Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-550617/24/Kl/TK/BU/WU VwSen-550626/16/Kl/TK/BU/WU

Linz, 27.03.2013

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 5. Kammer (Vorsitzende Mag. Michaela Bismaier, Berichterin Dr. Ilse Klempt, Beisitzer Mag. Thomas Kühberger) über den Antrag der X Gesellschaft mbH, X, vertreten durch X Rechtsanwalt GmbH, X, X, vom 31. Jänner 2013, betreffend das Vorhaben "X, X, XStraße km X – km X, X" nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 6. März 2013 zu Recht erkannt:

I. Der Antrag vom 31. Jänner 2013 auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung wird abgewiesen.

 

II. Der Antrag auf Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren wird abgewiesen.

Rechtsgrundlagen:

zu I: §§ 1, 2, 3, und 7 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006 i.d.F. LGBl. Nr. 68/2010 iVm §§ 19, 123, 125 und 127 Bundesvergabegesetz 2006, BVergG 2006, BGBl. I Nr. 17/2006 i.d.F. BGBl. I Nr. 10/2012

zu II: § 23 Oö. VergRSG 2006

Entscheidungsgründe:

1. Mit Eingabe vom 31. Jänner 2013  hat die X GmbH (im Folgenden: Antragstellerin) einen Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsent­scheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, dem Auftraggeber die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, zu untersagen, gestellt. Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von insgesamt 7.500  Euro beantragt.

 

Begründend führte die Antragstellerin eingangs hiezu aus, dass das gegenständliche Bauvorhaben vom Auftraggeber im Oberschwellenbereich ausgeschrieben worden sei und der Zuschlag dem Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt werden soll. Das Angebot der Antragstellerin (Angebotssumme 8.853.744,64 Euro netto) liege hinsichtlich des Preises hinter dem Angebot der Xgesellschaft mbH (Angebotssumme 7.516.336,97 Euro netto) und dem Angebot der X bestehend aus X GmbH und X GmbH (Angebotssumme 8.827.121,15 Euro netto) an dritter Stelle.

 

Mit Bekanntgabe vom 21. Jänner 2013 habe der Auftraggeber mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, der Firma X mbH als Billigst­bieterin den Zuschlag mit einer Auftragssumme von 9.019.604,36 Euro inkl. USt, zu erteilen.  Diese Zuschlagsentscheidung sei rechtswidrig.

 

Die Antragstellerin gehe davon aus, dass sowohl das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin als auch das Angebot der X – X mangels baubetriebswirtschaftlicher Erklärbarkeit einzelner Angebotspositionen eine nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises aufweise. Dies wäre durch eine ordnungsgemäße vertiefte Angebotsprüfung leicht feststellbar gewesen, sodass eine solche nicht stattgefunden haben konnte. Das Ergebnis der vertieften Angebotsprüfung hätte zu Tage gebracht, dass beide Angebote gemäß § 129 Abs.1 Z3 BVergG 2006 auszuscheiden gewesen wären. Zur Überprüfung der Gesamtpreise beider Angebote wäre ein Sachverständiger zu beauftragen.

 

Der Antragstellerin drohe ein Schaden durch den entgangenen angemessenen Gewinn sowie der anfallenden nicht verminderten kalkulierten Geschäfts­gemein­kosten (Erfüllungsinteresse). Die Nichterteilung des Zuschlages würde eine fehlende Auslastung des Personalstandes, Folgekosten für die Akquisition anderer Aufträge und Vorhaltekosten für die Niederlassung bis hin zum alternativen Einsatz der Ressourcen bei anderen Bauaufträgen mit sich bringen. Der drohende Schaden belaufe sich auf ca. 885.374 Euro (10% der Nettoangebotssumme). Zudem drohe der Verlust eines Referenzprojektes und ein Imageschaden.

 

Es werde daher die Zuschlagsentscheidung angefochten.

 

Die Antragstellerin hätte bei gebotener Ausscheidung der präsumtiven Zu­schlags­empfängerin und der X – X das Angebot mit dem niedrigsten Preis gelegt, sodass durch die angefochtene Entscheidung die Antragstellerin in ihrem Recht auf Erteilung des Zuschlages an dieses Angebot sowie auf Durchführung eines gesetzmäßigen Vergabeverfahrens verletzt sei. Es liege auf der Hand, dass ein Interesse am Vertragsabschluss bestehe.

 

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat das X als Auftraggeber sowie die präsumtive Zuschlagsempfängerin am Nachprüfungsverfahren beteiligt.

 

2.1. Der Auftraggeber hat mit Stellungnahme vom 7. Februar 2013 beantragt, den Antrag auf Nichtigerklärung der näher bezeichneten gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers zurückzuweisen, in eventu als unbegründet abzuweisen und den Antrag auf Kostenersatz abzuweisen. Im Wesentlichen wurde ausgeführt, dass entsprechend der Bekanntmachung und den Ausschreibungsunterlagen ein Bauauftrag im offenen Verfahren im Oberschwellenbereich nach dem Billigstbieterprinzip ausgeschrieben wurde, wobei dieser Bauauftrag sämtliche Lieferungen und Leistungen für den Neubau der X, X, umfasst, im Wesentlichen bestehend aus den Hauptgruppen "Straßenbau" (X), "Brückenbau" (X) und die "elektromaschinelle Ausrüstung Pumpwerke" (X). Abänderungs-, Alternativangebote und Teilangebote für die einzelnen HG sind nicht zulässig. Der Auftraggeber hat gemäß § 125 Abs. 4 iVm § 79 Abs. 4 BVergG 2006 in den Ausschreibungsunterlagen keine als wesentlich geltende Positionen angegeben bzw. festgelegt. Im Zuge der Baumaßnahme X – 1. Bauabschnitt werden u.a. 5 Brückenbauobjekte neu errichtet. Die ausgeschriebenen Bauleistungen stehen in zeitlichem und technischem Zusammenhang mit den Gleis- und Oberbauarbeiten an den Bahnanlagen der X bzw. X (Betreiber der X – X); die dabei für die Errichtung der ausgeschriebenen Brücken (X) notwendigen Hilfsbrücken werden von den X errichtet. Die Vor- und Nacharbeiten, Sperren der Bahnlinien und Straßen etc. sind zwischen den X bzw. X einerseits und dem Auftraggeber andererseits vertraglich und terminlich fixiert. Die daraus resultierenden Zwischentermine sind in der Ausschreibungsunterlage durch empfindliche Vertragsstrafen pönalisiert. Im Fall einer größeren Verzögerung der Arbeiten (bzw. der Auftragserteilung) stehen u.a. die notwendigen Hilfsbrücken sowie die dafür notwendigen Schienenkräne seitens den X für einen längeren Zeitraum nicht mehr zur Verfügung, was durchgreifende Änderungen im Bezug auf die ausgeschriebenen Bauleistungen und den zugrunde gelegten Bauzeitplan zur Folge haben würde. Vor dem geschilderten Hintergrund hat sich der Auftraggeber bereits jetzt einen Widerruf der Ausschreibung vorbehalten.

In der Angebotsfrist sind 11 Angebote, u.a. das Angebot der Antragstellerin eingelangt, und weist dieses einen Angebotspreis von 8,853.744,64 Euro (netto, ohne USt) auf und ist damit preislich das drittbeste bzw. das drittgereihte Angebot. Das Angebot der X mbH als präsumtive Zuschlagsempfängerin weist einen Angebotspreis von 7,516.336,97 Euro (netto, ohne USt) auf. Die drei erstgereihten Bieter wurden einer eingehenden Prüfung unterzogen. Dabei wurden auch die aktuellen Marktpreise berücksichtigt und eine Auswertung der bisher erzielten Preise durchgeführt (Preise aus der Datenbank der Abteilung Straßenplanung und Netzausbau sowie der Abteilung Brücken- und Tunnelbau). Die eingehende Prüfung der Angebote hat keinen Grund für ein Ausscheiden der Angebote ergeben, insbesondere auch nicht hinsichtlich des Billigstbieters. Insbesondere hat die vertiefte Angebotsprüfung ergeben, dass der relevante Gesamtpreis bzw. die Preise im Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar sind und keine unangemessene und/oder spekulative Preisgestaltung vorliegt. Insbesondere kann die Zuschlagsempfängerin durch die örtliche Nähe der Zweigniederlassung bzw. die bereits an sie beauftragten und in Umsetzung befindlichen Baumaßnahmen an der Überführung X sowie den X nutzen und sind somit der relevante Gesamtpreis bzw. die Preise im Angebot der Billigstbieterin betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar.

Das Angebot der Antragstellerin ist das drittbeste Angebot, sodass die Antragstellerin selbst im Fall der beantragten Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung zugunsten der Billigstbieterin, respektive im Fall des behaupteten Ausscheidens des Angebotes der präsumtiven Zuschlagsempfängerin keine realistische Chance auf den Zuschlag hat. Das Angebot der Antragstellerin wäre lediglich zweitgereiht und hätte die Antragstellerin damit auch bei Unterbleiben der behaupteten (vom Auftraggeber bestrittenen) Rechtsverletzung keine echte Chance auf Zuschlagserteilung. Der Antragstellerin würde damit kein Schaden im Sinn des § 3 Abs. 1 Oö. VergRSG drohen und ihr damit die Antragslegitimation fehlen. Selbst für den Fall, dass auch der mit seinem Angebot preislich vor der Antragstellerin gereihte Bieter im Sinn des Nachprüfungsantrages der Antragstellerin "mangels baubetriebswirtschaftlicher Erklärbarkeit einzelner Angebotspositionen und nicht plausibler Zusammensetzung des Gesamtpreises "auszuscheiden wäre, würde dies notwendigerweise auch ein Ausscheiden des Angebotes der Antragstellerin zur Folge haben. Der Angebotspreis der Antragstellerin weicht vom Angebotspreis des preislich vorher gereihten Bieters lediglich um 0,36 % (was an sich schon auffällig bzw. nicht plausibel erscheint, noch dazu wo die Antragstellerin auch als Subunternehmer der vorgereihten Bietergemeinschaft angeführt ist) ab, sodass allfällige Zweifel an der Angemessenheit des Gesamtpreises beim zweitgereihten Bieter auch für das Angebot der Antragstellerin gelten müssen und wäre wohl davon auszugehen, dass auch das Angebot der Antragstellerin selbst ein "spekulatives Angebot" im Sinne ihrer eigenen Ausführungen war/ist. Auch in diesem Fall fehlt der Antragstellerin folglich im Sinne der ständigen Rechtsprechung des VwGH die Antragslegitimation.

Die von der Antragstellerin im Nachprüfungsantrag behauptete Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung "mangels baubetriebswirtschaftlicher Erklärbarkeit einzelner Angebotspositionen und nicht plausibler Zusammensetzung des Gesamtpreises" bzw. wegen nicht ordnungsgemäß durchgeführter vertiefter  Angebotsprüfung durch den Auftraggeber liegt nicht vor. Aus dem Vergabeakt ergibt sich, dass der Auftraggeber eine umfassende Prüfung der für eine Zuschlagsentscheidung in Frage kommenden Angebote der drei erstgereihten Bieter durchgeführt hat. Der Auftraggeber hat über seine gesetzliche Verpflichtung hinaus Aufklärungen – insbesondere zum Angebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers und zum Angebot der Antragstellerin – auch zu einzelnen nicht als wesentlich festgelegten Positionspreisen eingeholt. Der Auftraggeber hat aufgrund der vertieften Prüfung der Angebote festgestellt, dass die Angebotspreise angemessen und plausibel sind. Wesentliche Grundlage im Rahmen der vertieften Angebotsprüfung bildeten die Aufklärungen durch die Bieter und der Vergleich mit den aktuellen Marktpreisen. Vom Auftraggeber wurden keine wesentlichen Positionen im Sinn des § 79 Abs. 4 BVergG 2006 festgelegt. In Ermangelung wesentlicher Positionen beurteilt sich die Preisangemessenheit daher ausschließlich nach dem Gesamtpreis. Bei der Beurteilung der Preisangemessenheit des Gesamtpreises besteht zwangsläufig ein großzügiger Spielraum. Selbst allenfalls zu beanstandende – nicht wesentliche – Einzelpositionen könnten im Sinn des § 125 Abs. 3 Z 2 BVergG 2006 nichts an der Plausibilität des relevanten Gesamtpreises ändern. Der niedrigere Angebotspreis der präsumtiven Zuschlagsempfängerin mag aus Sicht der Auftraggeberin zu einem erheblichen Teil auch darin begründet sein, dass diese aufgrund der örtlichen Nähe (zu ihrer Zweigniederlassung und zu parallel betriebenen Baustellen) offenkundig wesentlich niedrigere Gemeinkosten ansetzen/kalkulieren konnte. Hätte die Antragstellerin ihr Angebot ohne Gewinnaufschlag/Marge zum Selbstkostenpreis kalkuliert, dann würde sich die Preisdifferenz zwischen Antragstellerin und Billigstbieter auf eine unwesentliche Abweichung von weniger als 7% reduzieren und würde sich das Thema einer vertieften Angebotsprüfung bzw. Erklärbarkeit/Angemessenheit des Angebotspreises der präsumtiven Zuschlagsempfängerin von vornherein nicht stellen. Der von der Antragstellerin im Nachprüfungsantrag offengelegte Gewinnaufschlag/Marge (berücksichtigtes Erfüllungsinteresse = vorenthaltener Vermögenszuwachs) im Angebotspreis in Höhe von 10% der Angebotssumme ist umgekehrt eine mögliche und plausible Begründung für Angemessenheit des niedrigeren Gesamtpreises im Angebot der Billigstbieterin. Für die betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit genügt es, wenn nach der Verkehrsauffassung die Position einen Deckungsbeitrag zu den Gemeinkosten bzw. zum Gewinn leistet. Es können sogar nicht kostendeckende Angebote eine plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises aufweisen. Auch nach der ständigen Spruchpraxis der Bundesvergabebehörden gibt es im Vergaberecht kein Verbot des Verkaufs unter dem Selbstkostenpreis. Ein Unternehmer muss nur mittelfristig mit den Preisen aller Aufträge die Kosten erwirtschaften. Daher darf ein Auftraggeber selbst ein nicht kostendeckendes Angebot nicht aus dem Grund der mangelnden plausiblen Preiszusammensetzung ausscheiden, wenn die Aufklärung nachvollziehbar ist. Der Preisunterschied allein vermag daher eine nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises im Angebot der Billigstbieterin nicht zu begründen.

Bei der Prüfung der Preisangemessenheit durch die Kontrollinstanz handelt es sich nur um eine Plausibilitätsprüfung, bei der "zweifellos nicht die gesamte Kalkulation des Bieters minutiös nachvollzogen, sondern nur – grob – geprüft werden (muss), ob ein seriöser Unternehmer die angebotene Leistung zu den angebotenen Preisen erbringen kann." Ein angemessener Preis ist dabei als exakter Wert nicht feststellbar, weshalb die Beurteilung nur anhand einer Preisspanne – innerhalb derer ein Preis als angemessen gilt – erfolgen kann. Im gegenständlichen Fall wurde eine umfangreiche vertiefte Angebotsprüfung durch den Auftraggeber einschließlich Prüfung der (Detail) Kalkulationsunterlagen durchgeführt. Der Auftraggeber ist daher seinen Verpflichtungen vollumfänglich nachgekommen und sind die Kalkulation und der Angebotspreis der Billigstbieterin nicht zu beanstanden und die Beiziehung eines Sachverständigen entbehrlich. Es besteht keine Notwendigkeit zur Einholung eines Sachverständigengutachtens, da keine konkreten Einwände der Antragstellerin in Bezug auf eine angeblich nicht ordnungsgemäße Angebotsprüfung respektive – angebliche – nicht plausible Zusammensetzung der Gesamtpreise der vorgereihten Angebote vorgebracht werden, die die im vorgelegten Vergabeakt dokumentierte (vertiefte) Angebotsprüfung in Zweifel ziehen könnten. Der allgemein gehaltene Einwand einer baubetriebswirtschaftlich nicht erklär- und nachvollziehbaren Preisgestaltung durch einen Nachprüfungswerber kann in der Regel gerade nicht dazu führen, dass die Vergabekontrollbehörde ein Sachverständigengutachten zu dieser Frage einzuholen hat.

Gleichzeitig wurden die Vergabeunterlagen, insbesondere der Vergabeakt des Auftraggebers sowie die Angebotsunterlagen der drei erstgereihten Bieter vorgelegt.

 

2.2. Die X m.b.H als präsumtive Zuschlagsempfängerin hat sich durch rechtzeitige Einwendungen am Vergabeverfahren beteiligt und in ihrer Eingabe vom 8. Februar 2013 die Zurückweisung, in eventu Abweisung des Nachprüfungsantrages beantragt. Es wurde ebenfalls darauf hingewiesen, dass die Antragstellerin mit ihrem Angebotspreis Drittplazierte ist und nur 26.623,49 Euro bzw. rund 0,3 % hinter der zweitplazierten Bietergemeinschaft liegt. Es verwundert daher, dass die Antragstellerin der zweitplazierten Bieterin ebenfalls eine nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises vorwirft. Sofern kein Ausscheidungsgrund gemäß § 129 Abs. 1 Z 3 BVergG verwirklicht ist, kann daher die Antragstellerin ohnedies nicht zum Zug kommen und kann keinesfalls ein Schaden entstehen, weshalb ihr auch keine Antragslegitimation zukommen kann. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin hat mehrere, und zwar vor allem lokale Vorteile, die es ihr ermöglichen, ein gegenüber den Mitbewerbern deutlich günstigeres Angebot zu legen:

- Die präsumtive Zuschlagsempfängerin verfügt über eine Asphaltmischanlage in X, nämlich auf dem Betriebsgelände der X GmbH, welches sich unmittelbar neben der gegenständlichen Trassenführung, ca. 100 m entfernt, befindet.

- Auf dem Betriebsareal, in welchem sich die Asphaltmischanlage befindet, ist weiters ein Baulabor angeschlossen, welches für das Mischgut und die erforderlichen begleitenden Kontrollen im Rahmen der Durchführung des gegenständlichen Auftrags benötigt wird.

- Weiters befindet sich dort das Baubüro der präsumtiven Zuschlagsempfängerin, welches seit rund 10 Jahren besteht. Dieses dient in weiterer Folge auch als Baubüro für den Auftraggeber sowie das auf der gegenständlichen Baustelle eingesetzte interne Personal.

- Ebenfalls in unmittelbarer Nähe, nämlich in X, befindet sich auch der Zentralbauhof der präsumtiven Zuschlagsempfängerin, welcher bereits seit 1961 besteht. Sowohl beim zuvor erwähnten Baubüro als auch beim Zentralbauhof X bestehen umfangreiche Büroräumlichkeiten und wird an beiden Standorten das für die Ausführung des Auftrags benötigte Personal beschäftigt. Die geographische Nähe zum eigenen Zentralbauhof samt Werkstatt, Lagerplatz, umfangreiche Büroräumlichkeiten, Eigenpersonal, etc. ermöglicht den Einsatz ausschließlich von Eigengeräten, sowohl für die Bauarbeiten als auch für die notwendigen Transportleistungen. Bei dem dort eingesetzten Personal handelt es sich außerdem um ein eingespieltes Team, welches in der Vergangenheit bereits zahlreiche Infrastrukturprojekte wie das gegenständliche in der Umgebung sowie in ganz Oberösterreich ausgeführt hat.

- In unmittelbarer Nähe (ca. 500 m Entfernung) verfügt die präsumtive Zuschlagsempfängerin weiters über eine Bodenaushubdeponie.

Schon durch die aufgezeigte Nähe zahlreicher für die Abwicklung des gegenständlichen Bauvorhabens erforderlicher Ressourcen zur Baustelle kann sich die präsumtive Zuschlagsempfängerin einerseits einen erheblichen Zeitaufwand ersparen, andererseits aber auch im großen Umfang den beispielsweise für Mischgut-, Schalungs- und Aushubtransporte anfallenden großen Aufwand. Zudem ist die präsumtive Zuschlagsempfängerin beim Zukauf des Mischguts aufgrund des eigenen Asphaltmischwerks unabhängig.

Zu den bereits aufgezeigten Vorteilen kommt noch hinzu, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin  in der selben Trassenführung bereits andere Bauaufträge, nämlich X, X, X, sowie Herstellung der X, X,X, Gemeinde X, und das Bauvorhaben X, X, Herstellung einer Grubensicherung, x Grubensicherung – Abbaufeld X, ausführt, was zu erheblichen Synergieeffekten bei den Brückenbau- und Erdbauarbeiten führt. Alleine schon aus den voranstehend dargelegten Gründen entstehen der präsumtiven Zuschlagsempfängerin erhebliche Kostenvorteile, die sie entsprechend auch an den Auftraggeber weiter gegeben hat. Dies ist ohne jeden Zweifel zulässig und stellt keinen Grund für eine Ausscheidung des Angebotes nach § 129 Abs.1 Z 3 BVergG dar.

Schließlich ist noch darauf hinzuweisen, dass der Auftraggeber in den Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich festgehalten hat, dass im Leistungsverzeichnis keine Positionen als wesentliche Positionen im Sinne des § 125 Abs.4 BVergG gekennzeichnet sind. In diesem Fall ist die Preisangemessenheit nicht mehr auf Positionsebene zu prüfen, sondern hinsichtlich des Gesamtpreises, wobei dabei der Prüfungsmaßstab zwangsläufig großzügiger ist. Alleine die Tatsache, dass der von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angebotene Preis, noch dazu mit Rücksicht auf die bereits dargelegten ihr zugute kommenden Vorteile, um 17% billiger als das nächst höhere Angebot ist, bedeutet noch nicht eine Unangemessenheit des angebotenen Preises. So hat beispielsweise auch der Vergabesenat beim X in seiner Entscheidung vom 22.12.1999, 6 VerG 3/99, ausgeführt, dass ein offenbares Missverhältnis von Preis und Leistung nur dann anzunehmen ist, wenn  eine erhebliche Abweichung vom angemessenen Preis ohne weiteres ins Auge fällt, wobei immer nur der Gesamtpreis, nicht aber die Einzelpreise maßgeblich sind. Diese Voraussetzungen sind bei der im entschiedenen Fall vorliegenden Abweichung um ca. 20% in der Regel nicht gegeben. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin ist jedenfalls in der Lage, die ausgeschriebenen Leistungen betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar zum angebotenen Preis zu erbringen. Ihr kommen dabei nicht nur die bereits aufgezeigten Vorteile, sondern aufgrund ihrer Größe - im Geschäftsjahr 2011/2012 erzielte  sie eine Bauleistung von 134 Millionen  Euro, sie beschäftigt auch rund 600 Mitarbeiter – auch konzerninterne Synergieeffekte zugute. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass es sich beim gegenständlichen Bauvorhaben um ein mittelgroßes Infrastrukturprojekt in unmittelbarer Nähe eines wichtigen Standortes der präsumtiven Zuschlagsempfängerin und damit um ein für sie besonders wertvolles Referenzprojekt handelt, weshalb sie besonders großes Interesse am Erhalt des Auftrages hat. Der Auftraggeber hat ohnedies eine umfangreiche vertiefte Angebotsprüfung durchgeführt und dabei keinen Grund gefunden, das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin gemäß § 129 Abs.1 Z 3 BVergG auszuscheiden.

 

2.3. In einem ergänzenden Vorbringen führte die Antragstellerin zur Antragslegitimation aus, dass im Fall einer ordnungsgemäßen  vertieften Angebotsprüfung leicht feststellbar gewesen wäre, dass sowohl das Angebot der Billigstbieterin als auch  das Angebot der zweitgereihten Bieterin auszuscheiden gewesen wäre. Stellt sich das Vorbringen der nicht ordnungsgemäßen Angebotsprüfung als richtig heraus, so belastet dies ohne weiteres auch die Zuschlagsentscheidung zu Lasten der Antragstellerin als drittgereihte Bieterin mit Rechtswidrigkeit. Auch wurde der Antrag auf Beiziehung eines Sachverständigen zum Zweck der Überprüfung, ob die von der Antragsgegnerin durchgeführte Angebotsprüfung den gesetzlichen Vorgaben entsprochen hat, gestellt.

 

2.4. Die zweitgereihte Bietergemeinschaft hat ebenfalls mit Eingabe vom 31. Jänner 2013 einen Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt. Mit Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates vom 19. März 2013, VwSen-550619/21 und VwSen-550636/3, wurde dieser Nachprüfungsantrag zu Folge der Eröffnung eines Sanierungsverfahrens über eine an der Bietergemeinschaft beteiligte Gesellschaft und den dadurch bedingten nachträglichen Wegfall der Antragslegitimation  zurückgewiesen.

 

3. Mit Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates vom 5. Februar 2013, VwSen-550618/4/Kl/Rd,  wurde dem Antrag der Antragstellerin auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben und dem Auftraggeber die Erteilung des Zuschlags bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren, längstens aber bis 31. März 2013, untersagt.

 

 

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme, insbesondere in die eingebrachten Schriftsätze und Unterlagen sowie die vorgelegten Vergabeunterlagen, insbesondere  Vergabeakte des Auftraggebers samt vorgelegten Angebotsunterlagen.

Weiters wurde Beweis erhoben durch Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 6. März 2013, zu welcher sämtliche Verfahrensparteien geladen wurden. Die Antragstellerin und ihr Rechtsvertreter sind trotz ausgewiesener Ladung nicht erschienen und wurde von ihr mit Eingabe von 5.3.2013 bekannt gegeben, dass davon ausgegangen werde, dass in der mündlichen Verhandlung die Angebote der präsumtiven Zuschlagsempfängerin und der zweitgereihten Bieterin erörtert werden und diese Erörterung zwecks Wahrung des Bietergeheimnisses unter Ausschluss der Antragstellerin stattfindet, "sodass ihre Teilnahme an der morgigen Verhandlung entbehrlich ist, zumal die Verhandlungsergebnisse nach Auffassung der Antragstellerin ohnehin vom zu bestellenden Sachverständigen zu berücksichtigen sein werden."

Die zweitgereihte Bieterin samt Rechtsvertretung, die präsumtive Zuschlagsempfängerin samt Rechtsvertretung sowie der Auftraggeber samt Rechtsvertretung haben an der Verhandlung teilgenommen. Weiters wurde von der zweitgereihten Bieterin der Zeuge X stellig gemacht und als Zeuge einvernommen.

 

Im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens steht folgender Sachverhalt als erwiesen fest:

 

4.1. Mit Zuschlagsentscheidung vom 21.1.2013 wurde die X m.b.H. als Billigstbieterin mit einem Preis von 9.019.604,36 Euro ( inkl. USt) bekanntgegeben.

 

4.2. Nach den Ausschreibungs- bzw. Angebotsunterlagen sind Abänderungsangebote, technische, rechtliche und wirtschaftliche Alternativangebote und Teilangebote, sofern im Abschnitt X nichts Gegenteiliges festgelegt ist, unzulässig (X bis X). Nach den projektspezifischen Vergabebestimmungen ( Abschnitt X ) wurde im offenen Verfahren gemäß BVergG im Oberschwellenbereich nach dem Billigstbieterprinzip ausgeschrieben. Bei der vertieften Angebotsprüfung ( X letzter Absatz)  ist geregelt, dass wesentliche Positionen gemäß § 125 Abs.4 BVergG einer vertieften Angebotsprüfung unterzogen werden: Es sind im Leistungsverzeichnis keine Positionen als wesentliche Positionen gekennzeichnet. Zur Baubeschreibung führt Punkt F.03 aus: Das vorliegende Leistungsverzeichnis umfasst die Lieferungen und Leistungen für den X, X, von Bau- X bis Bau- X, im X – 1. Bauabschnitt". Das X befindet sich im Gemeindegebiet von X, X, X und X. Das Leistungsverzeichnis zur gegenständlichen Ausschreibung ist in drei Hauptgruppen gegliedert.

X – Straßenbau

X – Brückenbau

X– elektromaschinelle Ausrüstung - Pumpwerke

 

4.3. Bei der Angebotsöffnung am 30.11.2012 waren für die gegenständliche Ausschreibung elf Angebote gelegt, wobei  die präsumtive Zuschlagsempfängerin mit einem Gesamtpreis von 7.516.336.37 Euro (excl. USt.) das billigste Angebot legte, die zweitgereihte Bietergemeinschaft zu einem Gesamtpreis von 8.827.121,15 Euro (excl. USt.) und die Antragstellerin zu einem Gesamtpreis von 8.853.744,63 Euro (excl. USt.) angeboten hat und somit drittgereihte Bieterin ist.

 

4.4. Die drei erstgereihten Bieter wurden schriftlich vom Auftraggeber am 20.12.2012 zu einer Aufklärung zu näher bezeichneten Punkten unter Fristsetzung und Forderung nach Vorlage der entsprechenden K7 – Blätter aufgefordert. Sämtliche drei Bieter kamen dieser schriftlichen Aufforderung nach. Mit der präsumtiven Zuschlagsempfängerin wurde darüber hinaus am 11.1.2013 ein Aufklärungsgespräch durchgeführt. Unter anderem wurden in sämtlichen Hauptgruppen ausgewählte Positionen hinterfragt und die Kalkulationsblätter K7 angefordert. Die schriftlichen Aufklärungen wurden der Angebotsprüfung angeschlossen und zugrunde gelegt ( Beilage 9). Eine nähere Erörterung fand anlässlich des Aufklärungsgespräches am 11.1.2013 ( Beilage 6) statt. Eine diesbezüglich aufgenommene Niederschrift wurde ebenfalls der Angebotsprüfung zugrunde gelegt und dem Prüfgutachten angeschlossen.

 

4.5. Es liegt ein Prüfgutachten ( Beilage 7) über die Prüfung der Angebote vom 18. Jänner 2013 ( HG 01), vom 17.1.2013 ( HG 02) und 23.1.2013 ( HG 03) vor. Die Angebote der Bieter wurden als vollständig und formrichtig sowie rechnerisch richtig überprüft und befunden. Die rechnerische Richtigkeit der Angebote ist aus dem vorliegenden Spiegel der Angebotspreisprüfung ( Beilage 12)  ersichtlich. Danach war kein Angebot auszuscheiden. Auch hinsichtlich der Angemessenheit der Gesamtpreise ergaben sich keine Zweifel.

Die für eine Zuschlagserteilung in Betracht kommenden drei erstgereihten Angebote wurden sodann einer eingehenden Prüfung hinsichtlich der Preisangemessenheit unterzogen, indem bei den Angeboten dieser Bieter in einem ersten Schritt jene Positionen auf die betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit geprüft wurden, deren Anteile mindestens 3% vom jeweiligen Gesamtpreis aufweisen ( eine allgemein anerkannte Methode um wesentliche Positionen festzulegen). In einem zweiten Schritt wurden gemittelte Positionspreise und gemittelte Gesamtpreise ermittelt und jene Positionen auf ihre betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit geprüft, deren Anteil mindestens 3% vom gemittelten Gesamtpreis aufweisen. Bei diesem Schritt ergaben sich vier Positionen, die dann einer Überprüfung zu unterziehen waren.

In einem dritten Schritt wurden dann weitere Positionen, deren jeweilige Anteile aber deutlich unter 3% vom Gesamtpreis liegen, bei denen aber begründete Zweifel an der Preisangemessenheit  auftraten, geprüft.

Diese Prüfungsschritte wurden sowohl bei der Prüfung des Angebotes der Billigstbieterin als auch bei der Prüfung des Angebotes der Antragstellerin  ( und der zweitgereihten Bieterin) eingehalten.

 

4.5.1. Bei der Prüfung der Preisangemessenheit  wurden sowohl hinsichtlich des Angebotes der Billigstbieterin als auch hinsichtlich des Angebotes der Antragstellerin keine Auffälligkeiten festgestellt und daher keine Zweifel an der Angemessenheit der Preise erhoben. Es wurden dabei sowohl die Kostenschätzung des Auftraggebers,  Erfahrungswerte (nähere Ausführungen beim Prüfergebnis), Preisdatenbank des Auftraggebers, die relevanten Marktverhältnisse, insbesondere der angelegte Preisspiegel ( Beilage 3), herangezogen. Eine Gesamtbetrachtung der Angebote (Preisspiegel - Beilage 3) zeigt, dass die Billigstbieterin bei der X insgesamt den billigsten Preis anbietet, die zweitgereihte Bieterin den zweitniedrigsten Preis und die Antragstellerin den drittniedrigsten Preis anbietet, hingegen bei der X die Billigbieterin ebenfalls insgesamt den billigsten Preis anbietet, die zweitgereihte Bieterin allerdings den teuersten Preis anbietet und die Antragstellerin an vierter Stelle liegt.

Es wurden auch besondere Bedingungen der Bieter eruiert und verglichen, zum Beispiel Unternehmensstandorte, Vorarbeiten, Verkehrswege, logistische Vorteile. Bei der Billigstbieterin zählen dazu eine Asphaltmischanlage in X, ein Baulabor auf dem Betriebsareal, auf dem sich die Asphaltmischanlage befindet, ein zehn Jahre bestehendes Baubüro, das auch als Baubüro für den Auftraggeber dient, ein in unmittelbarere Nähe, nämlich in X, gelegener Zentralbauhof mit umfangreichen Büroräumlichkeiten und Personalausstattung, Werkstätte, Lagerplatz, sowie in ca. 500m Entfernung eine eigene Bodenaushubdeponie, die ohne Verwendung eines öffentlichen Gutes erreichbar ist. Daraus ergibt sich eine Ersparnis im Zeitaufwand sowie auch im für Mischgut-, Schalung- und Aushubtransporte anfallenden Kostenaufwand. Es besteht Unabhängigkeit beim Zukauf des Mischgutes aufgrund des eigenen Asphaltmischwerks. Weitere Synergien und logistische Vorteile ergeben sich auch aus laufenden Bauaufträgen in derselben Trassenführung, nämlich X, X, X, X,X, Gemeinde X, und das Bauvorhaben X, X, Herstellung einer Grubensicherung, X Grubensicherung – Abbaufeld X. Diese Vorteile sind unmittelbar in der Preisgestaltung zum Beispiel bei den Baustellengemeinkosten, in der Position "Einrichten der Baustelle", "Räumen der Baustelle", "Einrichten und Räumen Baubüro" ersichtlich. Z.B. bei "Einrichten der Baustelle" bietet die Billigstbieterin den billigsten Positionspreis an, die zweitgereihte Bieterin dagegen  am teuersten an, wobei auffällt, dass die bei  dieser Leistungsgruppe entstehenden Kosten zusammengerechnet bei der zweitgereihten Bieterin etwa 10% des angebotenen Gesamtpreises ausmachen. Schließlich ist aus dem Preisspiegel auch ersichtlich, dass bei der Preisaufgliederung Lohn – zu sonstigen Kosten bei der Billigstbieterin ein durchaus übliches Verhältnis von 34% zu 66% (Straßenbau) bzw. 36% zu 64% (Brückenbau) gegeben ist.

 

4.5.2. Für oben geschilderten ersten Schritt liegt ein diesbezüglicher Preisspiegel  unter den Prüfunterlagen vor (Beilage 15). Daraus ist ersichtlich, dass die Billigstbieterin in den entsprechenden Positionen durchschnittliche Preise angeboten hat und in der X- X in keiner dieser Positionen Billigstbieterin war. Vielmehr war in der überwiegenden Zahl dieser Positionen die zweitgereihte Bieterin Billigstbieterin. Auch bei der X- X ergaben sich hier durchschnittliche Preise; in den entsprechenden Positionen wurde von der Billigstbieterin nicht der billigste Preis angeboten.

 

4.5.3. Im zweiten Prüfschritt wurde ein gemittelter Gesamtpreis errechnet, indem der teuerste und der billigste Gesamtpreis gestrichen wurden und aus den übrigen Gesamtpreisen ein Mittelwert berechnet wurde. Dieser beträgt 9.401.405,85 Euro. 3% des gemittelten Gesamtpreises sind 282.042,18 Euro. Gleichermaßen wurden gemittelte Positionspreise errechnet und jene Positionen gesucht und  einer Überprüfung unterzogen, deren gemittelter Wert über den 3% des gemittelten Gesamtpreises liegt (Beilage 13). Ein Preisspiegel der sich aus dieser Methode ermittelten Positionen (Beilage 14) zeigt, dass auch nach dieser Prüfmethode die Billigstbieterin keine auffällige Preisgestaltung aufweist. Sie liegt mit ihren Positionspreisen in der unmittelbaren Nähe des gemittelten Positionspreises. Vielmehr tritt in allen diesen Positionen die zweitgereihte Bieterin als Billigstbieterin auf. Es sind daher auch in dieser Hinsicht keine Auffälligkeiten im Angebot der Billigstbieterin festzustellen.

 

4.5.4. In einem dritten Schritt wurden  jene Positionen sowohl der Hauptgruppe X als auch der Hauptgruppe X heraus gesucht, deren Anteile aber deutlich unter 3% vom Gesamtpreis liegen, aber welche Auffälligkeiten (äußerst niedrige Preise bzw. Negativpreise) aufweisen. Diese wurden unter genauer Auflistung und Anforderung der K7- Blätter einer schriftlichen Aufklärung und hinsichtlich der Billigstbieterin einem Aufklärungsgespräch unterzogen. (Beilage 9 und Beilage 5). Auch hinsichtlich des Angebotes der Antragstellerin wurde bei diesem Schritt eine Preisprüfung von drei angeführten Positionen vorgenommen.

Aus den K7- Blättern der Billigstbieterin ist einwandfrei eine Aufgliederung der Aufwands- und Verbrauchsansätze ersichtlich. Zum Beispiel sind in der Position 0101030221 "mobiler Bauzaun" sämtliche Kosten erfasst. Für die Lohnkosten wird das K3-Blatt herangezogen. Der angegebene Einheitspreis ist aus dem K3- Blatt einwandfrei ersichtlich. Es handelt sich um einen marktüblichen Lohnpreis. Darin ist auch ein Gesamtzuschlag (incl. Gewinnzuschlag) enthalten. Die übrigen Lohnkosten wurden bei den Materialkosten mitberücksichtigt. Auch dies ist ausgewiesen. Es ist der gesamte Aufwand aufgegliedert und berücksichtigt, nämlich Mobilbauzaun aufstellen (Material und Arbeitskraft), Erdbaumaterial allgemein, Mobilzaun vorhalten und auch den Mobilzaun wieder entfernen (mit Lohnkosten). Beim Mobilzaunvorhalten wurde mit drei Metern pro Monat gerechnet, nämlich dass insofern eine Vorhaltezeit von drei Monaten berechnet wurde, weil ja das Baulos fortschreitet und nach Fortschritt gearbeitet wird. Auch ist der Vorteil genützt, dass der Bauzaun im Zentralbauhof in X vorhanden ist, und wurde daher beim verrechneten Mietpreis dieser Vorteil berücksichtigt. Der Gesamtzuschlag (incl. Gewinnzuschlag) laut K3- Blatt ist mitberücksichtigt. Zum Bauzaun aufstellen ist  nachvollziehbar, dass nach dem angegebenen Stundensatz mit dem Aufstellen von etwa 41 Teilen in der Stunde, ein Teil zu 2 Metern, also von 83 Metern ausgegangen wird. Dem entspricht das Aufstellen eines Teiles in etwa 45 Sekunden. Die Teile werden lediglich ineinander eingehängt und ist dies realistisch. Der sich daraus errechnete Einheitspreis ist zwar sehr niedrig, aber nachvollziehbar und enthält Aufwand und Kosten. Auch ist ein Gesamtzuschlag berücksichtigt.

In der Position 0101030636 C wurden Lohn-, Material- und Gerätekosten berücksichtigt. Es ergibt sich daraus ein gemessen an den übrigen Bietern durchschnittlicher Preis. Allerdings wurde laut Kalkulationsblatt und auch den Angaben in der Aufklärung vom Bieter berücksichtigt, dass er das Material verwerten kann und wurde der Verwertungserlös für den Auftraggeber berücksichtigt, sodass abzüglich der für den Bieter anfallenden Geräte- und Lohnkosten ein Materialerlös überbleibt, der dem Auftraggeber weitergegeben wird. Der angegebene Verwertungserlös pro Tonne rechnet mit 2,33 t pro m3 Material, wobei es sich um recyclebares Material handelt, das aufbereitet weiter verwendet werden kann, nämlich aufbereitet als Frostkoffer verwendet werden kann. Der vom Bieter verrechnete Preis entspricht dem ortsüblichen Preis für einen Frostkoffer. Frostkoffer eingebaut hat einen Preis von ca. 15 bis 20 Euro/m3, , wobei 1 bis 2 Euro Transportkosten und 4 bis 5 Euro Einbaukosten zu verrechnen sind. Die Umrechnung je m3 wurde auch nachgeprüft und hat sogar nur 2,1 bis 2,2  t/m3 ergeben, sodass mit 2,33 t günstig verrechnet wurde. Auch hier ist der allgemeine Gesamtaufschlag berücksichtigt. Allerdings fallen keine Entsorgungskosten an, weil das Material recycelt wieder verwertet wird und auch auf der Baustelle verwendet werden kann.

Eine eben solche Aufstellung und Begründung kann auch für weitere aufgeklärte Positionen festgestellt werden, wo ebenfalls Verwertungserlöse an den Auftraggeber weiter gegeben werden. Diese Positionen und Angaben sind dem Prüfgutachten, Aufklärungsschreiben und Aufklärungsgespräch detailliert zu entnehmen und anhand der Kalkulationsblätter nachzuvollziehen.

Eine entsprechende Aufklärung wurde nicht nur im Straßenbau sondern auch im Brückenbau vorgenommen und ergeben sich auch hier Preisvorteile durch Standort, Logistik, Baustelle auf gleicher Bautrasse und Verwertungserlöse.

Festzuhalten ist, dass in sämtlichen Positionen der Gesamtaufschlag berücksichtigt ist.

Zum Recycling und Wiederverwenden des Materials liegt für die Bestbieterin ein Zertifikat für eine Brechanlage bzw. Aufbereitungsanlage vor und geht der Auftraggeber davon aus, dass das Material wieder verwendet wird.

 

4.5.5. Argumente der Standort- und Logistikvorteile sowie der Verwertungserlöse sind in sämtlichen auffälligen Positionen mit niedrigen bzw. Nullpreisen erkenn- und nachvollziehbar und können die Einheitspreise sowohl hinsichtlich Straßenbau als auch Brückenbau erklären. Es sind sämtliche Kosten des Auftragnehmers berücksichtigt und abgedeckt und ein Kostenzuschlag (incl. Gewinnzuschlag) in den Preisen berücksichtigt und enthalten.

Allerdings ist im Angebot der Bestbieterin ein wesentlich geringerer Gesamtzuschlag (und Gewinnzuschlag) verrechnet und berücksichtigt als im Angebot der Antragstellerin und erklärt sich auch daraus die Preisdifferenz zum Angebot der Bestbieterin.

Spekulative Preisgestaltung in vom Mitbewerb konkret angeführten Positionen in X (Position 032511B, 032511C, 033043, 033044, 033045, 033060 und 033061) kann nicht festgestellt werden, da hinsichtlich der Mengen festgestellt wird, dass das Material bereits vorhanden ist und vom Auftraggeber genau berechnet ist und daher auch gesichert anfallen wird.

Die Leistungen stehen in unmittelbarem Zusammenhang zum Hochwasserrückhaltebecken X, welches ca. 250 bis 300m entfernt von der zukünftigen Umfahrung liegt. Untersuchungen zeigten, dass ca. 25.000 m³ Material wieder verwendbar ist (Position 032511B). Das Material wird zwischengelagert und dann wieder verwendet (Position 033043). Die Differenz von 500 m³ ergibt sich aus dem Brückenbau. 2.700 m³ Steinbruchmaterial ist erforderlich und wird hergebracht (Position 033044). Zugekauft werden muss Bodenverbesserung von 6.200 m³, weil es nicht auf der Baustelle vorhanden ist (Position 033045). Das Material von Position 032511C kann nur ganz bedingt weiter verwendet werden, nämlich nur mit einem entsprechend großen Aufwand. Es wird daher weggeschafft ( 51.800 m³). Aus der Errichtung des Hochwasserrückhaltebeckens X fällt Material an, das zu 25 bis 30 % nicht verwendbar ist, das übrige Material aber sehr gut geeignet ist und daher vom Aushub des Rückhaltebeckens übernommen und zur Umfahrung verbracht wird. Ausgehoben werden etwa 75.000 m³, an verwertbarem Material verbleiben ca. 58.000 m³ (Position 033060 und 033061). Diese werden zur Umfahrung verbracht. Die Differenz ( ca. 6.000 m³) zwischen Position 033060 und Position 032511C ergibt sich aus Schüttmaterial, das für Dammschüttungen erforderlich ist. Zur Position 033061 war vom Auftraggeber gedacht, das Material vom Hochwasserrückhaltebecken abzutragen, seitlich abzulagern und zu trennen. Das geeignete Material soll zur Baustelle gefahren und mit Kalk stabilisiert und eingebaut werden. Die von der Billigstbieterin angebotene Vorgehensweise, das Material direkt beim Hochwasserrückhaltebecken durchzufräsen, das nicht geeignete Material getrennt seitlich zu lagern und das geeignete Material sofort mit Kalk vermischt zur Baustelle zu verbringen und einzubauen, erklärt einen verminderten Preis und bringt den Vorteil einer geringeren Staubbelastung für das in der Nähe der Umfahrung gelegene landwirtschaftlich genutzte Gebiet.

Der Preisspiegel zeigt, dass die Billigstbieterin im Straßenbau mit einer Ausnahme – die in der vertieften Angebotsprüfung aufgeklärt wurde - in keiner dieser Positionen Billigstbieterin ist, sondern in mehreren Positionen die Antragstellerin unter dem Preis der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angeboten hat. Im Fall von Spekulationsmöglichkeiten müsste man allerdings bei diesen Positionen, würde man vermuten, dass die Mengen nicht anfallen, mit möglichst niedrigen Preisen anbieten. Dies würde eher auf die zweit- und drittgereihte Bieterin zutreffen.

 

4.5.6. Die HG 03 - elektromaschinelle Ausrüstung hat einen Anteil von weniger als 1% des Gesamtpreises. Dieser Teil wird von der Billigstbieterin nicht selber erbracht, sondern als Subleistung weitergegeben, da es sich bei dieser Leistung um keine Standardleistung bei einem Bauunternehmen handelt. Es sind Stückpreise anzugeben. Eine Preisaufschlüsselung ist nicht vorgesehen, ausgenommen wenige Positionen mit Pauschalangeboten. Im Preisspiegel sind Positionen ersichtlich, bei denen einerseits gleiche Leistung zu verschiedenen Preisen angeboten wurden, andererseits verschiedene Leistungen zu gleichen Preisen. Auch dies wurde einer Aufklärung zugeführt und mit Angeboten von Subunternehmern erklärt. Die Erfüllung der Anforderungen wurde zugesagt.

 

4.5.7. Aus den Kalkulationsblättern wird festgestellt, dass die 3 erstgereihten Bieter weit auseinander gehende Gesamtzuschläge berechnen, wobei die zweitgereihte Bieterin erheblich von der erstgereihten und drittgereihten Bieterin abweicht. Festzustellen ist auch, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin sowohl im Straßenbau als auch im Brückenbau an erster Stelle steht, die Antragsstellerin im Straßenbau an dritter, im Brückenbau an vierter Stelle. Die zweitgereihte Bieterin liegt im Straßenbau an zweiter Stelle, im Brückenbau allerdings an letzter (elfter) Stelle. Es ergibt sich daher eine Preisdifferenz zwischen erstgereihtem und zweitgereihtem Angebot von 17,43 %, zwischen erstgereihtem und drittgereihtem Angebot (Antragsstellerin) von 17,79 %, sodass zwischen zweitgereihtem und drittgereihtem Angebot lediglich eine Preisdifferenz von 0,36 % liegt.

 

4.6. Diese Feststellungen gründen sich auf die dem Unabhängigen Verwaltungssenat vorgelegten Vergabeunterlagen, also Angebotsunterlagen, Vergabeakt des Auftraggebers, insbesondere Aufklärungsschreiben, Niederschrift über die Aufklärung, Prüfgutachten samt sämtlichen Gutachtensbeilagen, sowie Schriftsätze und die Angaben und Erklärungen in der öffentlichen mündlichen Verhandlung. Durch die mündliche Verhandlung wurden die Ergebnisse untermauert. Insbesondere konnte der Unabhängige  Verwaltungssenat durch die vorliegenden Prüfunterlagen die Angebotsprüfung des Auftraggebers schrittweise nachvollziehen und für richtig befinden und werden die auch vom erkennenden Verwaltungssenat erzielten Ergebnisse in den Feststellungen dargelegt. Der Sachverhalt ist einwandfrei geklärt. Eine weitere Beweisaufnahme ist nicht erforderlich.

Die Einholung eines Sachverständigengutachtens zur "Überprüfung der Gesamtpreise beider Angebote auf dessen [deren] Plausibilität hin" ist daher nicht erforderlich. Die vorliegenden Unterlagen sowie Erklärungen in der mündlichen Verhandlung haben eindeutige Ergebnisse hervorgebracht. Zweifel an der Plausibilität traten nicht auf. Hingegen ist der . Verwaltungssenat nicht gehalten sogenannte Erkundungsbeweise durchzuführen. In diesem Zuge ist der Antragsstellerin entgegen zu halten, dass sie in ihrem Antrag "davon ausgeht, dass …… mangels baubetriebswirtschaftlicher Erklärbarkeit einzelner Angebotspositionen eine nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises" vorliegt. Nähere Angaben bzw. ein näheres Vorbringen, in welchen Positionen und wo Zweifel auftreten, werden nicht gemacht. Weiters wird im Antrag lediglich die Vermutung aufgestellt "dies wäre durch eine ordnungsgemäße vertiefte Angebotsprüfung leicht feststellbar gewesen, sodass eine solche nicht stattgefunden haben kann." Dieser Vermutung kann schon insofern entgegen getreten werden, als auch die Antragsstellerin zu einer schriftlichen Aufklärung aufgefordert wurde und ihr daher schon aus diesem Grunde klar zu erkennen gegeben wurde, dass eine vertiefte Angebotsprüfung stattfindet. Insbesondere wurden auch Kalkulationsblätter angefordert. Es entbehrt daher die Begründung für den Beweisantrag, dass eine vertiefte Angebotsprüfung nicht stattgefunden hätte, jeder Grundlage. Mangels eines weiteren konkreten Vorbringens und wegen des doch sehr allgemein gehaltenen Beweisantrages sowie insgesamt sehr dürftig begründeten Nachprüfungsantrages war daher dem Beweisantrag nicht stattzugeben.

Dem Antrag "auf Beiziehung eines Sachverständigen zum Zweck der Überprüfung, ob die von der Antragsgegnerin durchgeführte Angebotsprüfung den gesetzlichen Vorgaben entsprochen hat," ist nicht stattzugeben, zumal die rechtliche Würdigung immer der Nachprüfungsinstanz selbst obliegt.

Im Übrigen traten Zweifel an der Plausibilität der Gesamtpreise der Angebote der der Antragsstellerin vorgereihten Bieter sowie der Antragstellerin selbst nicht auf. Insbesondere der Umstand, dass der Gesamtpreis der Antragsstellerin nur 0,36 % vom Gesamtpreis der zweitgereihten Bieterin abweicht, erfordert schon ein qualifiziertes Vorbringen, warum ein so nahe dem angebotenen Gesamtpreis der Antragsstellerin gelegener Gesamtpreis nicht plausibel zusammengesetzt sein soll, während die Antragsstellerin von ihrem sehr ähnlich gelagerten Gesamtpreis die Plausibilität in Anspruch nimmt. Die sohin nur allgemein formulierte Vermutung der Antragsstellerin reicht daher für ein konkretes Beweisbegehren nicht aus.

 

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 1 Abs. 1 OÖ. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 (Oö. VergRSG 2006) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesen (Vergabeverfahren), die gemäß Art. 14b Abs.2 Z2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

 

Gemäß Art.14b Abs.2 Z2 lit.a B-VG ist die Vollziehung Landessache hinsichtlich der Vergabe von Aufträgen durch das Land. Das gegenständliche Nachprüfungs­verfahren unterliegt daher den Bestimmungen des Oö. VergRSG 2006.

 

Gemäß § 2 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Unabhängigen Verwaltungs­senat die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs.1 leg.cit.

 

Gemäß § 2 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 ist der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z16 lit.a BVergG

2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antrag­steller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

 

Gemäß § 3 Abs. 1 Oö. VergRSG 2006 kann ein Unternehmer bzw. eine Unternehmerin bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers bzw der Auftraggeberin im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ein Interesse am Abschluss eines den bundesgesetzlichen Bestimmungen auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens unterliegenden Vertrages behauptet wird und durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

 

Gemäß § 7 Abs. 1 Oö. VergRSG 2006 hat der Unabhängige Verwaltungssenat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers bzw. einer Auftraggeberin mit Bescheid für nichtig zu erklären, wenn

1.       sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung den Antragsteller bzw. die Antragstellerin in dem von ihm bzw. von ihr nach § 5 Abs.1 Z5 geltend gemachten Recht verletzt und

2.       diese Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

 

5.2. Der eingebrachte Nachprüfungsantrag vom 31.1.2013 richtet sich gegen die Zuschlagsentscheidung vom 21.1.2013. Der Antrag ist rechtzeitig und zulässig. Aufgrund der Höhe des Auftragswertes des ausgeschriebenen Bauauftrages sind die Bestimmungen für den Oberschwellenbereich anzuwenden.

Zweifel an der Antragslegitimation der Antragsstellerin liegen nicht vor, zumal die Antragsstellerin für den Fall des Ausscheidens der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sowie der zweitgereihten Bieterin zum Zug kommen könnte und sie auch ihr Interesse am Vertragsabschluss bekundet hat. Tatsächlich wurde der Nachprüfungsantrag der zweitgereihten Bieterin infolge der Eröffnung eines Sanierungsverfahrens zurückgewiesen, die einen Ausschließungsgrund und daher einen Ausscheidungsgrund nach BVergG 2006 darstellt, sodass – durch den Entfall der zweitgereihten Bieterin - nunmehr der Antragsstellerin jedenfalls Antragslegitimation zukommt.

 

5.3. Gemäß § 19 Abs. 1 Bundesvergabegesetz 2006 – BVergG 2006 sind Vergabeverfahren nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes und der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.

 

Gemäß § 123 BVergG 2006 erfolgt die Prüfung der Angebote in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht nach den in der Ausschreibung festgelegten Kriterien.

Bei Angeboten, die für eine Zuschlagserteilung in Betracht kommen, ist im Einzelnen zu prüfen,

1. ob den in § 19 Abs. 1 angeführten Grundsätzen entsprochen wurde;

2. nach Maßgabe des § 70 die Befugnis, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit des Bieters bzw. – bei der Weitergabe von Leistungen – der namhaft gemachten Subunternehmer;

3. ob das Angebot rechnerisch richtig ist;

4. die Angemessenheit der Preise;

5. ob das Angebot den sonstigen Bestimmungen der Ausschreibung entspricht, insbesondere ob es formrichtig und vollständig ist.

Gemäß § 124 Abs. 3 BVergG 2006 gelten bei Angeboten mit Pauschalpreisen ausschließlich diese ohne Rücksicht auf eine etwa angegebene Preisaufgliederung.

 

Gemäß § 125 BVergG 2006 ist die Angemessenheit der Preise in Bezug auf die ausgeschriebene oder alternativ angebotene Leistung und unter Berücksichtigung aller Umstände, unter denen sie zu erbringen sein wird, zu prüfen.

Bei der Prüfung der Angemessenheit der Preise ist von vergleichbaren Erfahrungswerten, von sonst vorliegenden Unterlagen und von den jeweils relevanten Marktverhältnissen auszugehen.

Der Auftraggeber muss Aufklärung über die Positionen des Angebotes verlangen und gemäß Abs. 4 und 5 vertieft prüfen, wenn

1. Angebote einen im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis aufweisen,

2. Angebote zu hohe oder zu niedrige Einheitspreise in wesentlichen Positionen gemäß § 79 Abs. 4 aufweisen, oder

3. nach Prüfung gemäß Abs. 2 begründete Zweifel an der Angemessenheit von Preisen bestehen.

 

Bei einer vertieften Angebotsprüfung ist zu prüfen, ob die Preise betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar sind. Geprüft werden kann insbesondere, ob

1. im Preis aller wesentlichen Positionen alle direkt zuordenbaren Personal-, Material-, Geräte-, Fremdleistungs- und Kapitalkosten enthalten sind und ob die Aufwands- und Verbrauchsansätze nachvollziehbar sind;

2. der Einheitspreis (Pauschalpreis, Regiepreis) für höherwertige Leistungen grundsätzlich höher angeboten wurde als für geringerwertige Leistungen;

3. die gemäß § 97 Abs. 3 Z 3 geforderte oder vom Bieter gemäß § 109 Abs. 2 vorgenommene Aufgliederung der Preise oder des Gesamtpreises (insbesondere der Lohnanteile) aus der Erfahrung erklärbar ist.

 

Im Zuge der vertieften Angebotsprüfung muss der Auftraggeber vom Bieter eine verbindliche schriftliche – bei minder bedeutsamen Unklarheiten auch mündliche oder telefonische – Aufklärung verlangen. Die anschließende Prüfung hat unter Berücksichtigung der eingegangenen Erläuterungen bzw. der vom Bieter allenfalls vorgelegten Nachweise zu erfolgen. Der Auftraggeber hat insbesondere Erläuterungen in Bezug auf die Wirtschaftlichkeit des gewählten Fertigungs- oder Bauverfahrens bzw. der Erbringung der Dienstleistung, die gewählten technischen Lösungen, außergewöhnlich günstige Bedingungen, über die der Bieter bei der Erbringung der Leistung verfügt, die Originalität der vom Bieter angebotenen Leistung, die am Ort der Leistungserbringung geltenden arbeits- und sozialrechtlichen Bestimmungen oder die etwaige Gewährung einer staatlichen Beihilfe an den Bieter bei der Überprüfung entsprechend zu berücksichtigen. Die vom Bieter erteilten Auskünfte sind der Niederschrift über die Prüfung der Angebote beizuschließen.

Gemäß § 127 Abs. 1 BVergG 2006 sind während eines offenen oder eines nicht offenen Verfahrens nur Aufklärungsgespräche zum Einholen von ua. Auskünften, die zur Prüfung der Preisangemessenheit erforderlich sind, zulässig.

 

5.4. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (Erkenntnis vom 15.9.2004, 2004/04/0032 und vom 29.3.2006, 2003/04/0181 sowie vom 28.9.2011, 2007/04/0102 mit weiteren Judikaturnachweisen) ist "von der Behörde nicht nur zu prüfen, ob die betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit von sachkundigen Personen aufgrund ausreichend detaillierter Unterlagen geprüft worden ist, vielmehr ist von der Behörde – ebenso wie vom Auftraggeber bei der vertieften Angebotsprüfung – unter Berücksichtigung der auch dem Auftraggeber zur Verfügung gestandenen Unterlagen die Preisgestaltung auf ihre betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit zu prüfen, wobei im Einzelnen die in Z 1 bis 3 des § 93 Abs. 4 BVergG genannten Kriterien maßgeblich sind. Da es sich hiebei um eine Plausibilitätsprüfung handelt (vgl. § 98 Z 3 BVergG) muss zweifellos nicht die gesamte Kalkulation des Bieters minutiös nachvollzogen – sondern nur – grob – geprüft werden, ob ein seriöser Unternehmer die angebotenen Leistungen zu den angebotenen Preisen erbringen kann." Im Erkenntnis Zl. 2003/04/0181 vom 29.3.2006 bemängelt der Verwaltungsgerichtshof, dass die Behörde "nicht näher auf die im Verfahren von der Bw gegen diese Überlegungen vorgebrachten Argumente eingegangen [ist] und hat insbesondere nicht näher dargelegt, warum sie selbst, iSd. oben angeführten Rechtssprechung – zum Ergebnis gelangt, dass ein seriöser Unternehmer die vorliegend angebotenen Leistungen zu den von der Bw angebotenen Preisen nicht erbringen könne."

 

5.5. Diesen Judikaturvorgaben folgend hat der erkennende Verwaltungssenat selbst anhand der vorhandenen und auch vom Auftraggeber verwendeten Unterlagen die Angebotsprüfung des Auftraggebers schrittweise wie der Auftraggeber nachvollzogen.

 

Auf Seiten des Auftraggebers haben sachkundige Personen eine in sich schlüssige Angebotsprüfung vorgenommen und ein umfangreiches und ausführliches schlüssiges Prüfgutachten erstattet und die diesbezüglich herangezogenen Unterlagen und Aufklärungen beigeschlossen. Es hat sich der Oö. Verwaltungssenat mit diesen Unterlagen auseinandergesetzt. Aus einem Vergleich zu der Kostenschätzung des Auftraggebers ergibt sich sowohl zum Angebot der Antragsstellerin als auch zum Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin eine Unterschreitung von mehr als 15 %. Absolut betrach-tet könnte sohin – nach den Ausführungen der Literatur - auch das Angebot der Antragsstellerin einen ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis darstellen. Diesbezügliche Bedenken lagen aber insofern nicht vor, als Erfahrungswerte und die relevanten Marktverhältnisse Berücksichtigung zu finden haben. Wie den Feststellungen zu entnehmen ist, sind aus dem angefertigten Preisspiegel aber keine groben Auffälligkeiten – weder im Angebot der Billigstbieterin noch im Angebot der Antragstellerin -  erkennbar. Erkennbar sind jedoch die vorhandenen Standort- und Logistikvorteile der präsumtiven Zuschlagsempfängerin. In den diesbezüglich maßgeblichen Positionen wie zB. Baustellengemeinkosten,  Baustelleneinrichtung schlagen diese Vorteile erheblich zu Buche. Auch in der Aufklärung wie auch in der mündlichen Verhandlung wurde dies anschaulich sogar an konkreten Positionen dargelegt und sind diese Vorteile sogar in den Preisaufgliederungen erkennbar und begründet. Diese Vorteile liegen insbesondere im nächstgelegenen Standort, Zentralbauhof, Bauhof, Baubüro, Baulabor, wie auch der Durchführung eines bereits vergebenen Bauloses an die präsumtive Zuschlagsempfängerin im Zuge dieses ganzen Bauprojektes, wie auch im Nutzen einer eigenen Asphaltmischanlage sowie einer eigenen Bodenaushubdeponie. Im Vergleich zu dem Mitbewerb ist eben auch ersichtlich, dass verschiedene Deponiekosten nicht anfallen. Auch ist ersichtlich, dass Material recycelt und wiederverwendet wird und dieser Vorteil dem Auftraggeber weitergegeben wird.

Abgesehen von den Standort-, Logistik- und Verwertungsvorteilen ist aber auch ein wesentlicher Faktor zur Bildung des Gesamtpreises der vom Bieter berechnete Gesamtzuschlag. Da der Mitbewerb, also auch die Antragsstellerin, einen wesentlich höheren Gesamtzuschlag (10 %) berechnet, schlägt dies eben auch in einem höheren Preis nieder und erklärt auch den höheren Gesamtpreis. Dazu hat der Oö. Verwaltungssenat in nachprüfender Kontrolle festgestellt, dass auch die präsumtive Zuschlagsempfängerin nach den Kalkulationsblättern einen nachvollziehbaren Gesamtzuschlag verrechnet hat und dieser Gesamtzuschlag auch einen Gewinn enthält. Dieser Gesamtzuschlag wird in sämtlichen Preisen eingerechnet. In Zusammenhang mit den Verwertungserlösen bzw. den  weitergebenen Vorteilen ist nicht nur eine kostendeckende Preisgestaltung nachgewiesen, sondern in Anbetracht des Umstandes, dass ein Gewinnzuschlag vorgesehen ist, jedenfalls auch ein Gewinn für die präsumtive Zuschlagsempfängerin ersichtlich. Auch in Anbetracht des Standortes in X sowie des bereits in Ausführung begriffenen Bauauftrages bei derselben Trassenführung durch die präsumtive Zuschlagsempfängerin ist daher nachvollziehbar und glaubwürdig, dass sie ein besonderes Interesse an dem gegenständlichen Auftrag hat, sich für diesen Auftrag auch schon lang und intensiv vorbereitet hat und daher sozusagen vorauseilend auch ihre Kalkulation in Vorausschau auf den gegenständlichen Auftrag ausgerichtet hat. Im Hinblick auf diese außergewöhnlichen Umstände und Bedingungen der präsumtiven Zuschlagsempfängerin, die auch vom Oö. Verwaltungssenat ausführlich festgestellt wurden, ist daher kein ungewöhnlich niedriger Gesamtpreis ersichtlich. Die genannten Vorteile sind aus einem Preisvergleich der Angebotspreise laut Angebotspreisspiegel eindeutig herauslesbar. In den übrigen Positionen befindet sich die präsumtive Zuschlagsempfängerin durchaus im Mittelfeld. Es ist daher auch seitens des Oö. Verwaltungssenates dem Vorbringen des Auftraggebers beizupflichten, dass begründete Zweifel an der Preisangemessenheit nicht vorliegen und daher eine vertiefte Angebotsprüfung nicht erforderlich war. Dabei ist auch noch zu berücksichtigen, dass nach den Ausschreibungsunterlagen wesentliche Positionen nicht gekennzeichnet sind, sodass auch nicht aus diesem Grund eine vertiefte Angebotsprüfung erforderlich wäre. Dies bedeutet insbesondere, dass eine positionsweise Überprüfung aus dem aufgezeigten Grund nicht erforderlich gewesen wäre. Vielmehr ist gerade dann die Preisangemessenheit nicht mehr auf Positionsebene zu prüfen, sondern hinsichtlich des Gesamtpreises, wobei dabei der Prüfungsmaßstab zwangsläufig größer ist (vgl. Hackl/Schramm/Öhler in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, BVergG- Kommentar, 2009, § 79 RZ 141). Dennoch hat der Auftraggeber richtig erkannt, dass in einzelnen Positionen auffallend niedrige Preise bzw. Negativpreise angeboten wurden und hat dieses auch entsprechend hinterfragt. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 29.3.2006, 2003/04/0181, ausgedrückt, dass es dem Auftraggeber jedoch nicht verboten ist, im Rahmen der privatwirtschaftlichen Durchführung des Vergabeverfahrens auch in anderen Fällen eine vertiefte Angebotsprüfung durchzuführen. Der Auftraggeber hat sowohl eine schriftliche Aufklärung als auch ein Aufklärungsgespräch mit der präsumtiven Zuschlagsempfängerin durchgeführt. Bei einer Prüfung dieser Positionen hat der Oö. Verwaltungssenat unter Einbeziehung der Kalkulationsblätter und der diesbezüglichen Ausführungen in der mündlichen Verhandlung aber trotzdem feststellen können, dass auch die Preisaufgliederung nachvollziehbar ist und Personal-, Material- und Gerätekosten enthalten sind. Auch wurde anhand von aufgezeigten Beispielen nachvollzogen, dass der Aufwand- und Verbrauchsansatz durchaus realistisch ist. Es wurde auch bei der Preisaufgliederung nachvollzogen, dass sich auch dort die genannten besonderen Bedingungen der präsumtiven Zuschlagsempfängerin niederschlagen. Auch wurden vermutete Spekulationspositionen hinterfragt und die näheren Umstände in der mündlichen Verhandlung dargelegt und festgestellt. Auch diesbezüglich konnte der Verwaltungssenat eindeutig die Mengenangaben des Auftraggebers nachvollziehen und andererseits die Preisgestaltung prüfen und nachvollziehen. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin liegt entgegen den geäußerten Spekulationsvermutungen gerade nicht "im Trend der Spekulation", sondern bietet zu durchschnittlichen Preisen an. Auch diesbezüglich sind für den Oö. Verwaltungssenat sämtliche Vermutungen widerlegt. Der Oö. Verwaltungssenat hat auch abgesehen vom Standortvorteil den Verwertungsvorteil im Detail hinterfragt und wurde dem Oö. Verwaltungssenat sowohl mengenmäßig als auch im Vergleich zu den Marktverhältnissen bzw. derzeit geltenden Preisdatenbanken der Preisvorteil schlüssig nachvollziehbar dargelegt und vom Oö. Verwaltungssenat auch so festgestellt. Dass die Billigstbieterin günstige Bedingungen und daraus geschlagene Preisvorteile sich nicht behält sondern dem Auftraggeber weitergibt, kann ihr nicht zum Nachteil gereichen, sondern erklärt umso mehr, dass sie ein besonderes Interesse am Auftrag zeigt und alle Anstrengungen unternimmt, durch die Preisgestaltung sämtliche Vorteil auszunutzen, um diesen Auftrag zu erhalten.

Anzuführen ist noch, dass der Auftraggeber zwar mangels gekennzeichneter wesentlicher Positionen eine diesbezügliche vertiefte Angebotsprüfung nicht vorzunehmen hätte, dass er aber in Anlehnung an das übliche Maß von mehr als 3 % des Gesamtpreises einen Preisspiegel angelegt hat und die diesbezüglichen Positionen herausgefiltert und einer Überprüfung unterzogen hat. Der Verwaltungssenat hat den diesbezüglichen Preisspiegel ebenfalls einer Prüfung unterzogen und konnte feststellen, dass in keiner dieser "wesentlichen" Positionen die präsumtive Zuschlagsempfängerin Billigstbieterin ist, sondern im Durchschnitt gelegene Preise anbietet. Es ist hier daher keine Auffälligkeit zu bemerken. Gleiches gilt auch für die gemittelten Positionspreise, die 3 % des gemittelten Gesamtpreises übersteigen. Auch hier ist die präsumtive Zuschlagsempfängerin bei den entsprechenden Positionen nicht Billigstbieterin. Es ist eher bemerkenswert, dass sich hier die präsumtive Zuschlagsempfängerin im Bereich der gemittelten Werte befindet.

Es hat daher auch die vom Verwaltungsgerichtshof geforderte Plausibilitätsprüfung durch den Oö. Verwaltungssenat ergeben, dass die Preisangemessenheit beim Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin gegeben ist und daher der behauptete ungewöhnlich niedrige Gesamtpreis nicht vorliegt und daher auch kein Ausscheidensgrund eines nicht plausibel zusammengesetzten Gesamtpreises gemäß § 129 Abs. 1 Z 3 BVergG 2006 vorliegt.

 

Im Grunde des (eher allgemeinen) Vorbringens der Antragsstellerin war daher ein Verstoß gegen vergaberechtliche Grundsätze nicht festzustellen und die Zuschlagsentscheidung zugunsten der präsumtiven Zuschlagsempfängerin rechtmäßig. Der Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung war daher abzuweisen.

 

6. Gemäß § 74 Abs. 1 und 2 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG hat jeder Beteiligte die ihm im Verwaltungsverfahren erwachsenden Kosten selbst zu bestreiten und bestimmen die Verwaltungsvorschriften, inwiefern einem Beteiligten ein Kostenersatzanspruch gegen einen anderen Beteiligten zusteht. Gemäß § 23 Abs. 1 Oö. VergRSG 2006 hat der Antragssteller bzw. die Antragsstellerin, der bzw. die vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat wenn auch nur teilweise obsiegt, Anspruch auf Ersatz der gemäß § 22 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber bzw. die Auftraggeberin.

Da der Nachprüfungsantrag abzuweisen war und kein Obsiegen festzustellen war, entfällt ein Gebührenersatz. Der entsprechende Antrag war abzuweisen.

 

7. Im Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 26,00 Euro für die Antragsstellerin und in Höhe von 14,30 Euro für die Zuschlagsempfängerin angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt jeweils bei.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.

Mag. Michaela Bismaier

 

 

 

Beschlagwortung: plausibler Gesamtpreis, vertiefte Angebotsprüfung

 

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