage ableitbar. Die Frage, ob eine solche Schwachstelle besteht, dass nicht mehr von einer Haltung der Tiere in mit Zäunen gesicherten Gehegen gesprochen werden kann, darf nicht im Zweifel zu Lasten des Beschuldigten beantwortet werden. Weder aus der Darstellung der belangten Behörde im angefochtenen Straferkenntnis, noch aus dem vorgelegten Akt ist eine so gravierende Lücke im Zaun erkennbar, dass Straußenvögel ungehindert das Gehege verlassen konnten.

 

Die Fälle der mangelhaften Verwahrung durch Schwachpunkte im Zaun mit Gefährdungs- und/oder Belästigungsfolge für dritte Personen fallen - wie früher auch von der belangten Behörde angenommen - in den Anwendungsbereich des Verwaltungsstraftatbestandes nach § 5 Abs 1 Oö. PolStG.

 

Der Spruchpunkt war aus den dargelegten rechtlichen Überlegungen wegen erheblicher Spruch- und Feststellungsmängel aufzuheben.

 

 

 

Anlage 7 Z 4.1. der 1. Tierhaltungsverordnung lautet:

 

Strauße sind in Gruppen zu halten. Ausgenommen hievon ist die vorübergehende Einzelhaltung von zugekauften Tieren oder Tieren, die besonders aggressiv sind oder behandelt werden. Einzeln gehaltene Strauße müssen Sichtkontakt zu anderen Straußen haben.

Eine Gruppe bei Tieren über 14 Monaten darf höchstens 40 Tiere umfassen.

 

Die belangte Behörde wirft im Spruchpunkt 2 zunächst vor, dass die Tiere nach wie vor weder nach Alter noch nach Geschlecht getrennt waren. Diese Anlastung erscheint schon rechtlich betrachtet nicht korrekt. Denn nach der Anlage 7 der 1. Tierhaltungsverordnung ist eine nach Geschlechtern getrennte Haltung der Strauße nicht allgemein vorgeschrieben.

 

Die Anlage 7 enthält aber unter der Überschrift "4. Bewegungsfreiheit, Platzangebot" Bestimmungen über die Gruppenhaltung und Besatzdichte. So sind etwa Strauße im Alter über 14 Monate in Gruppen von höchstens 40 Tieren zu halten und für Zuchttiere sind Mindestgehegeflächen pro Hahn und Henne vorgesehen.

 

Dazu wurden im gegenständlichen Verfahren allerdings keinerlei konkrete Feststellungen aus Anlass des Lokalaugenscheins am 28. September 2010 getroffen. Der Amtstierarzt hat in seinem Aktenvermerk keine einschlägigen Aussagen gemacht. Bei der auf Anlage 7 Z 4.1. abgestellten Anlastung der belangten Behörde, dass keine Unterteilung der Tiere mit Gruppenhaltung stattgefunden habe, handelt es sich daher nur um eine Vermutung der belangten Behörde, dass sich insofern nichts geändert habe. In früheren Berufungsverfahren (vgl VwSen-300852-2008 und VwSen-300941-2010) ist dem Oö. Verwaltungssenat bekannt geworden ist, dass damals auf dem Areal der Straußenfarm des Bw die tatsächlichen Anforderungen an eine Gruppenhaltung mangels einer wirksamen Unterteilung nicht erfüllt wurden.

 

Auch wenn die Vermutung der belangten Behörde naheliegend erscheint, geht es in einem Rechtsstaat nicht an, allein auf dieser Basis ohne einen aktuellen Beweis, insbesondere ohne eine ausdrückliche aktenkundige Feststellung des Amtstierarztes, den Tatvorwurf der mangelnden Gruppenhaltung zu erheben, nur weil in der Vergangenheit zu anderen Zeitpunkten dieses Anlastung berechtigt war.

 

Der auf eine Vermutung zu Lasten des Beschuldigten hinauslaufende Spruchpunkt war daher schon mangels ausreichender tatsächlicher Gründe im Zweifel zugunsten des Beschuldigten aufzuheben.

 

 

 

Nach § 17 Abs 3 TSchG müssen Tiere entsprechend ihrem Bedarf Zugang zu einer ausreichenden Menge Wasser von geeigneter Qualität haben. Nach Abs 4 müssen Futter und Wasser in hygienisch einwandfreier Form verabreicht werden.

 

Nach Anlage 7 Z 3. Abs 3 der 1. Tierhaltungsverordnung müssen Stallräume für Strauße geeignete Futter- und Tränkeeinrichtungen aufweisen.

 

Die belangte Behörde lastet an, dass im Außenbereich den Tieren zum Zeitpunkt der Kontrolle kein Wasser angeboten wurde und im Innenbereich (wo?, welcher Stall?) zwei schwarze Plastikwannen (Mörtelkisten), welche ca. 1 bis 2 cm hoch mit Wasser gefüllt waren, vorgefunden worden wären. Aus dieser äußerst oberflächlichen Anlastung soll ein Verstoß gegen § 5 Abs 2 Z 13 iVm § 17 TSchG ableitbar sein. Diese Ansicht kann der erkennende Verwaltungssenat nicht einmal ansatzweise teilen.

 

Die belangte Behörde verweist auf das h. Erkenntnis vom 15. September 2009, VwSen-300852/14/WEI/La, in dem der Fachmeinung des Amtstierarztes gefolgt wurde, dass für mehr als hundert Straußenvögel ein Mörteltrog mit etwas Wasser im Futtergang des großen Stalles nicht ausreichte. Damals wurde aber auch die Situation genauer umschrieben und außerdem durch aktenkundige Fotos dokumentiert. Auch im h. Erkenntnis vom 27. Mai 2011, VwSen-300941/3/WEI/Ba, wurde der Spruchpunkt 12) des Straferkenntnisses der belangten Behörde vom 9. März 2010, Zl. Pol 96-139-2009, betreffend die mangelhafte Wasserversorgung in den Stallräumen bestätigt. In diesem Verfahren hatte die belangte Behörde allerdings auch die Stallungen und die Art und Weise des unzureichenden Wasserangebots in ausreichendem Maß umschrieben.

 

Dagegen hat die belangte Behörde im gegenständlichen Fall keine aussagekräftige Konkretisierung vorgenommen, wo genau und inwiefern am Kontrolltag in Bezug auf welche Zahl von Tieren von einem nicht ausreichenden Wasserangebot auszugehen gewesen wäre. Dem vorgelegten Akt ist dazu nichts Konkretes zu entnehmen. Vor allem ergibt sich auch aus dem Aktenvermerk des Amtstierarztes keinerlei Aufklärung zu diesem wesentlichen Thema. Die abstrakte Behauptung der belangten Behörde, die Tiere hätten Zugang zu einer ausreichenden Menge Wasser von geeigneter Qualität haben müssen, entspricht nur dem oben wiedergegebenen Gesetzestext. Darin liegt noch keine Konkretisierung des Tatvorwurfs, wie sie nach der Vorschrift des § 44a Z 1 VStG vorausgesetzt wird. Die Berufung hat zur Anschuldigung behauptet, dass "die andere Wasserbehälter" nicht berücksichtigt worden seien. Mangels einer nachvollziehbaren Konkretisierung der Situation in den verschiedenen Stallräumen ist dieser Standpunkt der Berufung nach der Aktenlage unwiderlegbar.

 

Der von der belangten Behörde erhobene Vorwurf ist auch rechtlich unschlüssig, weil er unterstellt, dass im Außenbereich prinzipiell Wasser angeboten werden müsste, was weder nach dem Tierschutzgesetz, noch nach der Anlage 7 der 1. Tierhaltungsverordnung richtig ist. Der entscheidende Umstand, ob und aus welchen Gründen in den Stallräumen nicht ausreichend Wasser von geeigneter Qualität in Behältern vorhanden war, wurde nicht in schlüssiger Weise dargestellt.

 

Der Vorwurf ist schon wegen des wesentlichen Spruchmangels nicht haltbar. Inwieweit die belangte Behörde im gegebenen Zusammenhang auch noch auf eine konkretes Tierleid voraussetzende Situation iSd § 5 Abs 2 Z 13 TSchG abstellen konnte, erscheint dem erkennenden Verwaltungssenat in keiner Weise nachvollziehbar.

 

Der Spruchpunkt war daher ersatzlos aufzuheben.

 

 

 

Anlage 7 Z 4.2. der 1. Tierhaltungsverordnung lautet:

 

Tieren ab dem 4. Lebenstag bis zu einem Alter von drei Monaten ist bei warmen, sonnigem und trockenem Wetter täglich Auslauf zu gewähren. Tieren über drei Monaten ist ausgenommen bei Glatteis, Temperaturen unter – 10°C, Dauerregen oder stauender Nässe ständiger ungehinderter Zugang von den Stallungen zum Gehege zu gewähren.

 

Der Vorwurf im Spruchpunkt 4) entspricht der Anlastung im Spruchpunkt 6. des Straferkenntnisses der belangten Behörde vom 19. Mai 2010, Zl. Pol 96-116-2010/ST, welches insofern mit h. Erkenntnis vom 14. Oktober 2011, VwSen-300957/3/WEI/Ba, bestätigt wurde. In diesem wie auch im gegenständlichen Strafverfahren sprach der Amtstierarzt (vgl Punkt 5 seines Aktenvermerks) etwas ungenau nur von "Jung- und Aufzuchttieren im Gehege 3" und "überdachter Absperrung des ehemaligen Misthaufens". Näheres hatte der Amtstierarzt nicht festgehalten. Im zitierten Strafverfahren war aber auf drei aktenkundigen Fotos (Nr. 9, 9a und 9b) der betonierte Boden vor dem Eingang zu einem Stall mit etwas Einstreu ersichtlich, auf dem sind 7 bis 8 Jung- oder Aufzuchttiere im (unterschiedlichen) Alter von mehreren Monaten aufhielten. Weiters war auf einer aktenkundigen Luftaufnahme (Orthofoto) ein kleiner Vorbereich zu einer als Gehege 3 bezeichneten Stallung eingezeichnet. In der damaligen Berufung erklärte der Bw dazu, dass es sich um eine mit Glas überdachte ehemalige Düngerstätte handle, die von drei Seiten mit Mauern umgeben sei. Er vertrat die Ansicht, dass es sich dabei um kein Stallgebäude handle.

 

Zu dieser Rechtsfrage wies der Oö. Verwaltungssenat darauf hin, dass den Vorschriften der Anlage 7 Z 4.3. der 1. Tierhaltungsverordnung zur Besatzdichte für Stall- und Gehegeflächen zu den Mindeststallflächen je nach Alter der Tiere folgende Fußnote 1 zu entnehmen ist:

 

"Vorgehege (Trockengehege) gelten als Teil der Stallfläche, wenn sie überdacht und witterungsgeschützt sind und höchstens 50 % der erforderlichen Stallfläche umfassen."

 

Aus den oben erwähnten Fotos sowie dem Orthofoto war erkennbar, dass der überdachte kleinere Bereich vor dem Stalleingang zum Innengehege 3 nach seiner ersichtlichen Dimension unter diese Einordnung als Vor- und Trockengehege fällt. Ein solches Vorgehege gilt nach der rechtlichen Bewertung in der 1. Tierhaltungsverordnung als Teil der Stallfläche und nicht als Außengehege. Die damals vom Bw geäußerte Rechtsansicht war daher als durch die 1. Tierhaltungsverordnung widerlegt anzusehen.

 

Die schon für den 8. April 2010 festgestellte bauliche Situation in Bezug auf das Gehege 3 hat sich offenbar nicht geändert. Im Grunde des vorliegenden Aktenvermerks des Amtstierarztes ist anzunehmen, dass zum gegenständlichen Kontrollzeitpunkt am 28. September 2010 die Anlage mit den Jung- und Aufzuchttieren des Geheges 3 unverändert vorgefunden wurde.

 

Wie das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenats schon im zitierten Erkenntnis vom 14. Oktober 2011 ausführte, hält es die gegenständliche Anlastung, wonach die Jung- und Aufzuchttiere keinen Zugang zu einem Außengehege hatten, obwohl ihnen täglich Auslauf zu gewähren ist, für gerade noch ausreichend. Sie bringt das Wesentliche, nämlich den fehlenden Zugang der Tiere von einem Innengehege zu einem Außengehege zum Ausdruck.

 

Die Jungtiere waren auf das Innengehege samt dem oben beschriebenen Bereich des dazugehörigen Vorgeheges beschränkt, obwohl ihnen bei geeignetem Wetter täglich Auslauf in ein Außengehege (worunter das Vorgehege nicht zu rechnen ist) und im Falle von Tieren über drei Monaten zusätzlich ungehinderter Zugang zu den Stallungen zu gewähren ist.

 

Der Tatvorwurf im Spruchpunkt 4) war daher zu bestätigen.

 

 

 

§ 18 Abs 2 TSchG bestimmt allgemein, dass Unterkünfte und Vorrichtungen, mit denen Tiere angebunden oder räumlich umschlossen werden, so auszuführen und zu warten sind, dass die Tiere keine Verletzungen insbesondere durch scharfe Kanten oder Unebenheiten erleiden können.

 

Den Spruchpunkt 5) beginnt die belangte Behörde ohne nachvollziehbare Umschreibung missverständlich - weil einen sinnvollen Zusammenhang vermissen lassend –mit der Einleitung "Die überdachte Absperrung, welche teilweise aus Glasplatten besteht,..". Man fragt sich dabei, wo das und was damit gemeint sein soll. Vermutlich wollte die belangte Behörde an die Wendung "überdachte Absperrung des ehemaligen Misthaufens" im Spruchpunkt 4) Satz 2 anknüpfen. Aber auch damit wird die Aussage noch nicht plausibel.

 

Der Vorwurf im Spruchpunkt 5) ist nicht allgemein verständlich formuliert und schon deshalb nicht ausreichend konkretisiert iSd § 44a Z 1 VStG. Es kann auch nicht nachvollzogen werden, wo genau sich Glasplatten mit scharfen Glaskanten befunden haben sollen und inwiefern diese eine Gefahr für die Tiere gewesen sein könnten. Auch die Aktenlage kann nichts zur Aufklärung beitragen, weil der Amtstierarzt nur eine ganz pauschale und für den Oö. Verwaltungssenat nicht überprüfbare Aussage gemacht hat, welche von der belangten Behörde einfach unkritisch übernommen wurde. Es fehlt auch eine der Aufklärung dienende Dokumentation durch Fotos.

 

Die Berufung hat zum Spruchpunkt 5) der Sache nach vorgebracht, dass für die sich dort aufhaltenden Jungtiere allfällige Gefahrenstellen nicht erreichbar waren, weil es sich nur um eine Glasüberdachung handeln würde. Letzteres wurde auch in der früheren Berufung in dem oben zu Spruchpunkt 4) zitierten Verfahren ausdrücklich vorgebracht. Handelte es sich aber um Schäden an der Glasüberdachung des oben behandelten Vorgeheges zum Gehege 3, so ist noch weniger ersichtlich, wie sich die Jung- und Aufzuchttiere daran verletzen hätten können.

 

Der nur ganz allgemein erhobene Vorwurf ohne eine konkrete Beschreibung ist unzureichend. Er verfehlt bei weitem die an einen Tatvorwurf zu stellenden Bestimmtheitsanforderungen des § 44a Z 1 VStG.

 

 

 

Die Anlage 7 Z 6 Abs 2 der 1. Tierhaltungsverordnung lautet:

 

"Ab einem Alter von drei Wochen muss den Tieren im Stall Einstreu (z.B. Sand, Sägemehl oder Strohhäcksel) geboten werden."

 

Wie schon im h. Erkenntnis vom 14. Oktober 2011, VwSen-300957/3/WEI/Ba, zur damals gleichlautenden Anlastung im Spruchpunkt 7 (des Straferkenntnisses zu Pol 96-116-2010/ST) ausgeführt wurde, hat die belangte Behörde im gegenständlichen Spruchpunkt 6) abermals einen unschlüssigen Tatvorwurf erhoben. Sie spricht nur davon, dass sich am betonierten Boden des ehemaligen Misthaufens mehr Kot wie Einstreu der Tiere befunden hätte. Dabei fragt man sich, warum auf diesem betonierten Boden Einstreu erforderlich sein sollte, wenn dies nach der 1. Tierhaltungsverordnung doch nur für den Stall vorgesehen ist. Die belangte Behörde hat den für die rechtliche Beurteilung entscheidenden Tatumstand, dass es sich dabei um den Bereich eines überdachten Vor – oder Trockengeheges zum Gehege 3 handelt, der wie ein Stallraum zu behandeln ist, überhaupt nicht angesprochen und auch im Verfahren nicht angelastet.

 

Die Strafbehörde ist damit ihrer Verpflichtung zur Konkretisierung des Tatvorwurfs gemäß § 44a Z 1 VStG nicht nachgekommen. Der Spruch muss aus sich heraus verständlich und hinreichend bestimmt sein, um den Beschuldigten in die Lage zu versetzen, sich gezielt in Bezug auf die subsumtionsrelevanten Umstände zu rechtfertigen und ihn vor Doppelverfolgung zu schützen. Es genügt nicht, wenn sich diese Umstände erst nach Studium der Aktenlage in Verbindung mit der 1. Tierhaltungsverordnung ergeben.

 

Die Tierhaltungsverordnung spricht allgemein von zu bietender Einstreu. Auch wenn aus der fachlichen Sicht des Amtstierarztes mehr Einstreu – Näheres hat dieser dazu nicht ausgeführt - wünschenswert wäre, kann der Oö. Verwaltungssenat nicht nachvollziehen, inwiefern die belangte Behörde glauben konnte, auf den § 5 Abs 2 Z 13 iVm § 38 Abs 1 Z 1 TSchG als verletzte Rechtsvorschriften abstellen zu können. Denn danach müssten die Tiere in einer Weise vernachlässigt worden sein, dass damit Schmerzen, Leiden oder Schäden verbunden waren. Für einen solchen Vorwurf fehlt aber ein plausibler Anhaltspunkt.

 

Der nur einer "Momentaufnahme" entsprechende lapidare Vorwurf "Am betonierten Boden des ehemaligen Misthaufens befand sich mehr Kot wie Einstreu. ..." ist unter dem Aspekt des § 5 TSchG völlig unzureichend, weil er nicht einmal annähernd einen Sachverhalt in der gemäß § 44a Z 1 VStG gebotenen Weise konkretisiert. Für den sinngemäß angenommenen Mangel in der Dimension als Tierleid fehlen ausdrücklich genannte Umstände und Kriterien, die dies nachvollziehbar erscheinen ließen. Inwiefern die belangte Behörde einen Verstoß gegen § 5 Abs 2 Z 13 TSchG sehen will, bleibt unerfindlich.

 

Der Spruchpunkt war daher aus tatsächlichen und rechtlichen Überlegungen aufzuheben.

 

4.5. Im Ergebnis waren mangels einer erwiesenen und/oder rechtlich zutreffend angelasteten Verwaltungsübertretung die Spruchpunkte 1) bis 3) sowie 5) und 6) aufzuheben und diese Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG einzustellen. Diese Tatvorwürfe waren aus den angeführten Gründen viel zu ungenau und substanzlos und konnten daher die Bestimmtheitsanforderungen des § 44a Z 1 VStG nicht erfüllen. Auch die bloße Verwendung der verba legalia reicht nicht aus. Vielmehr ist eine Tat entsprechend den Gegebenheiten des Einzelfalles zu individualisieren (vgl mwN Hauer/Leukauf, Handbuch6, 1522, Anm 2 zu § 44a VStG)

 

Nach ständiger Rechtsprechung ist die Berufungsbehörde auch gemäß § 66 Abs 4 AVG (iVm § 24 VStG) nicht befugt den Tatvorwurf auszutauschen. Ein Austausch wesentlicher Tatbestandsmerkmale führt zur unzulässigen Anlastung einer anderen Tat (vgl etwa VwGH 20.11.1997, Zl. 97/06/0170). Deshalb darf der erkennende Verwaltungssenat wesentliche Tatmerkmale nicht nachträglich ergänzen und konkretisieren. Inzwischen ist auch längst die sechsmonatige Verfolgungsverjährungsfrist nach § 31 Abs 2 VStG abgelaufen.

 

Hingegen waren der Schuldspruch zum Spruchpunkt 4) zu bestätigen, weil er in seiner Substanz als Verstoß gegen die Anlage 7 Z 4.2. der 1. Tierhaltungsverordnung und damit als Verwaltungsübertretung nach § 38 Abs 3 TSchG aufrecht erhalten werden konnte.

 

Entschuldigende Umstände sind im Verfahren nicht hervorgekommen

 

4.6. Im Rahmen der Strafbemessung ging die belangte Behörde unter Hinweis auf frühere Verwaltungsstrafverfahren zu den persönlichen Verhältnissen des Bw von einer Landwirtschaft mit Einheitswert von 23.000 Euro, keinem weiteren Vermögen und keinen Sorgepflichten aus. Diesen persönlichen Verhältnissen hat der Bw durch die Telefax-Eingabe seines früheren Rechtsvertreters vom 30. Juni 2011 widersprochen und den Bescheid des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck vom 2. Februar 2010, Zl. EW-AZ 43/153-1-0066/4, vorgelegt, mit dem der Einheitswert des land- und forstwirtschaftlichen Betriebs (EZ 66 der KG 42154 R) in V 8, 4661 R, zum 1. Jänner 2009 mit lediglich 10.600 Euro festgestellt worden ist. In früheren Berufungen (vgl zB VwSen-300922-2009) wird auch noch auf eine monatliche Alterspension von 1.200 Euro hingewiesen. Straferschwerend wurde auf mittlerweile 30 rechtskräftige Verwaltungsübertretungen nach dem Tierschutzgesetz und der dazugehörigen Verordnungen hingewiesen, ohne diese aber näher zu spezifizieren und ihre Einschlägigkeit darzulegen.

 

Ein den höheren Strafsatz begründender Wiederholungsfall kommt nur im Fall der Rechtskraft einer einschlägigen Vorstrafe in Betracht (vgl zum insofern vergleichbaren AuslBG etwa VwGH 30.10.1991, Zl. 91/09/0132; VwGH 19.12.1996, Zl. 95/09/0198). Selbst wenn eine Vorstrafe keine strafsatzändernde Bedeutung hat, gilt für den Erschwerungsgrund des § 33 Z 2 StGB iVm § 19 Abs 2 VStG, dass dieser nur bei solchen einschlägigen Vorstrafen, die zum Zeitpunkt der Begehung der neuen Straftat schon rechtskräftig waren, angenommen werden kann (vgl Nachw bei Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6 [2004] E 120 ff zu § 19 VStG).

 

Zu dem bei der Strafbemessung noch zu behandelnden Spruchpunkt 4) ist zunächst festzuhalten, dass die belangte Behörde zu Unrecht den strengeren Strafrahmen des § 38 Abs 1 TSchG und nicht jenen des § 38 Abs 3 TSchG anwendete. Die belangte Behörde geht weiters bei ihrer Strafbemessung zu allen Spruchpunkten von Wiederholungsfällen aus, weil der Bw dazu schon in früheren Verfahren rechtskräftig bestraft worden wäre. Auch diese Annahme ist hinsichtlich Spruchpunkt 4) betreffend den fehlenden Zugang der Jung- und Aufzuchttiere zu einem Außengehege unzutreffend, zumal dem Oö. Verwaltungssenat eine vergleichbare einschlägige Vorstrafe erst durch den Spruchpunkt 6. des Straferkenntnisses der belangten Behörde vom 19. Mai 2010, Zl. Pol 96-116-2010/ST, bekannt geworden. Diese Vorstrafe war jedoch zur Tatzeit am 28. September 2010 noch nicht rechtskräftig, weil der Oö. Verwaltungssenat die zugrunde liegende Anlastung erst mit Berufungserkenntnis vom 14. Oktober 2011, Zl. VwSen-300957/3/WEI/Ba, bestätigte. Sie war daher auch nicht zu berücksichtigen.

 

Der Bw kann daher zum Spruchpunkt 4) nicht als Wiederholungstäter angesehen werden, weshalb der im Wiederholungsfall vorgesehene höhere Strafsatz des § 38 Abs 3 TSchG einer Geldstrafe von bis zu 7.500 Euro nicht anzuwenden ist Für die Strafbemessung ist der Grundstrafrahmen des § 38 Abs 3 TSchG einer Geldstrafe von bis zu 3.750 Euro herzuziehen.

 

Als strafmildernd hat die belangte Behörde mit Recht keinen Umstand angesehen. Der Straferschwerungsgrund der einschlägigen Vorstrafe, der im Übrigen bei Anwendung des höheren Strafrahmens für den Wiederholungsfall im Hinblick auf das Doppelverwertungsverbot des § 32 Abs 2 Satz 1 StGB (iVm § 19 Abs 2 VStG) nicht zusätzlich angenommen werden dürfte, lag im gegenständlichen Fall jedoch noch nicht vor.

 

Die zu Spruchpunkt 4) verhängte Strafe von 600 Euro (120 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe) war bei Heranziehung des richtigen Strafrahmens im angemessenen Verhältnis auf 300 Euro (60 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe) herabzusetzen. Einerseits war nicht auf den höheren Strafrahmen des § 38 Abs 1 TSchG, sondern auf jenen des § 38 Abs 3 TSchG abzustellen, und andererseits lag insofern nach Kenntnis des Oö. Verwaltungssenats auch kein Wiederholungsfall vor. Die von der belangte Behörde verhängte Strafe lag schon im unteren Bereich des allerdings falschen höheren Strafrahmens. Die nunmehr herabgesetzte Strafe hält der Oö. Verwaltungssenat für tat- und schuldangemessen, den eher ungünstigen persönlichen Verhältnisse des Bw angepasst und im Hinblick auf die Vorstrafen des Bw auch aus spezialpräventiven Gründen erforderlich.

 

Die gemäß dem § 16 Abs 2 VStG innerhalb von zwei Wochen festzusetzende Ersatzfreiheitsstrafe konnte im Verhältnis zur Geldstrafe etwas höher bemessen werden. Dies ist darin begründet, dass die Bemessung der Ersatzfreiheitsstrafe nur nach dem Unrechts- und Schuldgehalt zu erfolgen hat und nicht durch die ungünstigen Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Bw beeinflusst wird.

 

5. Hinsichtlich der aufgehobenen Spruchpunkte 1a) und 1b), 2), 3), 5). und 6) entfällt gemäß § 66 Abs 1 VStG jede Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

 

In Bezug auf den in der Schuldfrage bestätigten Spruchpunkt 4) beträgt der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens erster Instanz 30 Euro (10 % der Geldstrafe). Im Berufungsverfahren war gemäß § 65 VStG kein weiterer Kostenbeitrag vorzuschreiben.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. W e i ß

 

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