VwSen-281380/21/Kl/TK

Linz, 26.02.2013

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Ilse Klempt über die Berufung des X vom 12. Jänner 2012, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 3. Jänner 2012, Ge96-30-2011, wegen Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens gegen Herrn X wegen einer Übertretung nach dem ArbeitnehmerInnenschutzgesetz nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 7. März 2012 zu Recht erkannt:

1. Der Berufung wird stattgegeben und Herr X folgender Verwaltungsübertretung für schuldig erkannt:

Sie haben als Inhaber des Bioabfallsammel- und –verwertungsbetriebes in X, X, und somit als Arbeitgeber zu verantworten, dass der im Bioabfallverwertungsbetrieb beschäftigte Arbeitnehmer X am 10.2.2011 mit der Anlieferung von Speiseresten zur X in X beschäftigt war, wobei für diesen Zweck ein Tankfahrzeug zum Transport von Dieseltreibstoff verwendet wurde, das mit keinen Druckbegrenzungsventilen ausgestattet war. Der Transport von Speiseresten in geschlossenen Behältern führt mit zunehmender Lagerzeit zu einem Druckaufbau durch Gasbildung und sind daher diesbezügliche Transportbehältnisse mit Druckbegrenzungsventilen auszustatten.

Sie haben daher als Arbeitgeber nicht dafür gesorgt, dass für den am 10.2.2011 durchgeführten Transport von Speiseresten ein Arbeitsmittel verwendet wurde, für den es geeignet und nach den Angaben der Hersteller und Inverkehrbringer vorgesehen ist.

Sie haben daher eine Verwaltungsübertretung gemäß § 35 Abs. 1 Z 1 iVm § 130 Abs. 1 Z 16 ArbeitnehmerInnenschutzgesetz – ASchG, BGBl. Nr. 450/1994 i.d.F. BGBl. II Nr. 221/2010, begangen.

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie eine Geldstrafe von 2.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 100 Stunden, gemäß § 130 Abs. 1 Einleitung ASchG und § 16 VStG verhängt.

Ferner sind 200 Euro, das sind 10 % der verhängten Geldstrafe, als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens erster Instanz gemäß § 64 VStG zu zahlen.

II. Zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat ist kein Kostenbeitrag zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG iVm §§ 24, 5, 19, und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG.

zu II: § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 3. Jänner 2012, Ge96-30-2011, wurde das gegen Herrn X eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren wegen einer Übertretung gemäß §§ 35 Abs. 1 Z 1 und 130 Abs. 1 Z 16 ASchG eingestellt. Dies wurde im Wesentlichen damit begründet, dass nach Art. 4 7. Zusatzprotokoll zur EMRK niemand wegen einer strafbaren Handlung, wegen der er bereits nach dem Gesetz und dem Strafverfahrensrecht eines Staates verurteilt oder freigesprochen worden ist, in einem Strafverfahren desselben Staates erneut vor Gericht gestellt oder bestraft werden darf. Im Lichte des Zolotukhin-Urteils des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte und unter Hinweis auf das Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom 27.6.2011 muss Art. 4 Abs. 1 des 7. Zusatzprotokolles zur EMRK so verstanden werden, dass eine Verfolgung oder ein Strafverfahren wegen einer zweiten "strafbaren Handlung" insoweit ausgeschlossen ist, als sich diese auf "denselben Sachverhalt" ("identical facts") oder auf einen "substantiell gleichen Sachverhalt" ("facts which are substantially the same") gründet. Es komme daher für das Hindernis des Doppelverfolgungs- bzw. –bestrafungsverbotes ausschließlich auf einen "(völlig oder zumindest substanziell)" identischen Sachverhalt ("identical or substantially the same facts") an. Im Hinblick auf das von der Staatsanwaltschaft Wels gemäß § 190 Z 2 StPO rechtskräftig abgeschlossene Strafverfahren ist es demnach der Verwaltungsstrafbehörde unter Berücksichtigung des Art. 4 des 7. ZPMRK verwehrt, wegen der zur Last gelegten Verwaltungsübertretung eine Bestrafung auszusprechen.

2. Dagegen wurde fristgerecht vom X Berufung eingebracht und beantragt, den angefochtenen Bescheid aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren durchzuführen und gegen den Beschuldigten wegen Übertretung des § 35 Abs. 1 Z 1 ASchG die vom Arbeitsinspektorat mit Anzeige vom 31. Mai 2011 beantragte Verwaltungsstrafe von 3.000 Euro gemäß § 130 Abs. 1 Z 16 ASchG zu verhängen. Nach Auffassung des Arbeitsinspektorates würde jedoch in diesem Fall keineswegs eine Verletzung des Doppelbestrafungsverbotes vorliegen. Die Einstellung des Ermittlungsverfahrens durch die Staatsanwaltschaft gemäß § 190 StPO ist keine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung im Sinn des Art. 4 des 7. ZPMRK, weil diese nicht aufgrund eines strafgerichtlichen Verfahrens erfolgte. Sie kann nicht mit einer gerichtlichen Entscheidung im Sinn des Doppelbestrafungsverbotes gleichgesetzt werden. Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Erkenntnissen vom 23.11.2001 und 26.4.2002 erkannt, dass bei Zurücklegung einer Anzeige durch den Staatsanwalt eine Verletzung des Doppelbestrafungsverbotes auszuschließen ist und daher die Verhängung einer Verwaltungsstrafe noch möglich ist. Diese Entscheidung erging zwar zu § 90 StPO i.d.F. vor dem Strafprozessreformgesetz, doch ist nach Auffassung des Arbeitsinspektorates die Einstellung durch die Staatsanwaltschaft gemäß § 190 StPO sehr wohl dem früheren § 90 StPO gleichzuhalten, sodass die zitierten Entscheidungen des VwGH auch auf den vorliegenden Fall anzuwenden sind. Auch der Verfassungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 2. Juli 2009, B559/08, ausgesprochen, dass die Verfolgung nach zwei verschiedenen Straftatbeständen wegen ein und desselben tatsächlichen Verhaltens zulässig ist, wenn und insoweit sich diese in ihren "wesentlichen Elementen" unterscheiden. Unzulässig ist die neuerliche Strafverfolgung nach einem rechtskräftigen Freispruch oder einer rechtskräftigen Verurteilung nur dann, wenn eines der beiden Delikte den Unrechtsgehalt des anderen umfasst, sodass kein weiteres Strafbedürfnis besteht.

Dass ein anderer fahrlässig den Tod eines anderen herbeiführt (§ 80 StGB), ist nicht Tatbestandselement des § 35 Abs. 1 Z 1 ASchG und damit auch nicht Voraussetzung für dessen Anwendung. Eine Bestrafung wegen Übertretung des § 35 Abs. 1 Z 1 ASchG erfolgt nicht wegen fahrlässiger Tötung, sondern weil die Verpflichtungen betreffend die Beschaffenheit, die Aufstellung, die Benutzung, die Prüfung oder die Wartung von Arbeitsmitteln verletzt wurde. Die Verwaltungsübertretung liegt auch dann vor, wenn es zu keinem Todesfall kommt. Eine Übertretung des § 35 Abs. 1 Z 1 ASchG liegt vor, wenn der Tatbestand des § 80 StGB nicht verwirklicht ist. Auch hinsichtlich des Verschuldens besteht ein gravierender Unterschied, zumal gemäß § 5 Abs. 1 VStG Fahrlässigkeit gesetzlich vermutet wird, solange der Beschuldigte nicht seine Unschuld glaubhaft macht. Nach Auffassung des Arbeitsinspektorates unterscheiden sich daher die beiden Straftatbestände voneinander in wesentlichen Elementen und in ihrem jeweiligen Schuld- und Unrechtsgehalt, sodass auch aus diesem Grund die Fortführung des Verwaltungsstrafverfahrens und die Verhängung einer Verwaltungsstrafe nicht gegen das Doppelbestrafungsverbot verstößt.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie durch Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 7. März 2012, zu welcher die Verfahrensparteien geladen wurden und mit Ausnahme der belangten Behörde erschienen sind. Es wurden die Zeugen Arbeitsinspektor X, X und X geladen und einvernommen.

Weiters wurden über Auftrag des Oö. Verwaltungssenates vom Berufungswerber Urkunden vorgelegt, nämlich Kopien des Zulassungsscheines, des Einzelgenehmigungsbescheides des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 28.1.1983, des Überprüfungsgutachtens gemäß § 57 a Abs. 4 KFG vom 6.6.2010, eine Bestätigung des Verkäufers X, X, vom 23.3.2012 und eine Mitteilung des X vom 22.3.2012 samt Ersuchen.

4.1. Im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens steht folgender Sachverhalt als erwiesen fest und wird der Entscheidung zugrunde gelegt:

Am 10.2.2011 wurde vom Berufungswerber als Inhaber des Bioabfallsammel- und –verwertungsbetriebes in X, X, der Arbeitnehmer X damit beschäftigt, Speisereste zur X in X anzuliefern. Dabei wurde ein Tankfahrzeug zum Transport von Dieseltreibstoff verwendet. Dieses Tankfahrzeug war nicht mit Druckbegrenzungsventilen ausgestattet. Nach drei Tagen Einschulung und Einweisung fuhr der Arbeitnehmer erstmals alleine seine Tour zur Biogasanlage X. Nachdem er bei der ersten Abladestation beim Tankanhänger den Ablassschlauch ankuppelte, ohne jedoch den Ablassschieber zu öffnen, welcher besonders wichtig zum Entweichen des Materials ist, stieg er auf den Tankwagen, um die Öffnungsluke zu öffnen. Durch eine Druckwelle beim Öffnen der Luke wurde der Arbeitnehmer vom Tankwagen heruntergeschleudert und verstarb an seinen schweren Kopfverletzungen. Der richtige Vorgang wäre gewesen, den Schlauch anzukuppeln, den Ablassschieber zu öffnen bis ein leichtes Vakuum entsteht, den Schieber zu schließen, die Luke oben auf dem Tankwagen zu öffnen, herunten den Ablassschieber wieder zu öffnen und zu warten, bis der Tank leergelaufen ist. Dann ist der Tank auch eventuell noch mit dem Wasserschlauch auszuspülen. Dieser Vorgang wurde dem Arbeitnehmer von einem routinierten Fahrer erklärt und wurde der Arbeitnehmer auch mit den örtlichen Gegebenheiten in der Biogasanlage X bekannt gemacht. Auch war er dann bei zwei weiteren Tankzugentladungen dabei und wurde er auf denselben Ablauf hingewiesen. Der Arbeitnehmer war seit über 25 Jahren als LKW-Lenker tätig.

Der Berufungswerber besitzt eine Gewerbeberechtigung für das Sammeln und Behandeln von Bioabfall. Er hat eine Biogasanlage betrieben, welche nunmehr stillgelegt ist, davon ausgenommen die Sammlung und Aufbereitung von Bioabfall. Es besteht eine Anlagengenehmigung. Im Rahmen des Gewerbes wird ein Werkverkehr mit dem gegenständlichen Tankfahrzeug durchgeführt. Es werden die aufbereiteten Speiseabfälle in die Biogasanlage X der X verbracht. Diesbezüglich besteht eine mündliche Vereinbarung. Der Beschuldigte besitzt lediglich diesen einen Tankanhängerzug, bestehend aus Tankzugfahrzeug und Tankanhänger. Das Zugfahrzeug ist mit einem Wechselsystem ausgestattet, sodass entweder ein Tank oder auch ein Container oder dergleichen aufgesetzt werden kann. Er ist typisiert für ADR-Güter, wobei im Typenschein jene Güter, die nicht mitgeführt werden dürfen, angeführt sind. Nach Zulassungsschein ist der Tankanhänger geeignet zum Transport gefährlicher Güter nach ADR Kl. 3 Zi. 1 – 6, ausgenommen Acrolein, Chloropren und Schwefelkohlenstoff der Zi. 1a sowie Nitromethan der Zi. 3. Der Einzelgenehmigungsbescheid vom 28.1.1983 bestimmt in Punkt 1, dass bei Beförderungen gefährlicher Güter eine besondere Zulassung gemäß § 17 GGST 1979 erforderlich ist und gemäß Punkt 2 die zu diesem Fahrzeug gehörende Betriebsvorschrift immer mitzuführen ist. Bei der Zulassung durch den Beschuldigten am 1.8.2006 wurde "zur Verwendung für den Werkverkehr bestimmt" eingetragen. Die letztmalige Begutachtung gemäß § 57 a Abs. 4 KFG erfolgte am 6.6.2010 und wurde bestätigt, dass das Fahrzeug den Erfordernissen der Umwelt und der Verkehrs- und Betriebssicherheit entspricht. Es wurden leichte Mängel festgestellt. Das Fahrzeug wurde vom Beschuldigten von X – X – X, X, gereinigt und sauber mit Typenschein bzw. Einzelgenehmigungsbescheid übernommen, wobei es sich bei dem Tankwagen um einen Tankwagen für ADR-Güter handelt und die ausgeführten Kammern mit einem Durchlass zwischen den Kammern vom Beschuldigten übernommen wurden. Der Tank wurde in der Folge vom Beschuldigten dahingehend verändert, dass die ursprünglich vorhandenen drei Auslässe reduziert wurden auf einen Auslass mit einem Durchmesser von 15 cm, damit Speisereste durchfließen können. Für jede Kammer ist an der Oberseite des Fahrzeuges ein Deckel vorgesehen und wurden diese Deckel so belassen. Neben jedem Deckel befindet sich ein Ventil, welches für die Beförderung von ADR-Gütern erforderlich ist und als Explosionsschutz dient. Es dient dazu, um Luft in den Tank hineinzulassen. Auch kann dort wieder Luft entweichen. Es handelt sich um einen drucklosen Tank. Es gibt daher auch kein Druckventil. Am vergrößerten Auslass wurde ein Anschlussschieber bzw. Ablassschieber ausgeführt und durch Hebel betätigt. Es wird daher zunächst der Schlauch angeschlossen und der Ablassschieber geöffnet und fließen die Speisereste in die Vorgrube. Hört man, wenn der Fluss weniger wird, wird der Schieber wieder geschlossen und kann man in der Folge den Tank gefahrlos besteigen und den Deckel öffnen, um in der Folge den Tank mit Wasser auszuspülen. Dabei muss immer der Ablassschieber geschlossen sein. Bleibt der Ablassschieber offen, entsteht oben im Tank ein Unterdruck und lässt sich der Deckel nur sehr schwer öffnen.

In der Vorwoche vor dem Unfall hat der Beschuldigte mit dem Arbeitnehmer den Arbeitsvorgang durchbesprochen. Die nähere Einschulung machte dann der Fahrer X. Die Einschulung erfolgt immer erst einige Tage durch Mitfahren. Der Arbeitnehmer ist an den drei Vortagen vor dem Unfall mit Herrn X auch in die Biogasanlage in X gefahren. Am Mittwochabend fragte dann der Beschuldigte, ob der Arbeitnehmer am Donnerstag die Fahrt allein übernehmen könne und er sich das zutraue. Dies wurde vom Arbeitnehmer bejahrt und gab es seitens des Beschuldigten auch keinen Zweifel, weil der Arbeitnehmer bereits 25 Jahre Praxis als LKW-Fahrer hatte, allerdings noch nie Tankfahrzeuge gefahren ist.

Meist wird der Tank unmittelbar vor der Abfahrt befüllt. Am Mittwochabend vor dem Unfall hat der Beschuldigte selbst die Befüllung des Tankanhängers vorgenommen und etwa 30 bis 40 cm Freiraum im Tank gelassen, damit noch genug Platz ist, dass sich die Speisereste ausdehnen können. Die Speisen haben im Winter und Frühling eine Temperatur von unter 5 Grad, im Sommer eventuell eine Temperatur bis 10 Grad. Die Speisen werden bei den Gastwirten im Winter im Freien bzw. sonst in Kühlräumen gelagert und fehlt daher die Temperatur für eine Reaktion von Bakterien. Im Tank entsteht kein Methan, wohl aber CO2, welches durch das Ventil entweichen kann.

Der Tank steht seit dem Vorfall nicht mehr in Verwendung. Der Beschuldigte hat mittlerweile die Biogasanlage in X gepachtet und betreibt sie selber. Die Speisereste werden nur mehr mit LKW dorthin gebracht und fährt der Beschuldigte selber.

Auch der Fahrer X wurde zu Beginn seiner Tätigkeit von Lenkern eingewiesen und auf die Gefährlichkeit beim Hantieren beim Deckel hingewiesen. Am Mittwoch vor dem Unfall ist er mit dem Tanker unterwegs gewesen und hat Speisereste nach X gebracht. Dabei hat das Fahrzeug noch anstandslos funktioniert. Der verunfallte Arbeitnehmer war aber bei dieser Fahrt nicht dabei. Er hatte den verunfallten Arbeitnehmer eingewiesen, dass immer vorher unten aufgemacht werden soll und dann erst oben. Es war ihm bewusst, dass oben ein Überdruck entstehen kann und wurde auch beim Erklären auf diese Gefahr hingewiesen.

4.2. Diese Feststellungen gründen sich auf die vom Berufungswerber vorgelegten Schriftstücke und Unterlagen sowie insbesondere auch auf die Aussagen in der öffentlichen mündlichen Verhandlung. Die einvernommenen Zeugen waren glaubwürdig und bestand für den Oö. Verwaltungssenat kein Zweifel an der Glaubwürdigkeit der Aussagen. Sie können daher der Entscheidung zugrunde gelegt werden. Im Übrigen decken sich die Aussagen auch mit den Angaben des Beschuldigten. Es ist daher der Sachverhalt einwandfrei erwiesen. Eine weitere Beweisaufnahme war hingegen nicht mehr erforderlich. Insbesondere ist die beantragte Bestellung eines Sachverständigen und die Durchführung eines Lokalaugenscheins im Hinblick auf das Nichtbestehen eines Druckkessels nicht entscheidungserheblich, weil die Anwendung des Kesselgesetzes nicht Verfahrensgegenstand ist. Im Zusammenhang mit der Übertretung nach dem Arbeitnehmerschutzgesetz allerdings ist das Vorhandensein eines Druckkessels nicht Voraussetzung.

4.3. Mit Verständigung der Staatsanwaltschaft Wels vom 6. April 2011, 40BAZ 248/11M-4, wurde mitgeteilt, dass das gegen den Beschuldigten eingeleitete Strafverfahren wegen § 80 StGB gemäß § 190 Z 2 StPO eingestellt wurde, weil kein tatsächlicher Grund zur weiteren Verfolgung besteht.

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Zur Verfahrenseinstellung:

Gemäß § 22 VStG sind die Strafen nebeneinander zu verhängen, wenn jemand durch verschiedene selbständige Daten mehrere Verwaltungsübertretungen begangen hat oder eine Tat unter mehrere untereinander nicht ausschließende Strafdrohungen fällt. Dasselbe gilt bei einem Zusammentreffen von Verwaltungsübertretungen mit anderen von einer Verwaltungsbehörde oder einem Gericht zu ahndenden strafbaren Handlungen.

§ 22 VStG normiert grundsätzlich ein Kumulationsprinzip. Nur im Fall des Vorliegens einer Scheinkonkurrenz kommt das Kumulationsprinzip nicht zum Tragen.

Fest steht, dass das gegen den Beschuldigten durch die Staatsanwaltschaft Wels eingeleitete Ermittlungsverfahren wegen § 80 StGB nach § 190 Z 2 StPO eingestellt wurde.

Gemäß § 190 StPO hat die Staatsanwaltschaft von der Verfolgung einer Straftat abzusehen und das Ermittlungsverfahren insoweit einzustellen, als

1. die dem Ermittlungsverfahren zugrunde liegende Tat nicht mit gerichtlicher Strafe bedroht ist oder sonst die weitere Verfolgung des Beschuldigten aus rechtlichen Gründen unzulässig wäre oder

2. kein tatsächlicher Grund zur weiteren Verfolgung des Beschuldigten besteht.

Gemäß Art. 4 des 7. Zusatzprotokolles zur Europäischen Menschenrechtskonvention – EMRK, BGBl. Nr. 628/1988, zuletzt geändert durch BGBl. III Nr. 30/1998, darf niemand wegen einer strafbaren Handlung, wegen der er bereits nach dem Gesetz und dem Strafverfahrensrecht eines Staates rechtskräftig verurteilt oder freigesprochen worden ist, in einem Strafverfahren desselben Staates erneut vor Gericht gestellt oder bestraft werden.

Die Normierung des Kumulationsprinzips im Falle von Idealkonkurrenz begegnet im Hinblick auf Art. 4 7. ZPMRK verschiedentlich verfassungsrechtlichen Bedenken. Nach der Rechtsprechung des VfGH ist eine mehrfache Strafverfolgung wegen mehrerer Delikate dann ausgeschlossen, wenn diese zueinander in einer Scheinkonkurrenz stehen. Der EGMR stellt in seiner neueren Rechtsprechung darauf ab, dass eine mehrfache Strafverfolgung dann unzulässig ist, wenn sie sich auf denselben oder im wesentlichen denselben Sachverhalt bezieht (EGMR Zoltukhin, 10.2.2009, 14939/03). Der VfGH ist dieser Auffassung nicht gefolgt (VfSlg. 18833/2009; vgl. Thienel, Zeleny, Verwaltungsverfahren, 18. Auflage, Manz, Seite 226 mit Nachweisen). Es schließt sich daher auch der Oö. Verwaltungssenat der ständigen Rechtsprechung der Gerichtshöfe öffentlichen Rechts an. Insbesondere ist den Ausführungen des berufenden Arbeitsinspektorates dahingehend beizupflichten, dass eine Einstellung des Ermittlungsverfahrens durch die Staatsanwaltschaft nach § 190 StPO einer Zurücklegung der Anzeige durch die Staatsanwaltschaft nach dem früheren § 90 StPO gleichzusetzen ist. Insbesondere ist aber auch davon auszugehen, dass Art. 4 7. ZPMRK von einer rechtskräftigen Verurteilung oder einem rechtskräftigen Freispruch ausgeht, welche dann eine neuerliche Verfolgung durch ein Gericht ausschließen. Bei der Ermittlung durch die Staatsanwaltschaft ist es aber noch zu keiner rechtskräftigen Verurteilung bzw. keinem rechtskräftigen Freispruch gekommen. Vielmehr kann die Staatsanwaltschaft gemäß § 193 Abs. 2 StPO bis zum Eintritt der Strafbarkeitsverjährung die Fortführung eines nach § 190 StPO beendeten Ermittlungsverfahrens anordnen. Darüber hinaus ist aber auch noch anzuführen, dass es sich beim Einstellungsbeschluss der Staatsanwaltschaft um keine gerichtliche Entscheidung handelt. Es ist daher bei einer weiteren Verfolgung oder Bestrafung durch den Oö. Verwaltungssenat noch kein gerichtliches Verfahren vorausgegangen, welches eine weitere Verfolgung oder Bestrafung hindert. Auf den letzten Halbsatz des Art. 4 7. ZPMRK ist hinzuweisen, wonach nicht "erneut vor Gericht gestellt…" werden darf. Dies setzt daher voraus, dass die rechtskräftige Verurteilung oder der rechtskräftige Freispruch von einem Gericht zu erfolgen hat. Dies war auch die Sachverhalts- und Entscheidungsvoraussetzung des zitierten Urteils des EGMR vom 10.2.2009, 14939/03.

Es war daher kein Einstellungsgrund gemäß § 45 Abs. 1 Z 3 VStG gegeben, weshalb der Berufung gegen den Einstellungsbescheid stattzugeben war.

5.2. Gemäß § 35 Abs. 1 Z 1 ArbeitnehmerInnenschutzgesetz – ASchG haben Arbeitgeber dafür zu sorgen, dass bei der Benutzung von Arbeitsmitteln folgende Grundsätze eingehalten werden: Arbeitsmittel dürfen nur für Arbeitsvorgänge und unter Bedingungen benutzt werden, für die sie geeignet sind und für die sie nach den Angaben der Hersteller oder Inverkehrbringer vorgesehen sind.

Gemäß § 130 Abs. 1 Z 16 ASchG begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe von 145 bis 10.260 Euro, im Wiederholungsfall mit Geldstrafe von 290 bis 14.530 Euro zu bestrafen ist, wer als Arbeitgeber entgegen diesem Bundesgesetz oder den dazu erlassenen Verordnungen die Verpflichtungen betreffend die Beschaffenheit, die Aufstellung, die Benutzung, die Prüfung oder die Wartung von Arbeitsmitteln verletzt.

Im Grunde der erwiesenen Feststellungen wurde ein Tankanhänger vom Beschuldigten erworben und verwendet, welcher für den Transport von Dieselkraftstoffen hergestellt wurde und auch für die Gefahrguttransporte zugelassen war. Eine spezielle Überprüfung im Hinblick auf den Umbau des Tankanhängers und die Verwendung zur Beförderung von Speiseresten wurde vom Beschuldigten nicht vorgenommen, nicht behauptet und nicht unter Beweis gestellt. Vielmehr wurde ihm vom Verkäufer und Inverkehrbringer der Tankwagen mit durchbrochenen Kammern unter der Zusage so überlassen, dass dieser Tankwagen nach Einbau eines Ablassschiebers so auch zur Beförderung von Molke verwendet werden kann. Entsprechende Überprüfungen, Herstellerangaben, insbesondere die nach Einzelgenehmigungsbescheid aufgetragene Mitnahme der Betriebsvorschriften wurden dem Beschuldigten nicht übermittelt. Die technische Überprüfung nach KFG bezieht sich auf die Verkehrssicherheit des Fahrzeuges, eine spezielle Überprüfung hinsichtlich des transportierten Gutes und der damit einhergehenden Veränderungen am Fahrzeug zum Zweck der Beförderung von Speiseresten ist damit nicht vorgenommen und abgedeckt worden. Weitere Überprüfungen hinsichtlich der anderen – von der Herstellung und Zulassung unterschiedlichen - Verwendung des Arbeitsmittels durch Arbeitnehmer haben nicht stattgefunden. Es wurde daher der objektive Tatbestand der Verwaltungsübertretung erfüllt. Insbesondere ist auch auf § 35 Abs. 2 ASchG hinzuweisen, dass die Benutzung von Arbeitsmitteln, die oder deren Einsatzbedingungen in einem größeren Umfang verändert wurden, als dies von den Herstellern oder Inverkehrbringern vorgesehen ist, nur zulässig ist, wenn eine Gefahrenanalyse durchgeführt wurde und die erforderlichen Maßnahmen getroffen sind. Daraus ist der Wille des Gesetzgebers erkennbar, dass größte Sorgfalt bei der Veränderung der Benutzung des Arbeitsmittels anzuwenden ist.

5.3. Der Beschuldigte hat die Tat aber auch in subjektiver Hinsicht begangen.

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Beschuldigte initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht aus.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar, wobei zur Strafbarkeit bereits Fahrlässigkeit ausreicht und Fahrlässigkeit im Sinn der zitierten Bestimmungen ohne weiteres anzunehmen ist, sofern vom Berufungswerber kein Entlastungsnachweis erbracht wird.

In seinem gesamten Vorbringen bestreitet der Beschuldigte die objektive Tatseite. Zum Verschulden führt er aus, dass er den Arbeitnehmer ausreichend eingeschult hat und der Arbeitnehmer insbesondere auch durch einen erfahrenen Lenker eingeschult wurde. Im Übrigen hat der verunfallte Arbeitnehmer eine 25-jährige Praxis als LKW-Fahrer. Dieses Vorbringen reicht aber für eine Entlastung nicht aus. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes reicht es nämlich nicht aus, dass Arbeitnehmer ausreichend geschult und unterwiesen sind, sondern ist vielmehr vom Arbeitgeber die Einhaltung der Anweisungen auch tatsächlich in einem lückenlosen Kontrollsystem nachzuweisen. Ein solches Kontrollsystem wurde hingegen vom Berufungswerber nicht vorgebracht und auch nicht unter Beweis gestellt. Vielmehr hat sich gezeigt, dass der Arbeitnehmer dann selbständig und allein unterwegs war und auch in der Biogasanlage alleine tätig war und daher er auch erst später nach dem Vorfall aufgefunden wurde. Der Beschuldigte selbst macht aber keine Kontrollen geltend oder auch Maßnahmen, die unter vorhersehbaren Umständen die Einhaltung der Arbeitnehmerschutzvorschriften gewährleisten können.

Es war daher von sorgfaltwidrigem Verhalten des Beschuldigten und daher von einer fahrlässigen Tatbegehung auszugehen.

5.4. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1).

Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.

Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

Der Beschuldigte macht zu seinen persönlichen Verhältnissen im Strafverfahren keine Angaben. Aus den Erhebungsberichten ist zu entnehmen, dass er selbständiger Unternehmer ist und sorgepflichtig für drei Kinder ist. Dies war bei der Strafbemessung zu berücksichtigen. Im Hinblick auf den gesetzlichen Strafrahmen von 7.260 Euro war die nunmehr verhängte Geldstrafe tat- und schuldangemessen. Insbesondere war zu berücksichtigen, dass mit der Verletzung der Arbeitnehmerschutzvorschrift der Schutzzweck der Norm in erheblichem Ausmaß verletzt wurde und auch zu nachteiligen Folgen, nämlich zum Tod des Arbeitnehmers geführt hat. Dies ist im Sinne der objektiven Strafbemessung schwerwiegend. Im Hinblick auf die doch bereits erhebliche Verfahrensdauer, welche einen Milderungsgrund darstellt, war hingegen dem beantragten Strafausmaß des Arbeitsinspektorates nicht mehr Folge zu geben. Im Übrigen wurde bei dem beantragten Strafausmaß die Sorgepflicht für drei Kinder nicht berücksichtigt. Auch musste im Zuge des Strafverfahrens berücksichtigt werden, dass der Beschuldigte mehrmalige Überprüfungen des Kraftfahrzeuges nach KFG vornehmen hat lassen und anlässlich dieser Überprüfungen niemals darauf hingewiesen wurde, dass eine besondere Prüfung des Fahrzeuges im Hinblick auf seine geänderte Verwendung vorzunehmen wäre. Es ist daher im Hinblick auf die Schwere der Tatbegehung und unter Berücksichtigung der angeführten Umstände die verhängte Geldstrafe ausreichend, aber gleichzeitig aus spezialpräventiven Gründen erforderlich. Insbesondere ist sie aber auch aus generalpräventiven Gründen erforderlich, um andere Arbeitnehmer vor einer gleichartigen Tatbegehung abzuschrecken. Schließlich ist auch noch bei der Strafbemessung zu berücksichtigen, dass der Berufungswerber zwar nicht unbescholten ist, aber keine einschlägigen Verwaltungsvorstrafen aufscheinen. Im Hinblick darauf, dass der fragliche Tankanhänger seit dem Unfall nicht mehr verwendet wurde und der Beschuldigte nunmehr die Fahrten mit LKW selbst vornimmt ist auch keine weitere Tatbegehung mehr zu befürchten und daher auch keine Wiederholungsgefahr mehr gegeben. Die verhängte Geld- und Ersatzfreiheitsstrafe ist daher angemessen.

Ein erhebliches Überwiegen von Milderungsgründen war hingegen nicht festzustellen, sodass eine außerordentliche Milderung gemäß § 20 VStG nicht in Betracht zu ziehen war. Auch lagen nicht die Voraussetzungen für das Absehen von der Strafe gemäß § 21 VStG vor. Geringfügigkeit des Verschuldens lag nicht vor. Dies ist nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes nämlich nur dann anzunehmen, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Beschuldigen weit hinter dem in der Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt der Tat zurückbleibt.

6. Gemäß § 64 Abs. 1 VStG ist in jedem Straferkenntnis auszusprechen, dass der Bestrafte einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu leisten hat, und ist dieser Beitrag für das Verfahren erster Instanz mit 10 % der verhängten Strafe zu bemessen. Es war daher ein Kostenbeitrag von 200 Euro festzusetzen.

Weil aber die Berufung des Arbeitsinspektorates Erfolg hatte, war ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat gemäß § 65 VStG nicht auszusprechen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. Ilse Klempt

Beschlagwortung: Arbeitsmittel, abgeänderte Verwendung