Linz, 18.03.2013
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Astrid Lukas über die Berufungen 1) der D Unterhaltungselektronik GmbH & Co KG, 2) des Ing. S D und 3) der E P, alle vertreten durch die H/N & Partner Rechtsanwälte GmbH, L, R, gegen die Entscheidung des Bezirkshauptmanns des Bezirks Linz-Land vom 13. März 2012, Pol96-468-2011/Gr, Pol96-469-2011/Gr, wegen der Beschlagnahme nach dem Glücksspielgesetz zu Recht erkannt:
I. Die Berufungen der D Unterhaltungselektronik GmbH & Co KG werden als unbegründet abgewiesen und die angefochtene Entscheidung über die Beschlagnahme wird bestätigt.
II. Die Berufungen des Ing. S D und der E P werden als unzulässig zurückgewiesen.
Rechtsgrundlagen:
§ 66 Abs. 4 AVG iVm § 24 VStG.
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit jeweils an die D Unterhaltungselektronik GmbH & Co KG adressierten bescheidförmigen Erledigungen des Bezirkshauptmanns des Bezirks Linz-Land vom 13. März 2012, Pol96-468-2011/Gr, Pol96-469-2011/Gr, wurde wie folgt abgesprochen:
"BESCHEID
Begründend führt die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass diese Geräte bei einer von Organen der Abgabenbehörde am 19. Oktober 2011 um 18.10 Uhr im Lokal "O C" in L, I B, durchgeführten Kontrolle betriebsbereit und eingeschaltet vorgefunden worden seien. Mit diesen Geräten seien zumindest am 19. Oktober 2011 wiederholt Glücksspiele hauptsächlich in Form von Walzenspielen durchgeführt worden. Aufgrund der in Aussicht gestellten Gewinne und der möglichen Einsätze habe der Verdacht bestanden, dass mit den Geräten durch das Veranstalten von verbotenen Ausspielungen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen worden sei, zumal weder eine Konzession vorgelegen sei, noch das Gerät nach den Bestimmungen des § 4 Glücksspielgesetz vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen gewesen sei.
Neben der Darstellung des konkreten Spielablaufs und der Wiedergabe der angewendeten Rechtsgrundlagen führt die belangte Behörde aus, dass die D Unterhaltungselektronik GmbH & Co KG mit Sitz in A, H, die im Spruch angeführten Glücksspielgeräte auf eigene Gefahr und eigenes Risiko betrieben und damit Glücksspiele mit dem Vorsatz veranstaltet habe, fortgesetzt Einnahmen aus deren Durchführung zu erzielen, also als Unternehmer Ausspielungen iSd § 2 Abs. 1 Glücksspielgesetz veranstaltet habe. Überdies habe sich die genannte Gesellschaft auch als Eigentümerin des gegenständlichen Eingriffsgegenstandes an den verbotenen Ausspielungen unternehmerisch beteiligt.
Die D Unterhaltungselektronik GmbH & Co KG, bzw. der zur Vertretung nach außen berufene Verantwortliche, Herr Ing. S D (Pol96-468-2011/Gr), bzw. die für die Einhaltung die gegenständlichen Verwaltungsvorschrift verantwortliche Beauftragte, Frau E P (Pol96-469-2011/Gr), stehe daher im Verdacht, als Unternehmer mit den angeführten Glücksspielgeräten in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen und eine Verwaltungsübertretung gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 Glücksspielgesetz begangen zu haben.
Aufgrund des festgestellten Sachverhalts und der durchgeführten Ermittlungen sei für die belangte Behörde das Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen für eine Beschlagnahme erwiesen, weshalb spruchgemäß zu entscheiden gewesen sei.
1.2. Gegen diesen Bescheid richten sich die vorliegenden, jeweils mit 29. März 2012 datierten, rechtzeitigen Berufungen.
1.3. Vorweg halten die Berufungen fest, dass die D Unterhaltungselektronik GmbH & Co KG als Erstberufungswerberin (im Folgenden: ErstBw) weder Veranstalterin noch Inhaberin der in Rede stehenden Geräte sei, und dass der Ing. S D als Zweitberufungswerber (im Folgenden: ZweitBw) und die E P als Drittberufungswerberin (im Folgenden: DrittBw) weder Eigentümer, noch Veranstalter oder Inhaber der Geräte sei. Weiters wird die Rechtswidrigkeit der Beschlagnahme behauptet.
In der Folge wird die Adressierung der bekämpften Beschlagnahmeentscheidung bemängelt: Die Bescheidadressierung laute auf die "D Unterhaltungs-Elektronik GmbH & Co KG, z.Hd. Hrn. Ing. S D" bzw. auf die "D Unterhaltungs-Elektronik GmbH & Co KG, z.Hd. Frau E P". Daraus sei nicht ersichtlich, wem gegenüber die Beschlagnahme angeordnet werde, weshalb der Bescheid inhaltlich rechtswidrig sei. Diese Unklarheit setze sich in der Bescheidbegründung fort, zumal die bekämpfte Beschlagnahmeentscheidung festhalte, dass die ErstBw "bzw. der zur Vertretung nach außen berufene Verantwortliche, Herr Ing. S D", "bzw. die für die Einhaltung der ggst. Verwaltungsvorschrift verantwortliche Beauftragte, Frau E P" im Verdacht stehe, "als Unternehmer mit den angeführten Glücksspielgeräten in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen und eine Verwaltungsübertretung gemäß § 52 Abs 1 Z 1 Glücksspielgesetz begangen zu haben".
Herr Ing. S D als ZweitBw und Frau E P als DrittBw seien mangels Rechtstellung nach § 53 Abs. 2 und Abs. 3 Glücksspielgesetz keine möglichen Adressaten des Beschlagnahmebescheids, zumal sie weder Eigentümer, Inhaber noch Veranstalter der in Rede stehenden Geräte seien. Schon aufgrund der Tatsache, dass weder dem Zweit- noch der DrittBw eine Rechtsposition des § 53 Abs. 2 und 3 Glücksspielgesetz zukomme, sei der bekämpfte Bescheid aufzuheben.
Der Zweit- und die DrittBw räumen selbst ein, keine Parteistellung im gegenständlichen Berufungsverfahren zu haben; durch die bescheidmäßige Feststellung, dass sie im Verdacht stünden, als Unternehmer mit dem angeführten Glücksspielgerät in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen und eine Verwaltungsübertretung gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 Glücksspielgesetz begangen zu haben, werde ihnen aber in normativer – und damit andere Verwaltungsbehörden bindender – Weise unterstellt, sie hätten die Verwaltungsübertretung des § 52 Abs. 1 Z 1 Glücksspielgesetz begangen, weshalb sie ein rechtliches Interesse an der Bescheidaufhebung hätten.
Ferner sei weder der ZweitBw als Außenvertretungsbefugter noch die DrittBw als verantwortliche Beauftragter der D Unterhaltungselektronik GmbH & Co KG Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG. Schon deshalb liege in der Person des ZweitBw bzw. der DrittBw keine Veranstaltung, Organisation oder unternehmerische Zugänglichmachung von verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG nach § 52 Abs. 1 Z 1 leg cit idF BGBl I 2000/111 vor. Denkunmöglich sei daher auch ein Verdacht iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit a GSpG gegen den Zweit- bzw. die DrittBw.
Auch deshalb sei die bekämpfte Beschlagnahmeentscheidung inhaltlich rechtswidrig; ferner leide sie unter einem wesentlichen Feststellungsmangel und entscheidungswesentlicher Verletzung von Verfahrensvorschriften. Bei ordnungsgemäßem Ermittlungsverfahren – und auch richtiger rechtlicher Beurteilung der Ermittlungsergebnisse – hätte die Erstbehörde nicht zum Schluss kommen können, dass der Zweit- bzw. die DrittBw als natürliche Personen Unternehmer iSd § 2 Abs. 2 GSpG sind.
Alle Berufungswerber (im Folgenden: Bw) führen in ihren Berufungen hinsichtlich der beschlagnahmten Geräte im Wesentlichen aus, dass die Geräte aufgrund ihrer Konfiguration rechtlich allenfalls als Video Lotterie Terminal iSd § 12a GSpG zu werten seien und der Betrieb der beschlagnahmten Geräte im Hinblick auf § 60 Abs. 25 Z 1 GSpG zulässig sei.
So müssten Xnicht per se aus mindestens zehn Video Lotterie Terminals bestehen. § 12a Abs. 2 GSpG spreche nämlich lediglich vom "Zugang zu elektronischen Lotterien über zentralseitig vernetzte Terminals (Video Lotterie Terminals – VLT) an ortsfesten, öffentlich zugänglichen Betriebsstätten" und verknüpfe dies mit der Wendung, dass "in diesen VLT-Outlets" mindestens 10 und höchstens 50 Video Lotterie Terminals zu betreiben seien. Daraus ergebe sich, dass schon dann, wenn ein Zugang über zentralseitig vernetzte Terminals an ortsfesten, öffentlich zugänglichen Betriebsstätten angeboten wird, es sich um ein VLT-Outlet handle.
Für dieses Ergebnis spreche auch gerade, dass XiSd § 60 Abs. 25 Z 1 GSpG erst mit 31. Dezember 2014 den Vorschriften des § 12a GSpG – ua. eben hinsichtlich der betriebenen Anzahl an Video Lotterie Terminals - entsprechen müssten. Dies begründen die Bw unter Bezugnahme auf die Gesetzesmaterialien und Übergangsbestimmungen ausführlich und kommen zum Schluss, dass der bekämpfte Bescheid an inhaltlicher Rechtswidrigkeit leide, überdies liege mangels entsprechender Feststellungen zum Charakter der Geräte ein wesentlicher Feststellungsmangel vor und seien Verfahrensvorschriften in entscheidungswesentlicher Weise verletzt worden.
Weiters führen die Bw in ihren Berufungen aus, dass das staatliche Glücksspielmonopol unionsrechtswidrig sei.
Unter Berufung auf die Rechtsprechung des EuGH bringen die Bw vor, dass ein solches Monopol dem Erfordernis der Verhältnismäßigkeit nur dann genügen könne, soweit – unter dem Aspekt des Ziels eines hohen Verbraucherschutzniveaus – die Errichtung des Monopols mit der Einführung eines normativen Rahmens einhergehe, der dafür Sorge trage, dass der Inhaber des Monopols tatsächlich in der Lage sein wird, ein solches Ziel mit einem Angebot, das nach Maßgabe dieses Ziels quantitativ bemessen und qualitativ ausgestaltet ist und einer strikten behördlichen Kontrolle unterliegt, in kohärenter und systematischer Weise zu verfolgen.
Schon mangels eines entsprechenden normativen Rahmens, der der tatsächlichen Sicherstellung eines hohen Verbraucherschutzniveaus Rechnung trägt, könne die Errichtung bzw. Aufrechterhaltung des österreichischen Glücksspielmonopols nicht als unionsrechtskonform im Lichte der obigen Rechtsprechung gelten.
Abschließend bringen die Bw vor, dass der vorgeworfene Verstoß allenfalls geringfügig iSd § 54 Abs. 1 GSpG sei, weshalb auch aus diesem Grund die Beschlagnahme unzulässig gewesen sei.
Die Bw stellen daher in ihren Berufungen jeweils den Antrag auf Aufhebung der bekämpften bescheidförmigen Beschlagnahmeentscheidung.
2.1. Mit Schreiben vom 11. April 2012 übermittelte die belangte Behörde unter gleichzeitiger Vorlage der Berufungen die bezughabenden Verwaltungsakten.
Aus den vorgelegten Verwaltungsakten ergibt sich, dass zu der Beschlagnahme der in Rede stehenden Gegenstände mehrere bescheidförmige Schriftstücke zu Zlen. Pol96-468-2011/Gr, Pol96-469-2011/Gr, jeweils datiert mit 13. März 2012, jeweils am 15. März 2012 sowohl der D Unterhaltungselektronik GmbH & Co KG im Wege ihrer rechtsfreundlichen Vertretung als auch dem zuständigen Finanzamt zugestellt wurden. Diese divergierenden Schriftstücke sind daher – da sie gleichzeitig erlassen wurden (konkret: 15. März 2012) und einander auch nicht widersprechen – nach Auffassung des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates in Zusammenschau als ein Bescheid zu werten und sind die vorliegenden Berufungen daher zur gemeinsamen Entscheidung durch den Oö. Verwaltungssenat zu verbinden.
2.2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in die Verwaltungsakten, insbesondere die im Akt einliegenden Dokumentationen (Bescheinigung, Aktenvermerk vom 20. Oktober 2011) der einschreitenden Organe des Finanzamtes.
Da die Entscheidung über eine Beschlagnahme einen verfahrensrechtlichen Bescheid darstellt, konnte der Unabhängige Verwaltungssenat unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 14.12.2011, 2011/17/0171; ebenso jüngst VwGH 27.4.2012, 2011/17/0313 sowie 27.4.2012, 2011/17/0315) gemäß § 51e Abs. 4 VStG von einer Verhandlung absehen, zumal eine mündliche Erörterung eine weitere Klärung auch nicht erwarten ließ und dem auch nicht Art. 6 EMRK entgegensteht. Mit anderen Worten: Es waren ausschließlich Rechtsfragen zu beurteilen; der dafür entscheidungswesentliche Sachverhalt war aufgrund der Aktenlage eindeutig geklärt. Die Beurteilung der Glücksspielnatur des in Rede stehenden Spieltyps und der vorliegenden Verdachtslage iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG war unzweifelhaft möglich.
Der allgemein gehaltene Einwand in den Berufungen, es seien unrichtige bzw. keine ausreichenden Tatsachenfeststellungen zum Charakter der Geräte getroffen worden, geht ins Leere. Vielmehr gehen die diesbezüglichen Angaben aus den Erhebungen der Finanzpolizei hinreichend hervor und werden auch unter Pkt. 2.3. dieser Entscheidung dargestellt. Im Übrigen enthalten die Berufungen selbst keine entsprechenden konkretisierten Angaben.
2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht sohin von dem unter Pkt. 1.1. und 1.2. dargestellten, in den entscheidungswesentlichen Passagen unbestrittenen Sachverhalt aus. Zusammengefasst ist festzuhalten:
Aufgrund einer von Organen der Abgabenbehörde am 19. Oktober 2011 im Lokal "O C" in L, I B, durchgeführten Kontrolle wurden die oa. Geräte, dessen Eigentümerin die ErstBw ist, aufgestellt und funktionsfähig vorgefunden und in der Folge vorläufig beschlagnahmt. Mit diesen Geräten wurden über einen längeren Zeitraum hin bis zum Zeitpunkt der Beschlagnahme (vgl. die Ausführungen hinsichtlich der zeugenschaftlichen Aussage einer Angestellten der ErstBw im finanzpolizeilichen Aktenvermerk vom 20.10.2011) wiederholt virtuelle Walzenspiele durchgeführt, bei denen für einen bestimmten Einsatzbetrag Gewinne in Aussicht gestellt worden sind (vgl. dazu die Angaben im Aktenvermerk der Finanzpolizei vom 20. Oktober 2011 über die Testspiele sowie den Hinweis über die Höhe des entnommenen Kasseninhaltes in der Höhe von 16.304,50 Euro).
Der konkrete Spielablauf stellt sich für das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates unter Bezugnahme auf den Aktenvermerk vom 20. Oktober 2011 und die darin bezogenen erfolgten Probespiele wie folgt dar:
Bei den in Rede stehenden Geräten wurden für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen Gewinne in Aussicht gestellt. Die Spiele konnten am Gerät durch Betätigung virtueller Bildschirmtasten zur Durchführung aufgerufen werden.
Bei den Spielen hatte der Spieler keinerlei Möglichkeit, gezielt Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen oder Zahlen zu nehmen. Der Spieler konnte nur einen Einsatz und den dazugehörenden Gewinnplan wählen und die Start-Taste betätigen. Bei dem dadurch ausgelösten virtuellen Walzenspiel wurden für die Dauer einer Sekunde die am Bildschirm dargestellten Symbole ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert, sodass der Eindruck rotierender, senkrecht ablaufender Walzen entstand. Die neue Symbolkombination konnte nun einer im Gewinnplan dargestellten Kombination entsprechen, womit ein Gewinn eingetreten wäre, oder eben nicht, womit der Verlust des Einsatzes verbunden gewesen wäre.
Die Spiele konnten nur nach Eingabe von Geld durchgeführt werden. Mit jeder Spielauslösung durch Betätigung der Start-Taste wurde der gewählte Einsatz vom Guthaben abgezogen.
Der Ausgang der Spiele konnte vom Spieler nicht beeinflusst werden. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab.
2.4. Nach § 51c VStG hat der Oö. Verwaltungssenat in den gegenständlichen Fällen – weil eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde – durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.
3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:
3.1. Zur Zulässigkeit der – rechtzeitig erhobenen – Berufungen:
3.1.1. Vorweg ist zur Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenats darauf hinzuweisen, dass die Unabhängigen Verwaltungssenate gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz für die Durchführung von Strafverfahren in zweiter Instanz zuständig sind. Der Verwaltungsgerichtshof geht in ständiger Rechtsprechung (VwGH 3.7.2009, 2005/17/0178; 3.7.2009, 2009/17/0065) davon aus, dass die "Vorschriften des § 53 [Glücksspielgesetz] als (von § 39 VStG abweichende) Regelungen des Verwaltungsstrafverfahrens zu verstehen" sind. Eine solche Beschlagnahme sei daher "nicht ... als eine Beschlagnahme, die nicht im Rahmen eines Strafverfahrens ergeht, zu qualifizieren". Da der bezogene Regelungsgehalt des § 53 Glücksspielgesetz auch in der gegenständlich maßgeblichen Rechtslage im Wesentlichen unverändert geblieben ist, ist nach Auffassung des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates § 53 Glücksspielgesetz (nach wie vor) dem Verwaltungsstrafverfahren zuzurechnen. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben, da dieser gem. § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz (sowie auch unmittelbar nach Art. 129a Abs. 1 Z 1 B-VG; vgl. diesbezüglich die zitierten Entscheidungen des VwGH sowie auch jüngst VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097, 27.4.2012, 2012/17/0057) für Strafverfahren (nicht aber für Administrativverfahren – mit Ausnahme von Betriebsschließungen) zuständig ist.
Örtlich zuständig ist dabei gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz iVm § 51 Abs. 1 VStG der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich.
3.1.2. Aus § 53 Abs. 3 GSpG ergibt sich nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 24.6.1997, 94/17/0388), dass der Beschlagnahmebescheid jedenfalls einer der genannten Personen, also dem Eigentümer, dem Veranstalter oder dem Inhaber zuzustellen ist.
Wie in den Berufungen richtig ausgeführt wird, stellt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes und hL ein eindeutiger Bescheidadressat ein notwendiges Inhaltserfordernis eines jeden Bescheides dar. Juristische Personen sind daher grundsätzlich – auch im Falle einer rechtsfreundlichen Vertretung – mit ihrem Namen zu individualisieren (vgl. mwN aus Lehre und Rspr. Hengstschläger/Leeb, AVG-Kommentar § 56 [Rz 41 f, 46]).
Dabei sind an die Bezeichnung des Bescheidadressaten insofern keine strengen Anforderungen zu stellen, als der Bescheidadressat der Erledigung insgesamt eindeutig entnommen werden können muss. Nach höchstgerichtlicher Rechtsprechung muss eindeutig erkennbar sein, "welchem individuell bestimmten Rechtsträger gegenüber die Behörde einen Bescheid erlassen wollte"; die Identität des Bescheidadressaten muss daher zweifelsfrei feststehen (vgl. mwN aus Lehre und Rspr. Hengstschläger/Leeb, AVG-Kommentar § 56 [Rz 47 ff]).
Die bekämpfte bescheidförmige Beschlagnahmeentscheidung vom 13. März 2012, Pol96-468-2011/Gr, Pol96-469-2011/Gr, wurde adressiert an die "D Unterhaltungs-Elektronik GmbH & Co KG, z.Hd. Hrn. Ing. S D" bzw. an die "D Unterhaltungs-Elektronik GmbH & Co KG, z.Hd. Fr. E P", jeweils "p.A.: H/N & Partner Rechtsanwälte GMBH, R, L".
Zweifelsfrei ist die bekämpfte bescheidförmige Beschlagnahmeentscheidung an die ErstBw – die in der Entscheidungsbegründung auch als Eigentümerin der gegenständlichen Eingriffsgegenstände und somit als Partei iSd § 53 Abs. 3 GSpG genannt wird – per Anschrift ihrer ebenfalls zweifelsfrei feststehenden rechtsfreundlichen Vertretung adressiert. Dass der Adresse der Zusatz "z.Hd." natürlicher Personen, die außenvertretungsbefugt bzw. verantwortliche Beauftragte der ErstBw sind, beigefügt ist, schadet der Bestimmtheit des Adressaten dabei nicht. In den konkreten Verfahren ist dieser Zusatz zwar insofern vollkommen bedeutungslos, als die Zustellungsadresse ohnehin die der vertretungsbefugten Anwaltskanzlei ist und somit eine "zuhanden"-Zustellung an eine andere Person als die bevollmächtigte rechtsfreundliche Vertretung von vornherein ausscheidet. Dieser bedeutungslose Zusatz ändert aber nichts daran, dass die "D Unterhaltungselektronik GmbH & Co KG" zweifelsfrei als Bescheidadressatin schon aus der genannten Adresse hervorgeht; so bestünde im Übrigen ja auch kein Zweifel an der juristischen Person als Bescheidadressatin, wenn dieser im Falle, dass eine rechtsfreundliche Vertretung nicht bestünde, ebenfalls "z.Hd." eines vertretungsbefugten Organs zugestellt würde.
Aus dem Zusatz "z.Hd." ergibt sich daher objektiv betrachtet keinerlei Zweifel daran, dass die belangte Behörde sich mit ihrer individuell-normativen Anordnung (ausschließlich) an die ErstBw als Eigentümerin und somit Partei des Beschlagnahmeverfahrens wenden wollte.
Bekräftigt wird dieser Bescheidwille überdies durch Schreiben der belangten Behörde, jeweils vom 13. März 2012, an den Zweit- und die DrittBw, in denen diese darüber informiert wurden, dass ursprünglich übermittelte Beschlagnahmebescheide, die an den Zweit- und die DrittBw in ihrer jeweiligen Funktion als verantwortliche Beauftragte im Rahmen der D Unterhaltungselektronik GmbH & Co KG ergangen sind, durch die bekämpfte Beschlagnahmeentscheidung vom 13. März 2012 (– adressiert an die ErstBw –) ersetzt würden, da dem Zweit- und der DrittBw als natürliche Personen im Beschlagnahmeverfahren unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes keine Parteistellung zukomme.
3.1.3. Die bekämpfte Beschlagnahmeentscheidung wurde somit zweifelsfrei der ErstBw gegenüber – als Eigentümerin der beschlagnahmten Gegenstände – durch Zustellung am 15. März 2012 erlassen. Der ErstBw kommt daher als Sacheigentümerin nach § 53 Abs. 3 GSpG Parteistellung im Beschlagnahmeverfahren zu (vgl. VwGH 14.12.2011, 2011/17/0084 mwN; Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6, 1502, Anm. 3a. zu § 39 VStG).
Die Berufungen der ErstBw gegen die bekämpfte Beschlagnahmeentscheidung sind daher zulässig.
3.1.4. Der Zweit- und die DrittBw sind in der Beschlagnahmeentscheidung lediglich als Beschuldigte des Strafverfahrens genannt. Da diese – wie in den Berufungsschriften von den Bw selbst ausgeführt wird (siehe jeweils S. 2 Punkt 1.2 der Berufungen) – weder Eigentümer, Veranstalter noch Inhaber der beschlagnahmten Geräte sind, damit nicht zum Kreis der vom Gesetz genannten Bescheidadressaten (§ 53 Abs. 3 GSpG) gehören und die Beschlagnahme bloß zur Sicherung der Einziehung erfolgte, kommt diesen nach eindeutiger höchstgerichtlicher Rechtsprechung (u.a. VwGH 14.12.2011, 2011/17/0084) keine Parteistellung im Beschlagnahmeverfahren zu.
Wenn der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zufolge im Mehrparteienverfahren eine Berufung auch von Parteien gegen einen Bescheid, der ihnen nicht zugestellt wurde, wohl aber gegenüber anderen Parteien aber bereits erlassen wurde, zwar grundsätzlich zulässig ist, so setzt dies freilich sehr wohl die Parteistellung der jeweiligen Berufungswerber iSd § 53 Abs. 3 GSpG voraus. Die zitierte höchstgerichtliche Rechtsprechung verneint aber eben diese Parteistellung bei Personen, die ausschließlich Beschuldigte in einem allfälligen Strafverfahren sind, nicht aber zum Kreis der Personen nach § 53 Abs. 3 GSpG zählen.
Wie in den Berufungen selbst festgehalten wird (vgl. jeweils S. 2 Punkt 1.2 der Berufungen), sind der Zweit- und die DrittBw aber weder Eigentümer, noch Veranstalter oder Inhaber der beschlagnahmten Gegenstände und kommt diesen daher keine Parteistellung nach § 53 Abs. 3 GSpG zu. Dass auch die belangte Behörde den Zweit- und die DrittBw ausschließlich als verantwortliche Beauftragte ohne Parteistellung iSd § 53 Abs. 3 GSpG qualifizierte, ergibt sich dabei aus den bereits unter Punkt 3.1.2. zitierten Schreiben der belangten Behörde, jeweils vom 13. März 2012, an den Zweit- und die DrittBw.
Ferner ist der Argumentation des Zweit- und der DrittBw, wonach ihnen ein Berufungsrecht in einem Beschlagnahmeverfahren dennoch aufgrund der Tatsache zukomme, dass durch die oben zitierte Begründung des bekämpften Bescheids den Berufungswerbern in normativer – und andere Verwaltungsbehörden bindender – Weise unterstellt werde, sie hätten die og. Verwaltungsübertretungen begangen, entgegenzuhalten, dass grundsätzlich nur der Spruch eines Bescheides normative Wirkung entfaltet (vgl. VwGH, 21.6.1994, 91/14/0165, wonach "als Bescheidspruch der Inhalt der normativen Willensäußerung der Behörde anzusehen ist").
Grundlage für die gegenständliche Beschlagnahme ist § 53 Abs. 1 Z 1 GSpG, wonach die Behörde die Beschlagnahme anordnen kann, wenn der Verdacht besteht, dass mit den Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird. Diese Regelung setzt aber – anders als in einem Verwaltungsstrafverfahren im engeren Sinn – nicht voraus, dass der diesbezügliche Verdacht individualisiert werden muss, was sich einerseits aus dem Wortlaut des § 53 Abs. 1 GSpG ergibt und andererseits durch § 53 Abs. 2 und Abs. 3 GSpG insofern bekräftigt wird, als darin geregelt wird, dass weder für die vorläufige, noch für die behördliche Beschlagnahme die Identität der Parteien gemäß § 53 Abs. 1 GSpG bekannt sein muss.
Der sich aus dem Spruch – allenfalls in Verbindung mit der Begründung – ergebende normative Inhalt bezieht sich also lediglich auf den Verdacht, dass mit den in Rede stehenden Geräten fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird und diese daher beschlagnahmt werden.
Im gegenständlichen Beschlagnahmeverfahren entfaltet daher jener Teil der Begründung, in dem der Zweit- bzw. die DrittBw als Beschuldigte/-r eines allfälligen Strafverfahrens genannt wird, weder für die Interpretation des Spruchs noch zur Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts normative Wirkung.
Die Berufungen des Zweit- und der DrittBw gegen die vorliegende Beschlagnahmeentscheidung sind daher mangels Parteistellung als unzulässig zurückzuweisen.
3.2. In der Sache:
3.2.1. Vorweg ist festzuhalten, dass die Zuständigkeit der belangten Behörde zur Bescheiderlassung nach § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz – GSpG, BGBl. Nr. 620/1989, in der im Beschlagnahmezeitpunkt geltenden Fassung, gegeben war.
3.2.2. Mit der Novelle BGBl. I Nr. 73/2010 wurde das Glücksspielwesen einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und Gewinne konzipierte sog. "kleine Glücksspiel" mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind; hinsichtlich derartiger "Landesausspielungen" besteht sohin (mangels eines entsprechenden Kompetenztatbestandes in Art. 12 B-VG) eine ergänzende, inhaltlich allerdings auf jener des Bundes notwendig aufbauende Regelungszuständigkeit der Länder (die jedoch – im Gegensatz zum Verhältnis zwischen Grundsatz- und Ausführungsgesetz gemäß Art. 12 B-VG – von Letzteren nicht in Anspruch genommen werden muss, also auch ungenutzt bleiben kann).
Im Besonderen gilt nunmehr Folgendes:
3.2.3. Gemäß § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a Glücksspielgesetz – GSpG, BGBl. Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 112/2012, kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird.
Gemäß § 54 Abs. 1 GSpG sind Gegenstände, mit denen gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. einzuziehen, es sei denn, der Verstoß war geringfügig.
Gemäß § 52 Abs. 3 letzter Satz GSpG unterliegen Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung iSd § 2 Abs. 4 GSpG durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, sofern sie nicht gem. § 54 leg.cit. einzuziehen sind, dem Verfall.
Nach § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG begeht ua. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe zu bestrafen, der verbotene Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer iSd § 2 Abs. 2 leg.cit. daran beteiligt.
Ebenso begeht eine Verwaltungsübertretung und ist gemäß § 52 Abs. 1 Z 6 GSpG mit einer Geldstrafe zu bestrafen, wer die Teilnahme an verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG – insbesondere durch die Vermittlung der Spielteilnahme, das Bereithalten von anderen Eingriffsgegenständen als Glücksspielautomaten oder die unternehmerische Schaltung von Internet-Links – fördert oder ermöglicht.
Ausspielungen sind gemäß § 2 Abs. 1 GSpG Glücksspiele (das sind gem. § 1 Abs. 1 leg.cit. Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt),
1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und
2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und
3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).
Unternehmer ist gem. Abs. 2 leg.cit., wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.
Eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten liegt gemäß § 2 Abs. 3 leg.cit. vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt.
Gemäß § 2 Abs. 4 GSpG sind verbotene Ausspielungen solche Ausspielungen, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht iSd § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.
Gemäß § 12a Abs. 1 GSpG sind elektronische Lotterien Ausspielungen, bei denen die Spielteilnahme unmittelbar durch den Spieler über elektronische Medien erfolgt und die Entscheidung über das Spielergebnis zentralseitig herbeigeführt sowie über elektronische Medien zur Verfügung gestellt wird.
3.2.4. Vorweg ist unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (u.a. VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097) darauf hinzuweisen, dass ein verwaltungsbehördliches Beschlagnahmeverfahren – freilich nur bei begründetem "Verdacht im Sinne des § 53 Abs. 1 ... GSpG" – auch dann zulässig ist, wenn wegen der inkriminierten Handlung gleichzeitig ein gerichtliches Strafverfahren geführt wird bzw. zu führen ist. Denn die "Notwendigkeit der Sicherung des Verfalls oder der Einziehung ist im Fall eines subsidiären Verwaltungsstraftatbestandes in gleicher Weise gegeben wie im Fall eines kumulativ neben einem gerichtlichen Straftatbestand anwendbaren Straftatbestandes oder im Falle des gänzlichen Fehlens eines gerichtlichen strafbaren Tatbestandes, der durch die verwaltungsstrafrechtlich sanktionierten Handlungen ... verwirklicht sein könnte".
Im vorliegenden Fall handelt es sich um eine verwaltungsbehördliche Beschlagnahme aufgrund eines Verdachts iSd § 53 Abs. 1 GSpG, dass gegen die Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. fortgesetzt verstoßen wird.
Ein solcher Verdacht muss – entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 26.1.2009, 2005/17/0223 und 2008/17/0009; 10.5.2010, 2009/17/0202; vgl. jüngst auch VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097) – auch im Zeitpunkt der Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates noch ausreichend substanziiert sein. Im Zusammenhang mit einer Beschlagnahme nach dem Salzburger Veranstaltungsgesetz hat der Verwaltungsgerichtshof dabei ausgeführt, dass die Verwaltungsbehörden dann zur Erlassung eines Beschlagnahmebescheides berechtigt seien, "wenn nicht auf der Hand liege, dass eine Zuständigkeit des Gerichtes gegeben sei" (VwGH 23.7.2009, 2007/05/0184 mwN).
Nach Auffassung des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates liegt eine ausschließliche Gerichtszuständigkeit bei den gegenständlich beschlagnahmten Gegenständen allerdings nicht "auf der Hand", da dies doch den Ausschluss jeglichen Zweifels über die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden bedingen müsste. Das Beschlagnahmeverfahren darf aber nach Auffassung des erkennenden Mitglieds nicht den Gegenstand des Verwaltungsstrafverfahrens abschließend vorwegnehmen, was nicht zuletzt schon aus dem Abstellen auf eine (bloße) Verdachtslage hervorgeht.
Im Rahmen des gegenständlichen Beschlagnahmeverfahrens ist jedenfalls nicht ausgeschlossen, dass die auf den beschlagnahmten Geräten verfügbaren Spiele tatsächlich bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge iSd § 168 Abs. 1 StGB gespielt worden sein könnten. Damit ist aber der Verdacht einer Begehung von Verwaltungsübertretungen iSd § 53 GSpG im vorliegenden Fall jedenfalls hinreichend begründet.
Dies ergibt sich wohl auch aus der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 20.7.2011, 2011/17/0097, wo dieser davon ausgeht, dass eine "Beschlagnahme [durch Verwaltungsstrafbehörden] auch dann zulässig ist, wenn wegen der inkriminierten Handlung gleichzeitig ein gerichtliches Strafverfahren geführt wird bzw. zu führen ist" (uHa diese Entscheidung vgl. jüngst auch VwGH 27.4.2012, 2011/17/0046). Nach höchstgerichtlicher Rechtsprechung stellt sich dabei im Rahmen des Beschlagnahmeverfahrens nach § 52 GSpG nicht die Frage, "welcher Grad der Wahrscheinlichkeit der Erfüllung eines gerichtlichen Straftatbestandes vorliegen muss". (Vgl. zur verfassungsrechtlichen Unbedenklichkeit der glücksspielrechtlichen Beschlagnahmeregelung jüngst VfGH 14.6.2012, G 4/12-10 ua.)
Die vorliegende Beschlagnahme erfolgte somit aufgrund eines Verdachtes, dass gegen die Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG fortgesetzt verstoßen wird. Dieser Verdacht iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG muss entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (auch im Zeitpunkt der Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates noch) ausreichend substanziiert sein (VwGH 26.1.2009, 2005/17/0223 und 2008/17/0009; 10.5.2010, 2009/17/0202; vgl. jüngst auch VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097).
3.2.5. Hinsichtlich des Charakters der an den beschlagnahmten Gegenständen verfügbaren virtuellen Walzenspiele ergibt sich aufgrund des unter 2.3. skizzierten Spielablaufes der Verdacht, dass das Spielergebnis vorwiegend vom Zufall abhängt und die Spiele damit als Glücksspiele iSd § 1 Abs. 1 GSpG zu qualifizieren sind.
Weiters handelt es sich bei diesen Glücksspielen offensichtlich um Ausspielungen iSd § 2 GSpG: Aufgrund der oa. Geräte mit den darauf verfügbaren Spielen, bei denen Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist – in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – von einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs. 1 iVm Abs. 4 GSpG auszugehen. Dabei ist es im Rahmen des Beschlagnahmeverfahrens unerheblich, ob die Ausspielung mit Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs. 3 GSpG oder in Form von elektronischen Lotterien iSd § 12a Abs. 1 GSpG erfolgte; in beiden Fällen liegt bei Fehlen einer entsprechenden Konzession bzw. Ausnahme vom Glücksspielmonopol des Bundes eine verbotene Ausspielung gem. § 2 Abs. 4 leg.cit. vor.
So kann im Beschlagnahmeverfahren auch nach stRspr. des Verwaltungsgerichtshofes (noch) dahinstehen, ob es sich bei den gegenständlichen Ausspielungen um "elektronische Lotterien" iSd § 12a GSpG oder um Ausspielungen mit Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs. 3 leg.cit. handelt; denn als strafrechtlicher Anknüpfungspunkt, auf den sich der begründete Verdacht nach § 53 Abs. 1 Z 1 lit a GSpG bezieht, dient ausschließlich das Vorliegen einer verbotenen Ausspielung gemäß § 2 Abs. 4 GSpG. In beiden Fällen ist die Beschlagnahme nach § 53 Abs 1 Z 1 lit a GSpG vorgesehen (vgl VwGH 10.05.2010, 2009/17/0202 mwN). Der für die Beschlagnahme nach § 53 GSpG erforderliche Verdacht liegt auch vor, wenn die beschlagnahmten Geräte als "elektronische Lotterien" (im Besonderen auch Video-Lotterie-Terminals) anzusehen sind (vgl VwGH 04.11.2009, 2009/17/0147). Eine abschließende Klärung, ob ein Glücksspielautomat iSd § 2 Abs 3 GSpG oder ein Gerät (Terminal) vorliegt, bei dem das Spielergebnis zentralseitig (über einen Server im Internet) herbeigeführt wird, ist für die Rechtmäßigkeit des Beschlagnahmebescheids nicht von Bedeutung (vgl VwGH 27.04.2012, 2011/17/0074 unter Hinweis auf VwGH 27.01.2012, 2011/17/0269).
Da im Beschlagnahmeverfahren der begründete Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen die Bestimmungen iSd § 52 Abs. 1 GSpG genügt und im Rahmen des Beschlagnahmeverfahrens "noch keine endgültige und gesicherte rechtliche Beurteilung der Spiele erforderlich" ist (VwGH 26.01.2009, 2005/17/0223), braucht eine abschließende Beurteilung der Spiele und eine abschließende Klärung, ob die beschlagnahmten Geräte tatsächlich ein Glücksspielautomat oder ein sonstiger Eingriffsgegenstand iSd GSpG sind oder nicht (VwGH 03.07.2009, 2005/17/0178), im gegenständlichen Beschlagnahmeverfahren – anders als in einem Straferkenntnis – (noch) nicht getroffen zu werden.
Auch die Argumentation in den Berufungen, dass die beschlagnahmten Geräte auf Grund ihrer spezifischen technischen Konfiguration allenfalls als Video-Lotterie-Terminals iSd § 12a GSpG zu werten wären und derzeit im Grunde des § 60 Abs. 25 Z 1 GSpG bestehen dürften, weil auch faktisch bestehende X von der Übergangsnorm erfasst wären, geht schon im Lichte der ständigen höchstgerichtlichen Rechtsprechung ins Leere. So konstatierte der Verwaltungsgerichtshof in seinem jüngst ergangenen Erkenntnis vom 27.4.2012, 2011/17/0074, dass mit der Auffassung, auch faktisch bestehende X würden von § 60 Abs. 25 Z 1 GSpG erfasst, die Rechtslage verkannt werde. Für die Annahme, der Gesetzgeber hätte auch eine Sanierung rechtswidrig betriebener Outlets vornehmen wollen, bestehe angesichts des den Materialien deutlich entnehmbaren Willens des Gesetzgebers kein Anhaltspunkt (Hinweis auf RV zu BGBl I Nr. 73/2010, 657 BlgNR, 24. GP, 10). Es sei auch unzutreffend, dass das in § 60 Abs. 25 Z 1 zweite Variante GSpG (die auch noch nicht errichtete Outlets betrifft) vorausgesetzte Genehmigungsregime nicht bestehe. Selbst wenn die vom Verwaltungsgerichtshof nicht geteilten Bedenken zur Wortwahl des Gesetzgebers (§ 60 Abs. 25 Z 1 zweite Variante GSpG: bescheidmäßige Genehmigung und § 12a GSpG nur Bewilligung) zuträfen, wäre dies für die Auslegung der ersten Variante nicht von Bedeutung. Denn eine Übergangsvorschrift, die teilweise hinsichtlich der zweiten Variante ins Leere ginge, könnte an der ersten Variante, mit der der Gesetzgeber eindeutig nur bewilligte bestehende X erfassen wollte, nichts ändern.
Der Berufungswerber kann sich daher schon mangels Vorliegens einer Konzession für elektronische Lotterien nach § 12a GSpG idF vor BGBl. I Nr. 73/2010 nicht auf die Übergangsvorschrift des § 60 Abs. 25 Z 1 GSpG idF BGBl. I Nr. 73/2010 berufen.
3.2.6. Auch das Berufungsvorbringen hinsichtlich der Geringfügigkeit des inkriminierten Verstoßes iSd § 54 Abs. 1 GSpG geht ins Leere. Die Schwere des Eingriffes in das Glücksspielmonopol wird den Erläuternden Bemerkungen (RV 657 BlgNR 24. GP) zufolge "beispielsweise anhand der geschätzten Umsätze mit dem Eingriffsgegenstand ... zu ermitteln sein". Dass die durch die oa. Geräte erzielten Umsätze als nicht geringfügig iSd § 54 Abs. 1 GSpG einzuschätzen sind, ergibt sich schon aus der Dokumentation über den Kasseninhalt von 16.304,50 Euro; allein die darin enthaltenen Spieleinsätze und Gewinnmöglichkeiten und die jeweils ausgesprochen kurzen Spielzeiträume (vgl. dazu die Ausführungen der Finanzpolizei im Aktenvermerk vom 20.10.2011, die auf Basis von Probespielen insbes. festhalten, dass ein Walzenlauf nur etwa eine Sekunde dauert) lassen auf nicht bloß geringfügige Umsätze schließen. Im Übrigen werden auch von der ErstBw selbst keinerlei konkretisierten diesbezüglichen Angaben vorgebracht; durch die bloß pauschal formulierte, völlig unsubstanziierte Behauptung, dass die Ausführungen der Erstbehörde bzgl. der mangelnden Geringfügigkeit des inkriminierten Verstoßes nicht darzustellen vermögen, warum die Voraussetzungen des § 54 Abs. 1 GSpG vorliegen, wird in keiner Weise dargetan, inwiefern es sich im vorliegenden Fall um bloß geringe Umsätze gehandelt haben soll; konkrete Umsatzzahlen unter Vorlage von Belegen werden nicht genannt.
Eine Geringfügigkeit des Verstoßes iSd § 54 Abs. 1 GSpG scheidet daher aus den dargelegten Gründen von vornherein aus. Zudem ergibt sich schon aus § 53 Abs. 1 GSpG, dass eine Beschlagnahme auch dann gesetzlich zulässig ist, selbst wenn die Einziehung gem. § 54 Abs. 1 letzter Satzteil GSpG aufgrund Geringfügigkeit tatsächlich gegebenenfalls nicht erfolgen sollte, da § 53 Abs. 1 GSpG lediglich auf die "vorgesehene" Einziehung abstellt.
Für die Beschlagnahme genügt iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG der entsprechend substanziierte Verdacht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen (mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird) fortgesetzt gegen § 52 Abs. 1 leg.cit. verstoßen wird; es muss also etwa ein begründeter Verdacht von (fortgesetzten) verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 leg.cit. – konkret deren Veranstaltung, Organisation oder unternehmerische Zugänglich-Machung bzw. Beteiligung (§ 52 Abs. 1 Z 1 leg.cit.) bzw. die Förderung oder Ermöglichung der Teilnahme an solchen Ausspielungen (§ 52 Abs. 1 Z 6 leg.cit.) – bestehen. Dass aber mit den oa. Gegenständen über einen längeren Zeitraum hin bis zum Zeitpunkt der Beschlagnahme (vgl. die Ausführungen hinsichtlich der zeugenschaftlichen Aussage einer Angestellten der ErstBw im finanzpolizeilichen Aktenvermerk vom 20.10.2011) verbotene Ausspielungen iSd § 2 leg.cit. im oa. Aufstellungslokal mit entsprechend erbrachtem Spieleinsatz der Spieler bei in Aussicht gestellten Gewinnen durchgeführt wurden bzw. jedenfalls ein diesbezüglicher Verdacht vorliegt, ergibt sich unstreitig aus den Ausführungen der Finanzpolizei und wird auch in den Berufungen dem Grunde nach nicht substanziiert bestritten. Darauf gründet sich der Verdacht, dass auch künftig – dh "fortgesetzt" – gegen die Bestimmungen des § 52 Abs. 1 (insbes. Z 1 bzw. Z 6) GSpG verstoßen wird (vgl. eingehend VwGH 20.12.1999, 97/17/0233).
Die rechtliche Qualifikation der Stellung der ErstBw in Bezug auf die strafbare Handlung, auf die sich der Verdacht bezieht, ist nicht von Bedeutung (VwGH 10.5.2010, 2009/17/0202). So ist unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung nach § 52 Abs. 1 Z 1 iVm § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG nicht ausschlaggebend, ob die ErstBw als Eigentümerin des in Rede stehenden Gerätes selbst Veranstalterin der entgegen dem Glücksspielgesetz betriebenen Glücksspiele ist bzw. ob diese Spiele auf ihre Rechnung betrieben wurden. "Ausschlaggebend ist lediglich der Verdacht eines Verstoßes gegen das Glücksspielgesetz, unerheblich ist es hingegen, ob (auch) der Eigentümer der Geräte eine Übertretung des Glücksspielgesetzes zu verantworten hat."
3.2.7. Die in den Berufungen vorgebrachten unionsrechtlichen Bedenken gegen die österreichische Rechtslage nach dem Glücksspielgesetz greifen im Lichte der derzeit vorliegenden Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes nicht.
Der Verwaltungsgerichtshof hat sich bereits in seinem Erkenntnis vom 28. Juni 2011, Zl.2011/17/0068, mit der Judikatur des EuGH (insb Urteil v 8.09.2010, Rs C-316/07 ua, Rechtssachen Placanica und Stoß, und Urteil v 9.09.2010, Rs C‑64/08, Rechtssache Engelmann) zum Art 43 und 49 EGV (nunmehr Art 49 und 56 AEUV) und weiter im darauffolgenden Erkenntnis vom 20. Juli 2011, Zl. 2011/17/0097, damit befasst. Dabei hat er ausgesprochen, dass aus der jüngeren Judikatur des EuGH nicht abgeleitet werden könne, dass das Gemeinschaftsrecht (Unionsrecht) der Anwendung jeglicher nationaler Vorschrift auf dem Gebiet des Glücksspielwesens entgegenstünde, sobald nur eine Regelung auf diesem Gebiet nicht unionsrechtskonform ist. Die Verpflichtung zur Nichtanwendung nationaler Rechtsvorschriften bestehe nach der Rechtsprechung des EuGH nur für solche Rechtsvorschriften, die im Widerspruch zu Unionsrecht stehen. So könne eine nationale Vorschrift, die das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform (Aktiengesellschaft) für die Verleihung einer Konzession auf dem Gebiet des Glücksspielwesens normiere, für sich nicht unionsrechtlich bedenklich sein. Eine aus der Rechtsprechung des EuGH ableitbare Unanwendbarkeit von Sanktionen gegenüber Personen, denen unionsrechtswidriger Weise die Erlangung einer Konzession verwehrt worden wäre, greife etwa gegenüber einem Rechtsträger in Form einer GmbH nicht. Dies sei auch auf die Rechtsform der Limited zu übertragen.
Entsprechend der vom EuGH in der Rechtssache Engelmann (Urteil v 9.09.2010, Rs C-64/08) mit Rücksicht auf das Transparenzgebot geforderten Ausschreibung wurde die österreichische Rechtslage der §§ 14 und 21 GSpG zur Konzessionsvergabe bekanntlich inzwischen geändert (BGBl I Nr. 111/2010) und eine öffentlich Interessentensuche vorgesehen, wobei sich auch Wirtschaftsteilnehmer mit Sitz im Hoheitsgebiet von anderen Mitgliedsstaaten bewerben können.
Auch aus der Rechtssache Dickinger und Ömer (Urteil v 15.09.2011, Rs C 347/09) lässt sich die in der Berufung behauptete Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols und die Unanwendbarkeit von glücksspielrechtlichen Bestimmungen nicht ableiten. Der EuGH hat in dieser Entscheidung zur österreichischen Rechtslage festgehalten, dass ein Mitgliedstaat, der bestrebt ist, ein besonderes Schutzniveau für Verbraucher im Glücksspielsektor zu gewährleisten, Grund zu der Annahme haben kann, dass ihm nur die Errichtung eines Monopols zugunsten einer einzigen Einrichtung, die von den Behörden genau überwacht wird, erlaubt, die Kriminalität in diesem Sektor zu beherrschen und hinreichend wirksam zu verfolgen. In diesem Zusammenhang können auch gewisse verhältnismäßige Beschränkungen des Monopolinhabers erforderlich sein: Etwa kann das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform der Glücksspielanbieter durch das Ziel der Geldwäsche- und Betrugsvorbeugung gerechtfertigt sein; ebenso kann sich das Erfordernis, über ein Gesellschaftskapital in einer bestimmten Höhe zu verfügen, als nützlich erweisen, um eine gewisse Finanzkraft des Anbieters zu gewährleisten und sicherzustellen, dass er in der Lage ist, die Verpflichtungen zu erfüllen, die er gegenüber Gewinnern haben könnte. Das Unionsrecht sei auch derart auszulegen, dass – um mit den Zielen der Kriminalitätsbekämpfung und der Verringerung der Spielgelegenheiten im Einklang zu stehen – eine nationale Regelung nur den Einsatz maßvoller Werbung zulassen darf.
Der Umstand, dass ein Mitgliedstaat ein anderes Schutzsystem als ein anderer Mitgliedstaat gewählt hat, könne keinen Einfluss auf die Beurteilung der Erforderlichkeit und der Verhältnismäßigkeit der einschlägigen Bestimmungen haben.
Im zitierten Urteil des EuGH in der Rechtssache Dickinger und Ömer hält der Gerichtshof fest, dass es den Mitgliedstaaten grundsätzlich frei steht, die Ziele ihrer Politik auf dem Gebiet der Glücksspiele – im Einklang mit ihrer eigenen Wertordnung – festzulegen. Es steht durchaus im Einklang mit den unionsrechtlichen Vorgaben, wenn der österreichische Gesetzgeber davon ausgeht, dass das Glücksspielmonopol vorrangig ordnungspolitischen Zielen (wie Verbraucherschutz iSv Spielerschutz sowie soziale Sicherheit der Familien und Kinder, Jugendschutz, Vorbeugung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung, Kriminalitätsabwehr, Wettbewerbsfairness – vgl. eingehend RV 657 BlgNR 14. GP) dient (vgl. die Erl der RV 1067 und AB 1139 BlgNR 17. GP; weiters Strejcek/Bresich, Glücksspielgesetz-Kommentar [2009], 24 und Rz 9 ff zu § 3 GSpG).
Eine entsprechende Aufsicht über die Ausübung der Konzessionen durch den Bundesminister für Finanzen ist ausdrücklich im § 31 GSpG vorgesehen. Durch das Erfordernis eines gewissen Stamm- und Grundkapitals für die Erteilung einer Konzession (nach § 14 Abs 2 und nach § 21 Abs 2 GSpG) will der Gesetzgeber sicherstellen, dass "das verlangte eingezahlte Eigenkapital dem konzessionierten Spielbetrieb bei Konzessionsantritt als Haftungsstock auch unbelastet zur Verfügung steht" (RV 981 BlgNR 14. GP zu § 14 und zu § 21 GSpG). Weiters wird im § 56 Abs 1 GSpG normiert, dass bei Werbeauftritten ein "verantwortungsvoller Maßstab" zu wahren ist, was im Aufsichtswege überwacht wird.
Nach Ansicht des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenats hat die Berufung vor dem Hintergrund der höchstgerichtlichen Judikatur der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts keine hinreichend schlüssige Argumentation vorgebracht, warum die geltende Regelung nicht im Sinne der Judikatur des EuGH verhältnismäßig sein soll. Deshalb sind beim erkennenden Mitglied des Oö. Verwaltungssenats auch keine Bedenken wegen der behaupteten Unionsrechtswidrigkeit aufgekommen. Von der schlechthin behaupteten Unanwendbarkeit von glücksspielrechtlichen Bestimmungen kann – insbesondere auch im Lichte der dargestellten höchstgerichtlichen Judikatur – überhaupt keine Rede sein.
So stellte der Verwaltungsgerichtshof erst jüngst uHa seine ständige Judikatur – zu den vorliegenden Berufungsvorbringen vergleichbaren Behauptungen – erneut fest (VwGH 21.12.2012, 2010/17/0221):
"Die Beschwerden enthalten umfangreiche Ausführungen, weshalb das österreichische Glücksspielgesetz dem Unionsrecht widerspreche. Es wird behauptet, aus der Rechtsprechung des EuGH ergebe sich, dass die glücksspielrechtlichen Bestimmungen unangewendet zu bleiben hätten.
Im Hinblick auf diese Ausführungen ist der Beschwerdeführer, neben der Tatsache, dass im Beschwerdefall kein Sachverhalt vorliegt, der zur Anwendung des Unionsrecht führt, gemäß § 43 Abs. 2 VwGG auf die Entscheidungsgründe des hg. Erkenntnis vom 28. Juni 2011, Zl. 2011/17/0068, zu verweisen. Bereits in diesem Erkenntnis hat der Verwaltungsgerichtshof unter anderem ausgesprochen, dass es nicht zutrifft, dass aus der jüngeren Rechtsprechung des EuGH abgeleitet werden könne, dass das Unionsrecht der Anwendung jeglicher nationalen Vorschrift auf dem Gebiet des Glücksspielwesens entgegenstehe, wenn nur eine Regelung auf diesem Gebiet nicht unionsrechtskonform gewesen sei (in diese Richtung Koppensteiner, Der EuGH und das Glücksspiel, RdW 2011, 134 ff). Bei der Verfolgung der vom EuGH für die Rechtfertigung der Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit anerkannten Zielsetzungen steht die Rechtsprechung des EuGH Vorschriften im nationalen Recht wie etwa dem Erfordernis einer bestimmten Rechtsform und/oder Kapitalausstattung nicht entgegen."
Hinsichtlich einer allfälligen gleichheitswidrigen Inländerdiskriminierung ist festzuhalten, dass auch in diesem Zusammenhang beim Oö. Verwaltungssenat ob der diesbezüglichen ständigen höchstgerichtlichen Rechtsprechung keine Bedenken entstanden. So hielt der Verwaltungsgerichtshof diesbezüglich erst jüngst uHa auf seine ständige Rechtsprechung zu einem vergleichbaren glücksspielrechtlichen Sachverhalt ausdrücklich fest (VwGH 15.9.2011, 2011/17/0200):
"Hiezu ist festzustellen, dass die Frage der Inländerdiskriminierung nur dann relevant ist, wenn eine nationale Umsetzungsregelung oder der Vorrang des Gemeinschaftsrechts zu einer Differenzierung zwischen EU-Bürgern und Inländern führt. Da dies - wie ebenfalls in dem bereits genannten Erkenntnis vom 28. Juni 2011, Zl. 2011/17/0068, dargelegt - für Sachverhalte wie dem im Beschwerdefall gegebenen jedoch nicht der Fall ist, ist es hier nicht entscheidend, welche Konsequenz die Annahme der Anwendbarkeit der verfassungsrechtlichen Überlegungen des Verfassungsgerichtshofes zum Grundverkehrsrecht auch auf den vorliegenden Zusammenhang hätte."
4.1. Aufgrund eines hinreichend substanziierten Verdachtes auf einen fortgesetzten Verstoß gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG war daher die bekämpfte bescheidförmige Beschlagnahmeentscheidung zu bestätigen und waren die Berufungen der ErstBw als unbegründet abzuweisen.
4.2. Aus den in 3.1.4. genannten Gründen waren die Berufungen des Zweit- und der DrittBw als unzulässig zurückzuweisen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
D r. L u k a s
Beachte:
Aufgrund der Beschwerde der erstbeschwerdeführenden Partei wurde Spruchpunkt I. des angefochtenen Bescheids aufgehoben.
Die Beschwerden der zweitbeschwerdeführenden Partei und der drittbeschwerdeführenden Partei gegen Spruchpunkt II. wurden abgewiesen.
VwGH vom 13.03.2014, Zl.: 2013/17/0328-5
Seite drucken