Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-740286/2/MK/Ai

Linz, 06.03.2013

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Markus Kitzberger über die Berufung der F GmbH, W, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. E J, T, W, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Grieskirchen vom 25. April 2012, Zl.: Pol96-115-2011, wegen der Beschlagnahme nach dem Glücksspielgesetz zu Recht erkannt:

Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs. 4 AVG iVm § 24 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Grieskirchen vom 25. April 2012, Zl.: Pol96-115-2011, der sowohl dem Berufungswerber (im Folgenden: Bw) als auch dem Finanzamt zugestellt wurde, wurde wie folgt abgesprochen:

 

"BESCHEID

 

Über die am 25.11.2011 um 22.15 Uhr im Lokal "G P" in G, V Z, von Organen des Finanzamtes Grieskirchen Wels durchgeführte vorläufige Be­schlagnahme eines im Spruch bezeichneten Glücksspielgerätes ergeht von der Bezirkshaupt­mannschaft Grieskirchen als gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz zuständige Verwaltungs­strafbehörde l. Instanz folgender

 

 

Spruch

 

Gemäß § 53 Abs. 1 Zi.1 lit.a Glücksspielgesetz (GSpG), BGBl. Nr. 620/1989, in der Fassung der GSpG-Novellen 2008 und 2010, BGBl. I Nr. 54/2010 und 73/2010, wird zur Sicherung der Einziehung die Beschlagnahme des nachstehend angeführten Glücksspielgerätes angeordnet:

 

Glücksspielautomat Type „Fun-Wechsler", Gerätebezeichnung "Sweet Beat Musicbox", Serien-Nr. 5295, Versiegelungsplaketten-Nrn.: 12582 - 12587, samt enthaltenem Bargeld (Höhe nicht bekannt, da kein Schlüssel bei der Beschlagnahme vorhanden war).

 

BEGRÜNDUNG

 

Gemäß § 1 Abs. 1 Glücksspielgesetz (GSpG) ist ein Glücksspiel im Sinne dieses Bundesge­setzes ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwie­gend vom Zufall abhängt.

 

Nach der Legaldefinition des § 2 Abs. 1 GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele,

1.           die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert oder zugänglich macht und

2.           bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3.           bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögens-     werte Leis­tung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

 

Als Unternehmer nach § 2 Abs. 2 leg.cit. wird tätig, wer selbständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein. Wenn von unterschiedlichen Personen in Absprache miteinan­der Teilleistungen zur Durchführung von Glücksspielen mit vermögenswerten Leistungen iSd Z2 und 3 des Abs.1 an einem Ort angeboten werden, so liegt auch dann Unternehmereigen­schaft aller an der Durchführung des Glücksspiels unmittelbar beteiligten Personen vor, wenn bei einzelnen von ihnen die Einnahmenerzielungsabsicht fehlt oder sie an der Veranstaltung, Organisation oder dem Angebot des Glücksspiels nur beteiligt sind.

 

Nach § 2 Abs.3 leg.cit. liegt eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten vor, wenn die Ent­scheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt.

 

Verbotene Ausspielungen sind nach Abs.4 leg.cit. Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind.

 

Gemäß § 3 leg.cit. ist das Recht zur Durchführung von Glücksspielen, soweit in diesem Bun­desgesetz nicht anderes bestimmt wird, dem Bund vorbehalten (Glücksspielmonopol).

 

Gemäß § 4 Abs.1 GSpG unterliegen Glücksspiele nicht dem Glücksspielmonopol, wenn sie

1.     nicht in Form einer Ausspielung im Sinne des § 2 Abs. 1 und

2.     a) bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge oder

       b) nur einmalig zur Veräußerung eines körperlichen Vermögensgegenstandes       durchgeführt werden.

 

Um geringe Beträge wird dann gespielt, wenn der Einsatz pro Spiel 10 Euro nicht übersteigt. Eine Ausnahme aus dem Glücksspielmonopol setzt das Vorliegen sowohl der Voraussetzung nach Abs. 1 Z1 als auch Z2 lit.a oder lit.b voraus.

Daneben unterliegen noch Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten nach Maßgabe des § 5 sowie Warenausspielungen mit Glücksspielautomaten und Lebensversicherungsver­träge, weiters Glückshäfen, Juxausspielungen und Tombolaspiele und Kartenspiele in Turnier­form zum bloßen Zweitvertreib nicht dem Glücksspielmonopol.

 

Gemäß § 52 Abs.1 Z1 GSpG begehen Personen, die zur Teilnahme vom Inland aus verbote­ne Ausspielungen iSd § 2 Abs.4 veranstalten, organisieren oder unternehmerisch zugänglich machen oder sich als Unternehmer iSd § 2 Abs.2 daran beteiligen, eine Verwaltungsübertre­tung und sind von der Behörde mit Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen. Die Strafzu­ständigkeit der Verwaltungsbehörden ist ausschließlich bei Einsätzen pro Spiel bis zu 10 Euro nach diesem Bundesgesetz gegeben.

 

Im Sinne dieser Bestimmung "veranstaltet" nach dem ersten Tatbild derjenige verbotene Aus­spielungen zur Teilnahme von Inland aus, der auf seinen Namen und auf sein Risiko Glücks­spiele in Form von Ausspielungen durch Spieler an einem Gerät (Glücksspielautomat, elektro­nische Lotterie, usw.;) durchführen lässt, ohne die dazu erforderliche Konzession des Bundes zu besitzen. Der Veranstalterbegriff trifft jedenfalls auf den sog. Aufsteller (jener Unternehmer, der Glücksspielautomaten aufstellen lässt und diese auf eigene Rechnung betreibt) zu, sofern dieser auch über das eingenommene Geld verfügen kann.

 

Mit dem dritten Tatbild des "unternehmerisch zugänglich machen" wird eine Person definiert, die das Glücksspielgerät in seiner Gewahrsam hat und es den Spielern zugänglich macht, wie etwa der Wirt, der sich von der Aufstellung des Gerätes durch den Betreiber lediglich eine Be­lebung seiner Getränkeumsätze erhofft oder vom Automatenbetreiber eine vom Ertrag unab­hängige Miete erhält. Werden Ausspielungen auf Rechnung von Gastwirt und Automatenauf­steller durchgeführt, sind beide als Veranstalter anzusehen.

Bei einer von Organen des Finanzamtes Grieskirchen Wels als Abgabenbehörde am 25.11. 2011 um 18.46 Uhr im Lokal "G P" in G, V Z, durchge­führten Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz wurde der spruchgegenständliche Automat im öffentlich zugänglichen Bereich des Lokales betriebsbereit aufgestellt vorgefunden und einer Überprüfung unterzogen.

 

Die Kontrollorgane stellten nach Durchführung von Probespielen am beschlagnahmten Gerät mit der Typenbezeichnung "Fun-Wechsler" in einem Aktenvermerk über die Bespielergebnisse zusammengefasst fest, dass neben dem Wechseln von Geldscheinen in ein oder zwei Euro-Münzen auch Funktionen ausführbar sind, welche aus technischer Sicht die Durchführung von Spielen darstellen, bei denen die Entscheidung über den Spielerfolg ausschließlich vom Zufall abhängig sind. Die bei diesen Gerätetypen eigene Funktion, durch wiederholte Tastenbestäti­gung einen Betrag vom Spielguthaben abzubuchen und eine neuerliche zufallsbedingte Ent­scheidung herbeizuführen ist aus technischer Sicht identisch mit den bekannten, gleich ablau­fenden Funktionen herkömmlicher Walzen- oder Kartenglücksspielgeräte.

 

In der Folge wurde der Betreiber des Lokales, Herr F A, niederschriftlich durch die erhebenden Organe der Abgabenbehörde einvernommen. Dieser gab auf Befragen an, dass die Wechsler-Musikbox seit der Eröffnung des Lokales im August 2010 aufgestellt sei und be­trieben werde. Als Eigentümer nannte er die Fa. F GmbH mit Sitz in W. Die Gewinne würden aus der Geschäftskasse des Lokales ausbezahlt und anschließend mit dem Geräteaufsteller abgerechnet, da er keine Geräteschlüssel für den Automaten habe. Für die Wechsler-Musikbox erhalte er vertraglich vereinbart eine Platzmiete von 120 Euro pro Mo­nat.

 

Sie wurden durch die Aussage des Lokalbetreibers als möglicher Eigentümer des Eingriffsge­genstandes benannt und aufgrund der durchgeführten Erhebungen als Veranstalter der gegen­ständlichen Glücksspiele festgestellt. Trotz schriftlicher Aufforderungen und Urgenzen hat Ihr Unternehmen bis dato keine entsprechenden Eigentumsnachweise als Sacheigentümerin er­bracht.

 

Gemäß § 53 Abs.1 GSpG kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, der sonstigen Eingriffsgegenstände und der technische Hilfsmittel anordnen und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn

 

1.     der Verdacht besteht, dass

a)     mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen    in das Glücks­spielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen        eine oder mehrere Bestim­mungen des § 52 Abs.1 Glücksspielgesetz versto-        ßen wird oder

b)   durch die Verwendung technischer Hilfsmittel gegen § 52 Abs.1 Z7 versto-     ßen wird oder

2.       fortgesetzt oder wiederholt mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffs-    gegenständen gemäß Z1 lit.a gegen eine oder mehrere Bestimmungen des §      52 Abs. 1 verstoßen wird oder

3.       fortgesetzt oder wiederholt durch die Verwendung technischer Hilfsmittel gegen   § 52 Abs.1 Z7 verstoßen wird.

 

Der Verwaltungsgerichtshof hat u.a. mit Erkenntnis vom 28.6.2011, Zl. VwGH 2011/17/0068, die Beschwerde betreffend die Beschlagnahme eines Apparates der Type "Fun-Wechsler" als unbegründet abgewiesen und den angefochtenen Bescheid der Berufungsbehörde dahinge­hend bestätigt, dass dieser Apparat durch den Einwurf einer 1 Euro-Münze die Gewinnchance eröffnet, bei Aufleuchten einer entsprechenden Zahl am Zahlenkranz durch Einwurf eines wei­teren Euro den Gewinn in der angezeigten Höhe zwischen 2 und 20 Euro bzw. 40 Euro zu rea­lisieren. Damit liegt ein in zwei Teilen bestehendes Spie! vor, dessen Ausgang vom Spieler nicht beeinflusst werden kann.

Ob in dem Fall, in dem diese Chance nicht eröffnet wird, ein (fünfsekündiges) Musikstück ab­gespielt wird oder nicht, ist für die Beurteilung, dass der Apparat eine vom Zufall abhängige Gewinnchance bietet, ohne Belang. Gerade die Tatsache, dass die Gewinnchance nicht in je­dem Fall der Benützung eröffnet wird, spricht nicht gegen das Vorliegen eines Glücksspielau­tomaten, sondern vielmehr gerade für den Charakter des Automaten als Glücksspielautomat. Das Abspielen des Musikstückes setzt den "Vorgang zur Beleuchtung des Symbols" in Gang. Das Ergebnis dieses Vorganges ist vom Zufall abhängig und führt zu einem Gewinn oder nicht. Dass für die Realisierung dieses Gewinns der neuerliche Einwurf eines Euros erforderlich ist, ändert nichts daran, dass diese Realisierung des Gewinnes erst nach einem vom Apparat selbsttätig herbeigeführten Spielergebnis möglich ist.

Nach den Feststellungen des VwGH ist aufgrund des identen Spielverlaufs davon auszugehen, dass das beschlagnahmte und zu o.a. beschwerdegegenständlichen baugleiche Gerät ein Glücksspielautomat iSd § 2 Abs.3 GSpG ist und mit den darauf installierten zufallsgeneratorgesteuerten Lauflichtstop-Spielen Glücksspiele in Form einer Ausspielung iSd § 2 Abs.1 GSpG durchgeführt werden.

 

Aufgrund der festgestellten Betriebsdauer, der beim Testspiel getätigten Einsätze und der dazu in Aussicht gestellten Gewinne in der Höhe des jeweils Mehrfachen des gewählten Einsatzes bestand der hinreichend begründete Verdacht, dass mit dem Gerät durch das Veranstalten von verbotenen Ausspielungen fortgesetzt in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wur­de, weil die dafür erforderliche Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt worden ist und eine Ausnahme gem. § 4 GSpG nicht vorlag.

 

Nach den vorliegenden Ermittlungen hat die F GmbH als Unternehmerin zur Teilnahme vom Inland aus Ausspielungen iSd § 2 Abs.1 GSpG dadurch veranstaltet, indem diese den gegenständlichen Eingriffsgegenstand seit über einem Jahr dem Lokalbetreiber ge­gen Bezahlung einer monatlichen Platzmiete und zur nachhaltigen Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen zur Verfügung stellte.

Herr Ing. C hat als das gem. § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ der F GmbH zu verantworten, dass die gegenständlichen Glücksspiele in Form einer verbotenen Ausspielung durchgeführt wurden.

 

Für eine fortgesetzte Begehung ist es nach ständiger Judikatur des VwGH nicht erforderlich, dass der Nachweis über eine (zukünftige) Begehung geführt wird. Der Gesetzgeber geht viel­mehr davon aus, dass die Maßnahme dazu dienen soll, die weitere Begehung des Verstoßes zu unterbinden, wenn (in der Vergangenheit) fortgesetzt gegen das Glücksspielgesetz versto­ßen wurde (z.B. VwGH 97/17/0233 vom 20.12.1999). Die Übertretung muss auch nicht zweifelsfrei erwiesen sein, sodass die Beiziehung eines Sachverständigen im erstinstanzlichen Verfahren nicht einmal geboten war.

 

Gemäß § 53 Abs.2 GSpG können die Organe der öffentlichen Aufsicht die in Abs.1 genannten Gegenstände auch aus eigener Macht vorläufig in Beschlag nehmen, um unverzüglich sicher­zustellen, dass die Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs.1 GSpG nicht fortgesetzt begangen oder wiederholt werden.

 

Aufgrund des konkreten Verdachtes des Eingriffes in das Glücksspielmonopol des Bundes wa­ren die Organe der Abgabenbehörde daher befugt, die Glücksspielgeräte aus eigener Macht vorläufig gemäß § 53 Abs.3 GSpG in Beschlag zu nehmen. Diese wurden im Anschluss an die Kontrolle von einem Organ der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom Aufstellort entfernt.

 

Gemäß § 50 Abs.1 GSpG sind für Strafverfahren und Betriebsschließungen nach diesem Bun­desgesetz in erster Instanz die Bezirksverwaltungsbehörde, im örtlichen Wirkungsbereich einer Bundespolizeidirektion diese zuständig.

Da von den Organen der Abgabenbehörde die vorläufige Beschlagnahme im örtlichen Wir­kungsbereich der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen erfolgte, ist die Behörde gemäß § 50 Abs.1 GSpG zuständige Behörde zur Anordnung der Beschlagnahme gemäß § 53 Abs.1 GSpG.

 

Gemäß § 54 Abs.1 GSpG sind Gegenstände, mit denen gegen eine oder mehrere Bestim­mungen des § 52 Abs.1 verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs.1 einzuziehen, es sei denn der Ver­stoß war geringfügig.

 

Der Verstoß ist jedenfalls nicht als geringfügig zu qualifizieren, wenn dieser durch das Aufstel­len von illegalen Glücksspielautomaten in Gaststätten, Tankstellen etc. erfolgt, da dies die ge­radezu übliche Vorgangsweise darstellt, wie in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegrif­fen wird.

 

Aufgrund des festgestellten Sachverhaltes und der durchgeführten Ermittlungen lagen die ge­setzlichen Voraussetzungen für eine Beschlagnahme gemäß § 53 Abs.1 Z1 lit.a GSpG zur Sicherung der Einziehung unverändert vor, sodass spruchgemäß zu entscheiden war."

 

 

1.2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, rechtzeitige Berufung vom 10.05.2012, eingelangt bei der belangten Behörde am 14.05.2012.

 

Begründend führt die Bw im Wort wie folgt aus:

 

"Der Bescheid wird seinem gesamten Inhalt nach angefochten.

 

Als Berufungsgründe werden unrichtige Sachverhaltsfeststellung und unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht.

 

Mit dem angefochtenen Bescheid wird die Beschlagnahme des im Eigentum der Einschreiterin stehenden am 25.11.2011 in den Räumlichkeiten des Lokales „G P"(Anm.: gemeint "G P") in G, V Z (Anm.: gemeint "Z"), durch Organe des Finanzamtes Grieskirchen Wels vorläufig beschlagnahmten Geldwechselautomaten mit integrierter Musikbox der Type „Sweet Beat 1-2-4 Musicbox", Seriennummer: 5295 zur Sicherung der Einziehung angeordnet.

 

Bei diesem Automaten handelt es sich um Geldwechsel- und Musikautomaten der über eine Geldwechselfunktion und über eine Musikunterhaltungsfunktion verfügen, mit dem äußeren Erscheinungsbild wie in der mit Antrag vom 05.01.2012 auf Aufhebung der vorläufigen Beschlagnahme vorgelegten Abbildung Beilage ./A ersichtlich.

 

An der linken Frontseite befindet sich ein Einschub für Banknoten. Auf der rechten Frontseite befindet sich ein Münzeinwurf, eine grüne und eine rote Taste. In der Mitte befindet sich ein Display. Den größten Platz nehmen kreisförmig angeordnete Wabensymbole ein; in diesen sind mehrfach die Ziffer „2", sowie die Ziffern „6", „8" und „4" (folgend auch Zahlen- oder Betragswabe genannt) abgebildet, sowie mehrfach Bienen, nummeriert mit den Zahlen 1 bis 12, die der Auswahl des Musiktitels aus der auf der linken Frontseite angebrachten Musiktitelliste dienen (folgend auch Bienen genannt). Im Inneren des Gerätes befinden sich zwei Hopper (= Münzauswerfer). Der eine Hopper enthält 1-Euro-Münzen, der andere Hopper enthält 2-Euro-Münzen.

 

Beschreibung der Musikunterhaltunqs- und Geldwechselfunktion:

 

Der Benutzer hat die Möglichkeit 1, 2 oder 4 von ihm auszuwählende Musikstücke zu hören oder einen vorangezeigten Geldbetrag zu erlangen. Wird im Wabensymbolkreis eine Biene beleuchtet, so kann bzw. können das bzw. die vom Benutzer nummernmäßig ausgewählten Musikstücke abgespielt werden; wird eine Zahlenwabe beleuchtet, so kann der vorangezeigte Geldbetrag erlangt werden.

 

Der Automat kann sowohl im 1-Euro-Modus als auch im 2-Euro-Modus als auch im 4-Euro-Modus betrieben werden. Die Auswahl zwischen 1-Euro-Modus, 2-Euro-Modus und 4-Euro-Modus erfolgt vor dem Geldeinwurf durch die grüne Taste. Demnach leuchtet oberhalb des Wabensymbolkreises die „1x Wabe", die „2x Wabe" oder die „4x Wabe" auf.

 

Wird Geld eingegeben, dann wird der Wert in Form einer Zahl im Kreditspeicherdisplay angezeigt. Es bleibt jedoch nur der Betrag in der Höhe von € 1,00 oder € 2,00 in der Anzeige stehen; abhängig vom 1-Euro, 2-Euro oder 4-Euro-Modus. Jeder eingegebene, diesen Wert übersteigende Geldbetrag wird in Form von Münzen vom Gerät wieder ausgefolgt. Im Wabensymbolkreis ist zunächst eine Biene beleuchtet. Die Auswahl des bzw. der vom Benutzer gewünschten Musiktitel erfolgt mittels Navigation zur Biene mit der der Musiktitelliste entsprechenden Nummer durch jeweils kurzes Drücken der roten Taste, wobei nach jedem kurzen Drücken die im Uhrzeigersinn nächste Biene beleuchtet wird, bis der Benutzer bei der von ihm gewünschten nummerierten Biene angelangt ist. Das Abrufen des Abspielens dieses Musiktitels erfolgt dann durch langes Drücken der roten Taste. Eine abgerufene Musikwiedergabe kann nicht vorzeitig abgebrochen werden; jeder ausgewählte Musiktitel wird in seiner Gesamtlänge von jeweils ca. 3 Minuten zur Gänze abgespielt.

 

Nach jedem vom Benutzer ausgewählten Musikstück startet der Automat einen Beleuchtungsumlauf im Wabensymbolkreis nach dessen Abschluss ein anderes Wabensymbol beleuchtet wird. Ist eine Betragswabe beleuchtet und wird die rote Taste gedrückt, so werden so viele Münzen ausgeworfen, wie die Zahl der Betragswabe angibt (z.B.: 1-Euro-Münze, Betragswabe „8": Es werden 8 1-Euro-Münzen ausgeworfen). Jedes Drücken der roten Taste bewirkt die Abbuchung vom Kreditspeicher, der somit nach jeder einzelnen Gerätebenutzung auf Null zurückgesetzt wird.

 

Der Benutzer muss somit nach jeder einzelnen Geldeingabe entscheiden, ob er

1.             die Wiedergabe eines von ihm auszuwählenden Musikstückes anhören möchte (langes Drücken der roten Taste nach Navigation zur gewünschten entsprechend beleuchteten nummerierten Biene), oder

2.             die in der beleuchteten Betragswabe allenfalls angekündigte Anzahl von Münzen vom Gerät ausgefolgt haben möchte (Betragswabe ist beleuchtet und Drücken der roten Taste), oder

3.             den eingegebenen Betrag zurückerhalten und von der weiteren Benutzung des Gerätes Abstand nehmen möchte (Drücken der grünen Taste).

 

Es steht sohin immer bereits vor der Eingabe von Geld fest, was der Benutzer erhalten wird. Betätigt er die grüne Taste, so bekommt er den im Kreditspeicher stehenden Betrag zurück; dabei spielt es keine Rolle, ob eine Biene oder eine Betragswabe aufleuchtet. Leuchtet eine Biene auf und betätigt er die rote Taste, so wird die ausgewählte Musik abgespielt. Leuchtet eine Betragswabe auf und betätigt er die rote Taste, so erhält er so viele Münzen wie in der Betragswabe angezeigt. Welche Leistung nach einer Gerätebenutzung jeweils in Aussicht gestellt wird (Aufleuchten einer Biene - von der, sollte dieser Musiktitel nicht dem Wunsch des Benutzers entsprechen, der Benutzer jederzeit zur Biene des gewünschten Musiktitels navigieren kann - oder einer Betragswabe), hängt zwar ausschließlich vom Ergebnis eines programmgesteuert entscheidenden Zufallsgenerators ab, es wird jedoch für diese Entscheidung keinerlei vermögenswerte Leistungen bedungen oder erbracht.

 

Faktum ist, dass der Benutzer des Automaten den von ihm gewünschten Musiktitel aus der Musiktitelliste auswählen kann und die zur Auswahl stehenden Musikstücke in der jeweiligen Originallänge von jeweils circa drei Minuten zur Gänze wiedergegeben werden, ohne dass ein vorzeitiger Abbruch der Musikwiedergabe möglich wäre bzw. ist.

 

Dementsprechend erhält der Kunde für den von ihm geleisteten Kaufpreis von € 1.00 die jedenfalls adäquate Gegenleistung, der

·            Wiedergabe eines aus zwölf konkret angeführten  Musiktiteln von ihm auszuwählenden Musikstückes,

·            in einer Länge von jeweils circa drei Minuten,

·            das in voller Länge abgespielt wird und dessen Wiedergabe nicht vorzeitig abgebrochen werden kann.

 

Der Umstand, dass über dieses Synallagma des Leistungsaustausches von adäquater Leistung und Gegenleistung hinaus für den Kunden die Möglichkeit besteht - unentgeltlich und ohne Leistung eines Spieleinsatzes - die Chance auf einen Gewinn zu erhalten, fällt nicht unter den Ausspielungsbegriff des § 2 Abs.1 GSpG, da eben kein Einsatz für die Teilnahme an einem Glücksspiel geleistet wird sondern die eingeräumte Gewinnchance für den Kunden unentgeltlich ist.

 

Der Automatenproduzent, die F GmbH, hat sich bei der Entwicklung des gegenständlichen Automaten neben dem Glücksspielsachverständigen Ing. M T vorsichtshalber auch vom Glücksspielsachverständigen E F, der bzw. da er von der S Glücksspiel (nunmehr Finanzpolizei) bei ihren Kontrollen vielfach als Glücksspielsachverständiger beigezogen wurde, beraten lassen, um sicherzustellen, dass es mit diesem Automaten zu keinem Verstoß gegen das Glücksspielgesetz kommt.

 

Beweis: Gebührennoten des Sachverständigen E F vom 12.01.2011 und   vom 02.02.2011, jeweils in Kopie vorgelegt

            E F, E P, W, und

            A M, p.A. G, M

 

Mit der Beiziehung gerade des für Angelegenheiten des Glücksspiels renommierten Sachverständigen E F zur Beratung bei der Entwicklung des verfahrensgegenständlichen Automaten hat die F GmbH gerade der nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes erforderlichen besonderen Sorgfalt hinsichtlich der Erkundigung der Rechtslage entsprochen.

 

Schon aus wirtschaftlichen Gründen war es das ureigenste Interesse der F GmbH Rechtssicherheit darüber zu haben, dass es mit dem verfahrensgegenständlichen Automaten zu keinem Verstoß gegen das GSpG kommt, zumal die Entwicklung und Produktion mit erheblichen Investitionen verbunden ist. Was wäre daher naheliegender gewesen, als sich von einem Sachverständigen beraten zu lassen, der aufgrund seiner Fachkenntnis regelmäßig von der Finanzpolizei bei den von ihr durchgeführten Kontrollen wegen des Verdachtes einer Übertretung nach dem GSpG zur Beurteilung darüber beigezogen wird, ob bei dem kontrollierten Gerät der Verdacht eines Verstoßes gegen das GSpG besteht oder nicht.

 

Die F GmbH hat damit dem Sorgfaltsgebot bestmöglich entsprochen.

 

Neben dieser Beratung wurde mit dem von der F GmbH entwickelten, nunmehr gegenständlich vorläufig beschlagnahmten Automaten darüber hinaus insbesondere auch den Ausführungen der vom Sachverständigen E F als Sachverständiger in einem Beschlagnahmeverfahren abgegebenen Gutachterlichen Stellungnahme vom 28.03.2011 entsprochen, um jegliche Gefahr einer Übertretung von Bestimmungen des Glücksspielgesetzes auszuschließen.

 

Beweis: A M, p.A. G, M, R C, p.A. der Einschreiterin,

Sachverständigen-Stellungnahme des allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen für Geldspiel- und Glücksspielautomaten, Glücksspiel, Glücksspieleinrichtungen und Zubehör, Ing. M R. T vom 23.082011, (Beilage ./2),

Gutachterliche Stellungnahme des Glücksspielsachverständigen E F vom 28.03.2011, (Beilage ./3), jeweils in Kopie vorgelegt, und

durchzuführender Probebetrieb an dem verfahrensgegenständlichen Automaten der Type „Sweet Beat 1-2-4 Musicbox"

 

Die Beschlagnahme begründet die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen im Wesentlichen damit, dass der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 28.06.2011, Zl. 2011/17/0068 ausgesprochen hat, dass „Fun-Wechsler" eine Gewinnchance eröffnen und ein in zwei Teilen bestehendes Spiel vorliege, dessen Ausgang vom Spieler nicht beeinflusst werden könne. Aufgrund des identen Spielverlaufs sei davon auszugehen, dass das beschlagnahmte Gerät ein Glücksspielautomat iSd § 2 Abs.3 GSpG wäre mit dem Glücksspiele in Form einer Ausspielung im Sinne des § 2 Abs.1 GSpG durchgeführt werden würden.

 

Diese Rechtsansicht der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen ist verfehlt.

 

Der Fun-Wechsler, den der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 28.06.2011, ZI. 2011/17/0068 beurteilt hat, ist mit dem hier zu beurteilenden „Fun Wechsler" nicht vergleichbar. Die entscheidungswesentlichen Unterschiede wurden bereits oben auf Seiten 3 bis 5 der Berufung dargestellt. Diese entscheidungswesentlichen Unterschiede hat die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen in ihrer rechtlichen Beurteilung nicht berücksichtigt.

 

Die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen verkennt, dass es beim Sachverhalt, über den der Verwaltungsgerichtshof im zitierten Erkenntnis entschieden hat, an einem adäquaten Leistungsaustausch wegen lediglich kurzer Musikwiedergaben (in der Dauer von 5 Sekunden) gefehlt hat, weshalb die Gegenleistung von € 1,00 nicht als Kaufpreis für ein Musikstück, sondern als geleisteter Spieleinsatz für die Teilnahme an einem Glücksspiel qualifiziert wurde.

 

Eben das ist beim gegenständlichen „Fun Wechsler" - wie oben dargestellt - nicht der Fall, da der Kunde für den von ihm geleisteten Kaufpreis von € 1,00 die jedenfalls adäquate Gegenleistung, der

·            Wiedergabe eines aus zwölf konkret angeführten  Musiktiteln von ihm auszuwählenden Musikstückes,

·            in einer Länge von jeweils circa drei Minuten,

·            das in voller Länge abgespielt wird und dessen Wiedergabe nicht vorzeitig abgebrochen werden kann,

erhält und demzufolge auch keinen Spieleinsatz leistet.

 

Mangels Spieleinsatz (§ 2 Abs.1 Z.2 GSpG) wird keine Ausspielung durchgeführt, sodass entgegen der von der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vertretenen Rechtsansicht auch keine (verbotene) Ausspielung mit Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs.3 GSpG vorliegen kann, und sohin kein Verstoß gegen das Glücksspielgesetz vorliegt."

 

Mit diesem Schriftsatz stellt die Bw nachfolgende Anträge:

 

"Der Unabhängige Verwaltungssenat Oberösterreich wolle eine mündliche Berufungsverhandlung durchführen und den angefochtenen Bescheid dahingehend abändern, dass die angeordnete rechtwidrige Beschlagnahme aufgehoben wird."

 

2.1. Mit Schreiben vom 30.01.2013 übermittelte die belangte Behörde unter gleichzeitiger Vorlage der Berufung den bezughabenden Verwaltungsakt.

 

2.2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt, insbesondere die im Akt einliegende Sachverständigen-Stellungnahme des Ing. M R. T vom 23.08.2011, die gutachterliche Stellungnahme des E F vom 28.03.2011 sowie die Dokumentation (Bescheinigung, Niederschrift samt Lichtbildbeilage) der einschreitenden Organe des Finanzamtes.

 

Da die Entscheidung über eine Beschlagnahme einen verfahrensrechtlichen Bescheid darstellt, konnte der Unabhängige Verwaltungssenat unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 14.12.2011, 2011/17/0171; ebenso jüngst VwGH 27.4.2012, 2011/17/0313 sowie 27.4.2012, 2011/17/0315) gemäß § 51e Abs. 4 VStG ungeachtet eines Parteienantrags von einer Verhandlung absehen, zumal eine mündliche Erörterung eine weitere Klärung auch nicht erwarten ließ und dem auch nicht Art. 6 EMRK entgegensteht. Mit anderen Worten: Es waren ausschließlich Rechtsfragen zu beurteilen; der dafür entscheidungswesentliche Sachverhalt war aufgrund der Aktenlage eindeutig geklärt. Die Beurteilung der Glücksspielnatur des in Rede stehenden Spieltyps und der vorliegenden Verdachtslage iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG war unzweifelhaft möglich.

 

2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht sohin von dem unter Pkt. 1.1. und 1.2. dargestellten, in den entscheidungswesentlichen Passagen unbestrittenen Sachverhalt aus. Zusammengefasst ist festzuhalten:

 

Aufgrund einer von Organen der Abgabenbehörde am 25.11.2011 um ca. 19.00 Uhr im "G P" in 4713 G, V Z, durchgeführten Kontrolle wurde das oa. Gerät, das im Eigentum der Bw steht, aufgestellt und grundsätzlich funktionsfähig vorgefunden und in der Folge vorläufig beschlagnahmt. Mit diesem Gerät wurden von etwa August 2010 bis zur Beschlagnahme am 25.22.2011 wiederholt virtuelle Glücksrad-ähnliche Spiele durchgeführt, bei denen für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolen Gewinne in Aussicht gestellt worden sind (vgl. dazu die Ausführungen in der Fotodokumentation des Finanzamtes über die erfolgten Probespiele an den oa. Geräten sowie die Anzeige vom 30.01.2012, an deren Richtigkeit kein Grund zu zweifeln besteht: Mindesteinsatz von 1,00 Euro bis 4,00 Euro – in Aussicht gestellter Gewinn von 20,00 Euro bis 80,00 Euro).

 

Der konkrete Spielablauf stellt sich für das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates unter Bezugnahme auf die in der Anzeige der Finanzbehörde auf der Grundlage durchgeführter Testspiele getroffenen Feststellungen, die im Wesentlichen von der Bw – unter Vorlage sachkundiger Darstellungen - konkretisierend bestätigt wurden, wie folgt dar:

 

Der Benutzer hat die Möglichkeit 1, 2 oder 4 von ihm auszuwählende Musikstücke zu hören oder einen vorangezeigten Geldbetrag zu erlangen. Wird im Wabensymbolkreis eine Biene beleuchtet, so kann bzw. können das bzw. die vom Benutzer nummernmäßig ausgewählten Musikstücke abgespielt werden; wird eine Zahlenwabe beleuchtet, so kann der vorangezeigte Geldbetrag erlangt werden.

 

Der Automat kann sowohl im 1-Euro-Modus als auch im 2-Euro-Modus als auch im 4-Euro-Modus betrieben werden. Die Auswahl zwischen 1-Euro-Modus, 2-Euro-Modus und 4-Euro-Modus erfolgt vor dem Geldeinwurf durch die grüne Taste. Demnach leuchtet oberhalb des Wabensymbolkreises die „1x Wabe", die „2x Wabe" oder die „4x Wabe" auf.

 

Wird Geld eingegeben, dann wird der Wert in Form einer Zahl im Kreditspeicherdisplay angezeigt. Es bleibt jedoch nur der Betrag in der Höhe von € 1,00 oder € 2,00 in der Anzeige stehen; abhängig vom 1-Euro, 2-Euro oder 4-Euro-Modus. Jeder eingegebene, diesen Wert übersteigende Geldbetrag wird in Form von Münzen vom Gerät wieder ausgefolgt. Im Wabensymbolkreis ist zunächst eine Biene beleuchtet. Die Auswahl des bzw. der vom Benutzer gewünschten Musiktitel erfolgt mittels Navigation zur Biene mit der der Musiktitelliste entsprechenden Nummer durch jeweils kurzes Drücken der roten Taste, wobei nach jedem kurzen Drücken die im Uhrzeigersinn nächste Biene beleuchtet wird, bis der Benutzer bei der von ihm gewünschten nummerierten Biene angelangt ist. Das Abrufen des Abspielens dieses Musiktitels erfolgt dann durch langes Drücken der roten Taste. Eine abgerufene Musikwiedergabe kann nicht vorzeitig abgebrochen werden; jeder ausgewählte Musiktitel wird in seiner Gesamtlänge von jeweils ca. 3 Minuten zur Gänze abgespielt.

 

Nach jedem vom Benutzer ausgewählten Musikstück startet der Automat einen Beleuchtungsumlauf im Wabensymbolkreis nach dessen Abschluss ein anderes Wabensymbol beleuchtet wird. Ist eine Betragswabe beleuchtet und wird die rote Taste gedrückt, so werden so viele Münzen ausgeworfen, wie die Zahl der Betragswabe angibt (z.B.: 1-Euro-Münze, Betragswabe „8": Es werden 8 1-Euro-Münzen ausgeworfen). Jedes Drücken der roten Taste bewirkt die Abbuchung vom Kreditspeicher, der somit nach jeder einzelnen Gerätebenutzung auf Null zurückgesetzt wird.

 

Der Benutzer muss somit nach jeder einzelnen Geldeingabe entscheiden, ob er

1.            die Wiedergabe eines von ihm auszuwählenden Musikstückes anhören möchte (langes Drücken der roten Taste nach Navigation zur gewünschten entsprechend beleuchteten nummerierten Biene), oder

2.            die in der beleuchteten Betragswabe allenfalls angekündigte Anzahl von Münzen vom Gerät ausgefolgt haben möchte (Betragswabe ist beleuchtet und Drücken der roten Taste), oder

3.            den eingegebenen Betrag zurückerhalten und von der weiteren Benutzung des Gerätes Abstand nehmen möchte (Drücken der grünen Taste).

 

Der Ausgang dieses Spiels konnte vom Spieler nicht beeinflusst werden. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab.

 

2.4. Nach § 51c VStG hat der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde – durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.

 

 

 

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Zur Zulässigkeit der – rechtzeitig erhobenen – Berufung:

3.1.1. Der bekämpfte Bescheid wurde der Bw gegenüber – als Eigentümerin des beschlagnahmten Gegenstands – durch Zustellung am 26.04.2012 erlassen. Der Bw kommt daher als Sacheigentümerin Parteistellung im Beschlagnahmeverfahren zu (vgl. VwGH 14.12.2011, 2011/17/0084 mwN; Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6, 1502, Anm. 3a. zu § 39 VStG).

 

3.2. In der Sache:

3.2.1. Vorweg ist festzuhalten, dass die Zuständigkeit der belangten Behörde zur Bescheiderlassung nach § 50 Abs.1 Glücksspielgesetz – GSpG, BGBl. Nr. 620/1989, in der im Beschlagnahmezeitpunkt geltenden Fassung, gegeben war.

 

3.2.2. Mit der Novelle BGBl. I Nr. 73/2010 wurde das Glücksspielwesen einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und Gewinne konzipierte sog. "kleine Glücksspiel" mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind; hinsichtlich derartiger "Landesausspielungen" besteht sohin (mangels eines entsprechenden Kompetenztatbestandes in Art. 12 B-VG) eine ergänzende, inhaltlich allerdings auf jener des Bundes notwendig aufbauende Regelungszuständigkeit der Länder (die jedoch – im Gegensatz zum Verhältnis zwischen Grundsatz- und Ausführungsgesetz gemäß Art. 12 B-VG – von Letzteren nicht in Anspruch genommen werden muss, also auch ungenutzt bleiben kann).

 

Im Besonderen gilt nunmehr Folgendes:

 

3.2.3. Gemäß § 53 Abs.1 Z.1 lit.a Glücksspielgesetz – GSpG, BGBl. Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 112/2012, kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs.1 GSpG verstoßen wird.

 

Gemäß § 54 Abs.1 GSpG sind Gegenstände, mit denen gegen Bestimmungen des § 52 Abs.1 leg.cit. verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß Bestimmungen des § 52 Abs.1 leg.cit. einzuziehen, es sei denn, der Verstoß war geringfügig.

 

Gemäß § 52 Abs.3 letzter Satz GSpG unterliegen Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung iSd § 2 Abs.4 GSpG durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, sofern sie nicht gem. § 54 leg.cit. einzuziehen sind, dem Verfall.

 

Nach § 52 Abs.1 Z.1 GSpG begeht ua. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, der verbotene Ausspielungen iSd § 2 Abs.4 GSpG veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer iSd § 2 Abs.2 leg.cit. daran beteiligt.

 

Ebenso begeht eine Verwaltungsübertretung und ist gemäß § 52 Abs.1 Z.6 GSpG mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer die Teilnahme an verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs.4 GSpG – insbesondere durch die Vermittlung der Spielteilnahme, das Bereithalten von anderen Eingriffsgegenständen als Glücksspielautomaten oder die unternehmerische Schaltung von Internet-Links – fördert oder ermöglicht.

 

Ausspielungen sind gemäß § 2 Abs.1 GSpG Glücksspiele (das sind gem. § 1 Abs.1 leg.cit. Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt),

1.            die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2.            bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3.            bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

 

Unternehmer ist gem. Abs.2 leg.cit., wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.

 

Eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten liegt gemäß § 2 Abs.3 leg.cit. vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt.

 

Gemäß § 2 Abs.4 GSpG sind verbotene Ausspielungen solche Ausspielungen, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht iSd § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

Nach § 4 Abs.2 GSpG unterliegen Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten gemäß § 5 GSpG (unter Einhaltung ordnungspolitischer Mindestanforderungen an Bewilligungswerber sowie besonderer Begleitmaßnahmen) nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes. Dies trifft – soweit im vorliegenden Fall von Interesse – insbesondere dann zu, wenn im Zuge einer Ausspielung in einem Automatensalon (mit mindestens 10 und höchstens 50 Glücksspielautomaten) als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 10 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 10.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, bzw. im Zuge einer Ausspielung im Wege einer Einzelaufstellung als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 1 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 1.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, eingehalten wird (§ 5 Abs.1 Z.1 iVm § 5 Abs.5 lit.a Z.1 und 2 bzw. § 5 Abs.5 lit.b Z.1 und 2 GSpG).

 

Insgesamt folgt daraus für den vorliegenden Fall, dass Landesausspielungen mittels Glücksspielautomaten in Automatensalons bzw. im Wege der Einzelaufstellung dann schon von vornherein nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes unterliegen, wenn der Höchsteinsatz von 10 Euro bzw. 1 Euro pro Spiel bzw. der Höchstgewinn von 10.000 Euro bzw. 1.000 Euro pro Spiel nicht überschritten wird.

 

Das GSpG geht ersichtlich davon aus, dass der Betrieb eines Automatensalons ebenso wie eine Landesausspielung in Form der Einzelaufstellung einer Konzession bzw. Bewilligung bedarf (vgl z.B. § 5 Abs 1 und 8 sowie die §§ 31a und 31b GSpG); es normiert das Verfahren zur Konzessions- bzw. Bewilligungserteilung jedoch nicht unmittelbar selbst, sondern überlässt dessen Regelung den Landesgesetzgebern.

 

Soweit es das Land Oberösterreich betrifft, besteht eine an § 5 GSpG anknüpfende Regelung der Landesausspielungen erst durch das am 4. Mai 2011 kundgemachte Oö. Glücksspielautomatengesetz (LGBl Nr. 35/2011), welches in den §§ 3 ff für die Ausspielung mit Glücksspielautomaten eine Bewilligung durch die Landesregierung vorsieht.

 

Gemäß § 12a Abs. 1 GSpG sind elektronische Lotterien Ausspielungen, bei denen die Spielteilnahme unmittelbar durch den Spieler über elektronische Medien erfolgt und die Entscheidung über das Spielergebnis zentralseitig herbeigeführt sowie über elektronische Medien zur Verfügung gestellt wird.

 

3.2.4. Nach stRsp des Verwaltungsgerichtshofs (jüngst VwGH 27.4.2012, 2011/17/0046 uHa VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097; ebenso nunmehr auch VfGH 14.06.2012, G 4/12-10 ua) ist von der Zulässigkeit einer verwaltungsbehördlichen Beschlagnahme auch in Fällen der Subsidiarität des verwaltungsbehördlichen Straftatbestandes auszugehen. Denn die Notwendigkeit der Sicherung des Verfalls oder der Einziehung sei im Fall eines subsidiären Verwaltungsstraftatbestandes in gleicher Weise gegeben wie im Fall eines kumulativ neben einem gerichtlichen Straftatbestand anwendbaren Straftatbestandes oder im Falle des gänzlichen Fehlens eines gerichtlichen strafbaren Tatbestandes, der durch die verwaltungsstrafrechtlich sanktionierten Handlungen verwirklicht sein könnte. Da nach dieser Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes eine verwaltungsbehördliche Beschlagnahme auch dann zulässig ist, "wenn wegen der inkriminierten Handlungen gleichzeitig ein gerichtliches Strafverfahren geführt wird bzw. zu führen ist", stellt sich auch nicht die Frage, "welcher Grad der Wahrscheinlichkeit der Erfüllung eines gerichtlichen Straftatbestandes vorliegen muss, um die Beschlagnahme unzulässig zu machen".

 

Die vorliegende Beschlagnahme erfolgte aufgrund eines Verdachtes, dass gegen die Bestimmungen des § 52 Abs.1 GSpG fortgesetzt verstoßen wird. Dieser Verdacht iSd § 53 Abs.1 Z.1 lit.a GSpG muss entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (auch im Zeitpunkt der Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates noch) ausreichend substanziiert sein (VwGH 26.1.2009, 2005/17/0223 und 2008/17/0009; 10.5.2010, 2009/17/0202; vgl. jüngst auch VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097).

 

3.2.5. Hinsichtlich des Charakters der an dem beschlagnahmten Gegenstand verfügbaren virtuellen Glücksradähnlichen Lichterkranzspielen ergibt sich aufgrund des unter 2.3. skizzierten Spielablaufes der Verdacht, dass das Spielergebnis vorwiegend vom Zufall abhängt und die Spiele damit als Glücksspiele iSd § 1 Abs.1 GSpG zu qualifizieren sind.

 

3.2.6. Wie der Verwaltungsgerichtshof zu dem oa. Gerät vergleichbaren Gegenständen in ständiger Judikatur (vgl. nur VwGH 28.6.2011, 2011/17/0068) festhält, ist aufgrund des geschilderten Spielverlaufes davon auszugehen, dass das beschlagnahmte Gerät eine Gewinnchance bot. Durch den Einwurf (bzw. das Belassen im Gerät nach Gebrauch der Geldwechselfunktion) von einer bzw. mehreren Euro-Münzen und Abspielen eines Musikstückes – was jedenfalls zum Verlust eines Euros führte – und dem damit verbundenen automatischen Start des Lichtkranzlaufes erwarb der Spieler die Chance, bei Aufleuchten einer entsprechenden Zahl durch Betätigen der roten Taste den angezeigten Gewinn zu realisieren. Ob in dem Fall, in dem diese Chance nicht eröffnet wird, ein (weiteres) Musikstück abgespielt wird oder nicht, ist für die Beurteilung, dass das Gerät eine vom Zufall abhängige Gewinnchance bietet, nicht zuletzt auch aufgrund der jüngst ergangenen höchstgerichtlichen Rechtsprechung (u.a. VwGH 16.11.2011, 2011/17/0238 mwN) ohne Belang. Da der Spieler für den Start eines Lichtkranzlaufes – dessen Ergebnis programmgesteuert erfolgt und damit jedenfalls vom Zufall abhängt – jedenfalls einen Euro zu leisten hat, liegt ein aus zwei Teilen bestehendes Spiel vor, dessen Ausgang vom Spieler – entgegen der in der Berufung vertretenen Ansicht – nicht beeinflusst werden kann: Das über einen Gewinn entscheidende Aufleuchten eines Symbols (Bienensymbol oder Zahlwabensymbol) wird vom Gerät bzw. die Gerätesteuerung selbsttätig herbeigeführt. Dass im zweiten Teil des Spiels für den Spieler kein Risiko mehr vorhanden ist, sondern die Betätigung der roten bzw. grünen Taste jedenfalls zur Auszahlung des angezeigten Betrags führt, ändert nichts daran, dass der Spieler zu Beginn des Spiels (konkret: dem Abspielen des ersten Musikstückes, das den Lichtkranzlauf in Gang setzt, für einen Euro), das ihm die Gewinnchance bietet, den Ausgang nicht vorhersehen und ihn auch nicht beeinflussen kann. Welches Musikstück vor dem Weiterspielen eines Benützers des Gerätes zur allfälligen Realisierung eines Gewinns abgespielt wird (und ob es diesbezüglich eine Auswahlmöglichkeit des Spielers gibt oder nicht bzw. ob überhaupt ein Musikstück gespielt wird), vermag an dem Umstand, dass dem Spieler die Möglichkeit geboten wird, allenfalls für seinen Einsatz etwas zu gewinnen, nichts zu ändern.

 

Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits entschieden hat, ist es für das Vorliegen eines Glücksspiels im Sinne des § 1 Abs.1 GSpG nicht maßgeblich, ob und wieviele Einzelhandlungen oder Spieletappen erforderlich sind, um das Glücksspiel durchführen zu können (vgl. so schon VwGH 26.2.2001, 99/17/0214). Das in Rede stehende Gerät eröffnet dem Benützer unzweifelhaft eine Gewinnchance.

 

Wiederum unter Verweis auf die höchstgerichtliche Rechtsprechung (VwGH 28.6.2011, 2011/17/0068) spricht gerade die Tatsache, dass die Gewinnchance nicht in jedem Fall der Benützung eröffnet wird, gerade für das Vorliegen eines Glücksspielautomaten bzw. sonstigen Eingriffsgegenstandes zur Durchführung elektronischer Lotterien. Das Abspielen eines Musikstücks setzt – wie auch in der Berufung selbst festgehalten – den Vorgang eines Beleuchtungsumlaufes mit zufallsbedingtem Stillstand auf einem "Glücksrad"-ähnlichem Lichterkranz in Gang. Das Ergebnis dieses Vorgangs ist vom Zufall abhängig und führt zu einem Gewinn oder nicht. Dass dem Spieler nach Stillstand des Lichtkranzlaufes eine Wahlmöglichkeit zwischen Realisierung eines allfälligen Gewinns, Auszahlung des bestehenden Kreditspeicherguthabens oder Wiedergabe eines Musikstückes eröffnet wird, ändert nichts daran, dass erst durch Leistung eines Euros zur Wiedergabe des ersten Musikstückes der Lichtkranzlauf gestartet wird, dessen Spielergebnis vom Gerät (durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung) selbsttätig oder zentralseitig herbeigeführt wird.

Kurzum: Diese Wahlmöglichkeit ändert nichts an der Tatsache, "dass der Spieler durch den Einsatz von Geld eine Gewinnchance erhält" (vgl. jüngst VwGH 16.11.2011, 2011/17/0238).

 

Anders als in der Berufung behauptet handelt es sich daher bei diesen Glücksspielen offensichtlich um Ausspielungen iSd § 2 GSpG: Aufgrund des oa. Gerätes mit den darauf verfügbaren Lichtkranzkettenspielen, bei denen Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist – in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – von einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs. 1 iVm Abs. 4 GSpG auszugehen.

Wenn die Bw in der Berufung daher vorbringt, dass der vom Spieler geleistete Kaufpreis von einem Euro jedenfalls die Wiedergabe eines aus zwölf konkret angeführten Musiktiteln von ihm auszuwählendes Musikstückes, in einer Länge von jeweils circa drei Minuten, das in voller Länge abgespielt wird und dessen Wiedergabe nicht vorzeitig abgebrochen werden kann, als "adäquate Gegenleistung" erhält, und daher "kein Einsatz für die Teilnahme an einem Glücksspiel geleistet wird, sondern die eingeräumte Gewinnchance für den Kunden unentgeltlich ist", ist sie auch im Lichte der jüngsten höchtsgerichtlichen Rechtsprechung nicht im Recht.

 

Denn wie der Verwaltungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 16.11.2011, 2011/17/0238 konstatierte, verhindert eine "etwaige Zusatzleistung neben der Anzeige von Gewinn in Geld oder keinem Gewinn in Geld ... den Glücksspielcharakter nicht. Es wird durch den Fun-Wechsler nicht ... einfach für einen Geldbetrag ein Sachgut (oder das Abspielen eines Musikstücks) angeboten, sondern das Angebot besteht darin, dass entweder ein Musikstück abgespielt wird oder der angezeigte Gewinn lukriert werden kann. ... Mit bloßen Warenautomaten lässt sich somit der Fun-Wechsler nicht vergleichen." Dass zum Starten des Lichtkranzlaufes ein – kaum hörbares – Musikstück für einen Einsatz von einem Euro abgespielt wird, ändert daher nichts daran, dass dem Spieler allein durch diesen Einsatz von einem Euro (wenn auch in Kombination mit einem Musikstück) eine Gewinnchance eröffnet wird. Es liegt im gegenständlichen Fall daher jedenfalls eine verbotene Ausspielung iSd § 2 GSpG vor.

 

Weiters handelt es sich bei diesen Glücksspielen offensichtlich um Ausspielungen iSd § 2 GSpG: Aufgrund des oa. Gerätes mit den darauf verfügbaren Spielen, bei denen Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist – in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – von einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs. 1 iVm Abs. 4 GSpG auszugehen. Dabei ist es im Rahmen des Beschlagnahmeverfahrens unerheblich, ob die Ausspielung mit Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs. 3 GSpG oder in Form von elektronischen Lotterien iSd § 12a Abs. 1 GSpG erfolgte; in beiden Fällen liegt bei Fehlen einer entsprechenden Konzession bzw. Ausnahme vom Glücksspielmonopol des Bundes eine verbotene Ausspielung gem. § 2 Abs. 4 leg.cit. vor.

 

Für die Beschlagnahme genügt iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG der entsprechend substanziierte Verdacht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen (mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird) fortgesetzt gegen § 52 Abs. 1 leg.cit. verstoßen wird; es muss also etwa ein begründeter Verdacht von (fortgesetzten) verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 leg.cit. – konkret deren Veranstaltung, Organisation oder unternehmerische Zugänglich-Machung bzw. Beteiligung (§ 52 Abs. 1 Z 1 leg.cit.) bzw. die Förderung oder Ermöglichung der Teilnahme an solchen Ausspielungen (§ 52 Abs. 1 Z 6 leg.cit.) – bestehen. Das aber mit dem oa. Gegenstand zumindest von August 2010 bis zur Beschlagnahme verbotene Ausspielungen iSd § 2 leg.cit. im oa. Aufstellungslokal mit entsprechend erbrachtem Spieleinsatz der Spieler bei in Aussicht gestellten Gewinnen durchgeführt wurden bzw. jedenfalls ein diesbezüglicher Verdacht vorliegt, ergibt sich unstreitig aus den Ausführungen in der Niederschrift des Finanzamtes und wird auch vom Bw dem Grunde nach nicht bestritten. Darauf gründet sich der Verdacht, dass auch künftig – dh "fortgesetzt" – gegen die Bestimmungen des § 52 Abs. 1 (insbes. Z 1 bzw. Z 6) GSpG verstoßen wird (vgl. eingehend VwGH 20.12.1999, 97/17/0233).

 

Die rechtliche Qualifikation der Stellung der Bw in Bezug auf die strafbare Handlung, auf die sich der Verdacht bezieht, ist nicht von Bedeutung (VwGH 10.5.2010, 2009/17/0202). So ist unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung nach § 52 Abs. 1 Z 1 iVm § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG nicht ausschlaggebend, ob der Bw selbst Veranstalter der entgegen dem Glücksspielgesetz betriebenen Glücksspiele ist bzw. ob diese Spiele auf seine Rechnung betrieben wurden. "Ausschlaggebend ist lediglich der Verdacht eines Verstoßes gegen das Glücksspielgesetz, unerheblich ist es hingegen, ob (auch) der Eigentümer der Geräte eine Übertretung des Glücksspielgesetzes zu verantworten hat."

 

4. Aufgrund eines hinreichend substanziierten Verdachtes auf einen fortgesetzten Verstoß gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG war daher spruchgemäß zu

entscheiden.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Mag. Markus Kitzberger

 

 

 

 

Beschlagwortung: Beschlagnahme Fun-Wechsler

 

 

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