Linz, 16.01.2013
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn x, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 09.07.2012, Zl. 0022152/2012, wegen mehrerer Verwaltungsübertretungen nach dem Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz (LMSVG), zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die in den Spruchpunkten a) bis f) verhängten Geldstrafen auf jeweils 140 Euro (gesamt 840 Euro), die Ersatzfreiheitsstrafen auf jeweils 7 Stunden (gesamt 42 Stunden), herabgesetzt werden.
II. Der Kostenbeitrag zum Verfahren erster Instanz ermäßigt sich auf jeweils 14 Euro (gesamt 84 Euro). Es entfällt die Verpflichtung zur Leistung eines Kostenbeitrages zum Berufungsverfahren.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
zu II.: §§ 64 und 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit Straferkenntnis des Magistrats der Landeshauptstadt Linz vom 09.07.2012, Zl. 0022152/2012, wurden über den Berufungswerber wegen Verwaltungsübertretungen gem. § 5 Abs. 1 Z 1 und Abs. 5 Z 2 i.V.m. § 90 Abs. 1 Z 1 LMSVG Geldstrafen in Höhe von
a) € 300,-- (Ersatzfreiheitsstrafe: 15 Stunden),
b) € 300,-- (Ersatzfreiheitsstrafe: 15 Stunden),
c) € 300,-- (Ersatzfreiheitsstrafe: 15 Stunden),
d) € 300,-- (Ersatzfreiheitsstrafe: 15 Stunden) und
e) € 300,-- (Ersatzfreiheitsstrafe: 15 Stunden)
(Gesamtstrafe: € 1.800,--; Gesamtersatzfreiheitsstrafe: 90 Stunden; Gesamtverfahrenskosten: € 180,--; Untersuchungskosten: € 571,50; zu zahlender Gesamtbetrag: € 2.551,50) verhängt.
Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:
"Der Beschuldigte, Herr x, geboren am x, hat als Gewerbeinhaber und Betreiber des Gastgewerbes im Standort x, verwaltungsrechtlich zu verantworten, dass er als Lebensmittelunternehmer am 10.04.2012 die nachstehend angeführten Lebensmittel im oa. Gewerbebetrieb für Verkaufszwecke im Kühlraum gelagert und somit in den Verkehr gebracht hat, obwohl diese Lebensmittel – wie jeweils mit Gutachten der AGES Linz festgestellt wurde – nicht den lebensmittelrechtlichen Bestimmungen entsprochen haben:
a) das Lebensmittel "Leberkäse" – Gutachten Nr. 12035520 vom 18.4.2012 – wies eine abwegige Beschaffenheit (schmierige Oberfläche), einen unreinen stinkenden Geruch sowie eine sehr hohe Kontamination mit Keimen auf;
b) das Lebensmittel "Toastblock" – Gutachten Nr. 12035521 vom 18.4.2012 – wies eine abwegige Beschaffenheit (sichtbare Verunreinigung, Schimmel- und Hefepilzbefall) und einen unreinen schimmeligen Geruch auf;
c) das Lebensmittel "Gulasch" – Gutachten Nr. 12035522 vom 18.04.2012 – wies eine abwegige Beschaffenheit (Schimmelbefall) und einen schimmeligen Geruch auf;
d) das Lebensmittel "Kartoffelsalat" – Gutachten Nr. 12035523 vom 18.04.2012 – wies eine abwegige Beschaffenheit (Schimmelbefall) um einen schimmeligen Geruch auf;
e) das Lebensmittel "Gulaschsaft" – Gutachten Nr. 12035524 vom 20.04.2012 – wies eine abwegige Beschaffenheit (Schimmelbefall) und einen schimmeligen Geruch auf;
f) das Lebensmittel "Püree" – Gutachten Nr. 12035525 vom 18.04.2012 – wies eine abwegige Beschaffenheit (Schimmelbefall) und einen schimmeligen Geruch auf.
Die bestimmungsgemäße Verwendung der gegenständlichen Lebensmittel war daher jeweils nicht mehr gegeben. Sie waren daher für den menschlichen Verzehr ungeeignet somit als nicht sicher im Sinne des § 5 Abs. 5 Z. 2 LMSVG zu beurteilen und hätten demzufolge gemäß § 5 Abs. 1 Z. 1 LMSVG nicht in den Verkehr gebracht werden dürfen."
1.2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, rechtzeitig eingebrachte Berufung.
Der Berufungswerber hat am 15.01.2013 – anlässlich einer persönlichen Vorsprache – nach ausführlicher Erörterung der Sach- und Rechtslage die Berufung betreffend den Schuldspruch zurückgezogen und auf das Strafausmaß eingeschränkt.
2.1. Mit Schreiben vom 31. Juli 2012 hat die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt. Da weder eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe eine noch eine primäre Freiheitsstrafe verhängt wurde, ist dieser zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen.
2.2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt des Magistrats der Landeshauptstadt Linz zu GZ 0022152/2012. Da sich die Berufung nach Einschränkung der Berufung am 15.01.2013 nur mehr gegen die Strafhöhe richtet und der Berufungswerber auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung ausdrücklich verzichtete, konnte gemäß § 51e Abs. 3 Z 2 VStG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.
3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
3.1. Gem. § 90 Abs. 1 Z 1 LMSVG begeht, wer Lebensmittel, die für den menschlichen Verzehr ungeeignet oder mit irreführenden oder krankheitsbezogenen Angaben versehen sind, oder in irreführender oder krankheitsbezogener Aufmachung in Verkehr bringt, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach anderen Vorschriften einer strengeren Strafe unterliegt, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis zu 20 000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 40 000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit mit Ersatzfreiheitsstrafe bis zu sechs Wochen zu bestrafen.
3.2. Durch die Einschränkung der Berufung auf die Strafhöhe ist der Schuldspruch des erstinstanzlichen Straferkenntnisses in (Teil-)Rechtskraft erwachsen (vgl. ua. VwGH 31.07.2009, 2007/09/0319; 15.05.2009, 2009/09/0115; 19.05.2009, 2007/10/0184; 24.04.2003, 2002/09/0177; vgl. auch Thienel/Schulev-Steindl, Verwaltungsverfahrensrecht5 [2009] 531 m.w.N.).
Es war sohin nur mehr die Strafbemessung einer Überprüfung durch den Oö. Verwaltungssenat zu unterziehen.
3.3. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Gemäß § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist (vgl. etwa VwGH 29.06.2011, 2011/02/0147). Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.
Von der belangten Behörde wurde im angefochtenen Straferkenntnis eine Geldstrafe von jeweils € 300,-- bei einem Strafrahmen bis € 20.000,-- verhängt. Als strafmildernd wurde kein Umstand gewertet, als straferschwerend wurde das hohe Maß an Sorglosigkeit im Umgang mit Lebensmitteln gesehen. Hinsichtlich der persönlichen Verhältnisse ist die Behörde von einem monatlichen Nettoeinkommen von € 2.000,-- und keinen Sorgepflichten ausgegangen, da der Berufungswerber innerhalb der gesetzten Frist keine Angaben zu seinen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen gemacht hatte.
In der Berufung wurde vom Berufungswerber angegeben, dass er derzeit arbeitslos ist und ca. € 700,-- an Alimenten bezahlen muss.
Neben dem von der belangten Behörde festgestellten Straferschwerungsgrund sind auch strafmildernde Umstände hervorgetreten.
Als Strafmilderungsgrund ist zunächst zu werten, dass der Berufungswerber sich geständig und einsichtig gezeigt hat. Der Berufungswerber konnte anlässlich der persönlichen Vorsprache am 15.01.2013 auch glaubwürdig darlegen, dass er inzwischen nicht mehr als selbstständiger Gewerbetreibender tätig ist und der bei der Kontrolle beanstandete Gastgewerbebetriebes nicht mehr von ihm betrieben wird. Unabhängige davon konnte der Berufungswerber glaubwürdig darlegen, dass er grundsätzlich bemüht ist, eine Wiederholung des inkriminierten Verhaltens zu unterlassen. Daher sieht sich der Oö. Verwaltungssenat veranlasst, die Geldstrafen auf das nunmehr festgesetzte Ausmaß – auch unter Berücksichtigung des geringen Einkommens des Berufungswerbers – entsprechend herabzusetzen.
Nach Ansicht des Oö. Verwaltungssenates ist insbesondere aus spezialpräventiven Gründen mit der nunmehr verhängten Strafe eine ausreichende Sanktion gesetzt, um den Berufungswerber die Unrechtmäßigkeit seines Verhaltens eindringlich vor Augen zu führen und ihn künftig zu einem gesetzeskonformen Verhalten anzuleiten.
3.3. Durch die Strafhöhenherabsetzung vermindern sich auch die erstinstanzlichen Verfahrenskostenbeiträge. Gemäß § 64 Abs.2 VStG beträgt der Kostenbeitrag für das Verfahren I. Instanz 10 % der neu bemessenen Geldstrafen (d.s. 6 x € 14 = € 84,--). Gemäß § 65 VStG ist für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat kein Verfahrenskostenbeitrag zu entrichten, wenn der Berufung auch nur teilweise Folge gegeben worden ist.
Die Vorschreibung des Ersatzes der Untersuchungskosten der AGES Linz bleibt gemäß § 71 Abs. 3 LMSVG weiterhin aufrecht. Der Gesamtbetrag aus Geldstrafen (6 x € 140 = € 840,--), Verfahrenskosten (€ 84,--) und Untersuchungskosten (€ 571,50) beträgt somit € 1.495,50.
Sohin war spruchgemäß zu entscheiden.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Andrea Panny
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