Linz, 12.03.2013
B e s c h l u s s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß aus Anlass der Berufung des C M, geb. am X, S, P, vertreten durch P & S, Rechtsanwälte in B, S, gegen das Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Oberösterreich, Polizeikommissariat Wels, vom 15. Oktober 2012, Zl 2-S-10.053/12/S, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Glücksspielgesetz den Beschluss gefasst:
Die Berufung wird als verspätet zurückgewiesen.
Rechtsgrundlagen:
§§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 63 Abs 5 und § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG.
B e g r ü n d u n g :
1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Oberösterreich, Polizeikommissariat Wels, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden kurz Bw) als Unternehmer wegen einer am 8. und 9. März 2012 begangenen Verwaltungsübertretung nach dem § 52 Abs 1 Z 1 Glücksspielgesetz (konkret: Veranstaltung von verbotenen Ausspielungen mit dem Glücksspielgerät "Music Box Sweat Beat, Nr. TU 11/10-3492," im Lokal "X Club", D in W) betreffend wiederholt durchgeführte verbotene Glücksspiele eine Verwaltungsstrafe in Höhe von 1.500 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 6 Tage) verhängt und die Leistung eines Kostenbeitrags von 150 Euro vorgeschrieben.
In der Rechtsmittelbelehrung dieses Bescheides wurde der Bw ausdrücklich auf sein Recht hingewiesen, dass er gegen diesen Bescheid innerhalb von zwei Wochen ab Zustellung schriftlich oder mündlich bei der belangten Behörde eine Berufung einbringen kann.
1.2. Gegen diesen dem Bw nachweislich durch persönliche Übernahme am 17. Oktober 2012 (siehe aktenkundigen Postrückschein) zugestellten Bescheid, richtet sich die vorliegende Berufung vom 2. November 2012, die laut Poststempel am 6. November 2012 der Post (als Zustelldienst) übergeben wurde und am 7. November 2012 bei der belangen Behörde eingelangte.
2.1. Mit Schreiben vom 14. November 2012 hat die belangte Behörde die Berufung samt dem Bezug habenden Verwaltungsakt zur Berufungsentscheidung vorgelegt.
2.2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt. Danach stand auch nach durchgeführtem Parteiengehör bereits auf Grund der Aktenlage fest, dass die Berufung gegen das angefochtene Straferkenntnis als verspätet zurückzuweisen war, weil der Bw den Bescheid persönlich bereits am 17. Oktober 2012 von der Post übernommen hatte. Die mit diesem Tag rechtmäßig erfolgte Zustellung löste auch den Lauf der Rechtsmittelfrist aus.
2.3. Da im angefochtenen Straferkenntnis keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).
3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:
3.1. Gemäß § 66 Abs 4 AVG iVm § 24 VStG ist eine verspätete Berufung zurückzuweisen. Verspätet ist eine Berufung, wenn sie erst nach Ablauf der Rechtsmittelfrist eingebracht wurde.
Nach § 63 Abs 5 AVG iVm § 24 VStG ist eine Berufung binnen zwei Wochen bei der Behörde einzubringen, die den angefochtenen Bescheid erlassen hat. Diese Frist beginnt für jede Partei mit der Zustellung der schriftlichen Ausfertigung, bei mündlicher Verkündung mit dem Tag der Verkündung. Hiebei handelt es sich um eine gesetzliche, nicht verlängerbare Frist.
Gemäß § 32 Abs 2 AVG enden u.a. Fristen, die nach Wochen bestimmt sind, mit dem Ablauf desjenigen Tages der letzten Woche, der durch seine Benennung dem Tag entspricht, mit dem die Frist begonnen hat.
Nach § 33 Abs 1 und 2 AVG wird u.a. der Beginn wie auch der Lauf einer Frist durch Samstage, Sonn- und Feiertage nicht behindert; fällt das Ende der Frist jedoch auf einen Samstag, Sonntag oder gesetzlichen Feiertag, so ist der nächste Werktag der letzte Tag der Frist.
3.2. Im gegenständlichen Fall ergibt sich aus dem aktenkundigen Zustellnachweis bzw. Rückschein, dass das gegenständliche Straferkenntnis dem Bw persönlich am 17. Oktober 2012 ausgefolgt wurde. Der Bescheid war damit rechtswirksam zugestellt und es begann mit diesem Tag die zweiwöchige Berufungsfrist des § 24 VStG iVm § 63 Abs 5 AVG zu laufen. Letzter Tag für die Einbringung der Berufung war gemäß § 32 Abs 2 AVG Mittwoch, der 31. Oktober 2012 (kein Feiertag). Mit dem Ablauf dieses Tages war das Rechtsmittel als verfristet anzusehen. Die am 6. November 2012 durch den Rechtsvertreter des Bw der Post (als Zustelldienst) übergebene Berufung, die am 7. November 2012 bei der belangen Behörde eingelangte, erfolgte demnach offenkundig verspätet.
3.3. Das verspätete Einbringen des Rechtsmittels wurde der rechtsfreundlichen Vertretung des Bw mit Schreiben vom 19. Februar 2013 mitgeteilt und bis spätestens 28. Februar 2013 im Rahmen des Parteiengehörs die Möglichkeit eingeräumt, hiezu schriftlich Stellung zu nehmen.
Mit Schreiben vom 28. Februar 2013 teilten die Rechtsvertreter des Bw per E-Mail mit, dass der Rechtsvertretung das Straferkenntnis vom Bw mit dem Hinweis übermittelt worden sei, dass der Bw es am 18. Oktober 2012 mit der Post erhalten hätte. Demnach würde die Rechtsmittelfrist am 2. November 2012 enden, da der 1. November 2012 ein gesetzlicher Feiertag (Allerheiligen) sei. Zudem sei die Berufung bereits am 2. November 2012 der Post übergeben worden und könne nicht eruiert werden, warum erst am 6. November 2012 ein Poststempel angebracht worden sei.
Weiters wurde mitgeteilt, dass gleichzeitig ein Antrag nach § 71 AVG bei der Bescheid erlassenden Behörde eingebracht werde, da erst auf Grund des Schreibens vom 19. Februar 2013 bekannt geworden sei, dass die Berufung offenbar nach Ablauf der Rechtsmittelfrist eingebracht wurde. In der Beilage wurden das Auftragsschreiben des Mandanten und ein Auszug aus dem Postaufgabebuch als Beweis übermittelt.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist "[d]ie Frage der Verspätung eines Rechtsmittels unabhängig von einem bloß anhängigen, aber noch nicht bejahend entschiedenen Wiedereinsetzungsantrag sogleich auf Grund der Aktenlage zu entscheiden [...]. Wird die Wiedereinsetzung später bewilligt, so tritt der Zurückweisungsbescheid nach § 72 Abs. 1 AVG außer Kraft." (vgl ua VwGH verstSen 23.10.1986, VwSlg 12275 A).
Auf den Einwand im Schreiben vom 28. Februar 2013, dass die Berufung bereits am 2. November 2012 – und nicht wie durch den Poststempel ersichtlich – erst am 6. November 2012 der Post (als Zustelldienst) übergeben wurde, war nicht näher einzugehen, da selbst unter der Annahme, dass die Berufung tatsächlich am 2. November 2012 der Post übergeben wurde, die Berufung verspätet war.
Über einen allfällig eingebrachten Wiedereinsetzungsantrag nach § 71 AVG hat die Erstbehörde zu entscheiden und ist dieser hier nicht vorzugreifen. Jedoch hindert ein anhängiger Wiedereinsetzungsantrag nach der zitierten höchstgerichtlichen Rechtsprechung keineswegs die Entscheidung über die Frage der Verspätung eines Rechtsmittels.
3.4. Im Ergebnis war die laut Poststempel erst am 6. November 2012 zur Post gegebene Berufung jedenfalls verspätet und daher gemäß § 24 VStG iVm § 66 Abs 4 AVG als unzulässig zurückzuweisen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. W e i ß
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