Linz, 01.03.2013
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung der Frau x, vertreten durch x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 23. Februar 2012, GZ: SV96-48-2011-Bd/Pe, wegen Übertretungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die von der Erstbehörde verhängten Strafen behoben und der Bw unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit ihres Verhaltens eine Ermahnung erteilt wird.
II. Es entfällt die Verpflichtung zur Leistung von Kostenbeiträgen zum Verfahren.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19, 21 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: §§ 64ff VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 23. Februar 2012, GZ: SV96-48-2011-Bd/Pe, wurden über die Berufungswerberin (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl.Nr. 218/1975 idgF zwei Geldstrafen in Höhe von je 1.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je 34 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 200 Euro vorgeschrieben.
In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen zusammengefasst aus, dass als Familienangehörige vom AuslBG nur Ehegatten und Kinder auszunehmen sind und eine Erkundigung bei den zuständigen Behörden, ob die Mithilfe der Familie auf der Baustelle erlaubt sei, nicht erfolgte.
Zur verhängten Strafhöhe wird ausgeführt, dass als mildernd die bisherige Unbescholtenheit der Bw gewertet wurde und Erschwerungsgründe nicht vorlagen.
2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig von der Bw im Wege ihrer rechtsfreundlichen Vertretung eingebrachte Berufung vom 8. März 2012. Darin bringt die Bw vor, dass die Hilfstätigkeit beim Hausbau im Rahmen der Nachbarschaftshilfe bzw. der Verwandtenhilfe stattgefunden habe und die Verwandtschaft lediglich im Rahmen ihres Besuches in Österreich angeboten habe, Aufräumarbeiten vorzunehmen, wobei eine Entgeltlichkeit nicht vereinbart wurde und auch keine Bezahlung erfolgte. Schalungsarbeiten seien nicht vorgenommen worden, da aufgrund des Baufortschritts diese schon längst abgeschlossen waren. Im Hinblick auf das Verwandtschaftsverhältnis der Bw zu den betroffenen Personen ist auch die Beistellung von Kost und Logis sowie einer Wohnmöglichkeit als logische Konsequenz eines Verwandtschaftsbesuches zu beurteilen.
Neben diesem Vorbringen führt die Bw aus, dass sie sich – wie bereits vorgebracht – aus reinen Vorsichtsgründen bereits ein Jahr vor dem gegenständlichen Zeitpunkt erkundigt habe, ob eine Mitwirkung der Verwandtschaft bei einem Haus, bei dem im großen Umfang Eigenleistungen erbracht werden müssen, möglich ist und wurden ihr bei dieser seinerzeitigen Recherche Auskünfte dahingehend gegeben, dass eine Familienmithilfe zulässig und nicht strafbar sei, weshalb die Behebung des angefochtenen Straferkenntnisses und Einstellung des Verfahrens, in eventu der Ausspruch einer Ermahnung beantragt wird.
3. Mit Schreiben vom 14. März 2012 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).
In ihrer im Rahmen des Parteiengehörs abgegebenen Stellungnahme zur Berufung verweist die am Verfahren beteiligte Organpartei auf die im Verfahren vor der belangten Behörde abgegebene Stellungnahme vom 30. Jänner 2012, in der die Verhängung der gesetzlichen Mindeststrafe oder Erteilung einer Ermahnung beantragt wird. Mit Eingabe vom 19. Februar 2013 schränkte die Bw ihre Berufung auf die verhängte Strafhöhe ein und beantragte die Erteilung einer Ermahnung.
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
4.1. Da sich die Berufung nunmehr ausschließlich gegen das Strafausmaß richtet, ist der Schuldspruch in Rechtskraft erwachsen und ist es dem Unabhängigen Verwaltungssenat somit verwehrt, sich inhaltlich mit der Entscheidung der Erstbehörde auseinander zu setzen.
4.2. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Rot-Weiß-Rot – Karte plus" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung
a) in einem Arbeitsverhältnis,
b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,
c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,
d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
e) überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.
Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§§ 12 bis 12c) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Rot-Weiß-Rot - Karte plus (§ 41a NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.
Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.
4.3. Es wurde nicht in Zweifel gezogen, dass es sich bei den beiden bei der Kontrolle angetroffenen ausländischen Staatsangehörigen um den Cousin der Bw sowie dessen Schwager handelte, die auf der privaten Baustelle der Bw Aufräumarbeiten beim Hausbau durchführten, sich zum Kontrollzeitpunkt zu Urlaubszwecken in Österreich aufhielten, deshalb von der Bw Kost und Quartier zur Verfügung gestellt bekamen. Entgelt wurde für die Tätigkeit nicht geleistet.
Grundsätzlich ist anzuführen, dass nach ständiger Rechtsprechung als Familien- bzw. Freundschaftsdienst nur kurzfristige, unentgeltliche sowie freiwillige Leistungen gelten, die aufgrund eines besonderen Verhältnisses zwischen dem Leistenden und dem Leistungsempfänger erbracht werden. Voraussetzung für die Einordnung als Familiendienst ist daher nicht zwingend, dass es sich um die Tätigkeit von Eltern oder Kinder handelt, da auch in diesen Fällen bei Fehlen der sonstigen Voraussetzungen das AuslBG zur Anwendung gelangt. Demgegenüber kann auch ein Verwandtschaftsverhältnis wie im gegenständlichen zum Vorliegen eines – nicht bewilligungspflichtigen – Gefälligkeitsdienstes führen. Der Übergang zwischen Gefälligkeitsdienst und kurzfristiger Beschäftigung ist fließend und anhand der Umstände des Einzelfalles zu beurteilen.
Im Hinblick auf die vorliegenden Tatumstände, insbesondere den Umstand, dass es sich um Angehörige der Bw handelte, die Tätigkeiten zwar nicht nur kurzfristig, insgesamt nur für wenige Stunden andauerten, sich die Arbeiten zudem auf die private Baustelle der Bw bezogen und nicht zur Einkommenserzielung sondern als Unterstützung im Familienverband durchgeführt wurden, ist von unbedeutenden Tatfolgen auszugehen. Des Weiteren trat nachweislich hervor, dass der Bw am Gemeindeamt die Auskunft erhielt, man gehe davon aus, dass es sich um eine erlaubte Tätigkeit handelt. Zwar hat es die Bw unterlassen, Erkundigungen bei der zuständigen Behörde einzuholen, jedoch kann aufgrund der besonderen Sachlage im gegenständlichen Fall von einem geringen Verschulden der Bw ausgegangen werden. Hinzu kommt, dass sie sich während des Verfahrens kooperativ zeigte und keine Verschleierungshandlungen setzte.
Gemäß § 21 Abs.1 VStG kann die Behörde ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann den Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um den Beschuldigten von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten.
Aufgrund der im Verfahren hervorgetretenen besonderen Umstände des gegenständlichen Falles erscheint es daher gerechtfertigt, von der Verhängung einer Strafe abzusehen. Gleichzeitig wird die Bw jedoch unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit ihres Verhaltens ermahnt und sie weiters darauf hingewiesen, dass bei künftigen Übertretungen mit empfindlichen Strafen zu rechnen ist.
5. Bei diesem Ergebnis entfällt die Verpflichtung zur Leistung von Kostenbeiträgen zum Verwaltungsstrafverfahren.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Andrea Panny
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