Linz, 11.03.2013
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Ilse Klempt über die Berufung des Herrn X, X, X, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 26. November 2012, GZ 54015/2011, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem ArbeitnehmerInnenschutzgesetz nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 27. Februar 2013 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird nicht stattgegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.
II. Der Berufungswerber hat einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 100 Euro, zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG iVm §§ 24, 5, 9, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG;
zu II: § 64 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 26. November 2012, GZ 54015/2011, wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 500 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 11 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 130 Abs. 1 Z. 15 ASchG iVm § 33 Abs. 1 Arbeitsstätten-Verordnung verhängt, weil er es als verwaltungsstrafrechtlich verantwortlicher handelsrechtlicher Geschäftsführer der X mit dem Sitz in X, X, zu vertreten hat, dass die X am 12.12.2011 in ihrer Arbeitsstätte in X, X, dem dort beschäftigten Arbeitnehmer keine von Kunden nicht zugängliche Toilette zur Verfügung gestellt hat.
2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und die ersatzlose Behebung des Straferkenntnisses beantragt. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die Arbeitsstätte auf dem Standort X gemietet worden sei, und sei die Betriebsstätte wie von x errichtet, ohne dass diese Arbeitsstätte geändert oder aufgelassen worden sei, weiter betrieben worden. Es müsste die Ausnahmebestimmung des § 46 greifen. Der Beschuldigte sei nicht verpflichtet, dem einzigen Mitarbeiter eine Toilette zur Verfügung zu stellen, die von anderen Personen nicht benutzt werden könne. Er könne deshalb auch nicht bestraft werden. Auch sei nicht beabsichtigt, allfälligen Kunden eine Toilette zur Verfügung zu stellen. Den Kunden stehe es frei, die ausgestellten Autos zu besichtigen, Informationen und Vertragsverhandlungen über die Autos gäbe es ausschließlich im Büro in der X in x. Es könne daher mit dem im Gebäude befindlichen WC das Auslangen gefunden werden. Wenn der einzige Arbeitnehmer zur nahe gelegenen Tankstelle auf das WC gehe, so habe dies den einzigen Grund, dass das eigene WC er selber reinigen müsse, dies mache auf der Tankstelle jemand anderer.
3. Der Magistrat Linz hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.
Der Oö. Verwaltungssenat hat das Arbeitsinspektorat Linz am Verfahren beteiligt. In einer Stellungnahme vom 18. Jänner 2013 wurde vom Arbeitsinspektorat Linz ausgeführt, dass zu der Zeit, als die X Anlagenbetreiberin war, selbstverständlich WC Anlagen für die Arbeitnehmer/Innen zur Verfügung standen. Die X ist oder war jedoch nur in einem Teil des ehemaligen Betriebsgebäudes der X eingemietet und laut Angaben der dort beschäftigten Arbeitnehmer stand kein WC zur Verfügung. Sie mussten die auf der nächst gelegenen Tankstelle zur Verfügung stehenden Kunden-Toiletten benutzen. Die in der Rechtfertigung des Beschuldigten zitierte versperrte Toilette konnte seitens des Arbeitsinspektorates trotz mehrmaliger Nachfrage nicht gefunden werden. Auch konnte ein Nutzungsvertrag trotz Aufforderung durch das Arbeitsinspektorat nicht vorgelegt werden. Sofern aber eine Toilette vorhanden ist, darf sie für Kunden nicht zugänglich sein. Bei den auf der zitierten x Tankstelle befindlichen Toiletten handelte es sich um jene für Kunden der Tankstelle.
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie durch Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 27. Februar 2013. Der Berufungswerber sowie die belangte Behörde sind trotz erfolgter Ladung nicht erschienen. Ein Vertreter des Arbeitsinspektorates Linz hat teilgenommen. Weiters wurde die Zeugin Arbeitsinspektorin X geladen und einvernommen.
4.1. Im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens steht als erwiesen fest:
Die Arbeitsinspektorin hat bereits im Jahr 2010 eine Kontrolle der Arbeitsstätte der X in X, X durchgeführt. Dabei handelte es sich um das ehemalige X und die X. Die X war in einem Teil dieses Areals untergebracht. Bei dieser Kontrolle wurde ein Verkäufer als Arbeitnehmer angetroffen und wurde dieser nach Toiletten und Sozialräumen gefragt. Es wurde darauf vom Arbeitnehmer geantwortet, dass eine Toilette nicht auf dem Betriebsareal zur Verfügung steht, sondern dass er auf die nächst gelegene Tankstelle zur Toilette gehen muss. Einer schriftlichen Aufforderung an die X vom 14.10.2010 durch das Arbeitsinspektorat, Nachweise für Toiletten nachzureichen, wurde nicht nachgekommen. Die Arbeitsinspektorin hat darauf hin den Hauptsitz auf der X in x besucht und auch mit dem Beschuldigten über die Situation gesprochen und dass der Aufforderung nicht nachgekommen worden sei. Darauf hin wurde vom Beschuldigten zugesichert, dass entsprechende Unterlagen an das Arbeitsinspektorat nachgereicht werden. Solche Unterlagen sind im Arbeitsinspektorat nie eingetroffen. Eine Nachkontrolle wurde von der Arbeitsinspektorin am 12.12.2011 auf der Arbeitsstätte vorgenommen und war bei dieser Nachkontrolle ebenfalls ein Arbeitnehmer in der Arbeitsstätte anwesend. Auch dieser antwortete – nach Toiletten gefragt – dass Toiletten am Betriebsareal nicht zur Verfügung stehen, sondern zur nächstgelegenen Tankstelle gegangen werden muss.
Bei der X handelte es sich um den alten Standplatz der X, bevor diese in den nunmehrigen Neubau in X auf dem X übersiedelt ist. Die X war genehmigt und enthielt sicher Sanitäranlagen und Sozialeinrichtungen. Diese wurden eben nicht von der X übernommen. Es wurde nur ein Teil der Außenanlage von X und ein Teil des Bürobereiches übernommen.
Die Toilette auf der nächstgelegenen Tankstelle ist eine Toilette, die den Tankstellenkunden zur Verfügung steht, also nicht nur dem Arbeitnehmer der X. Die Arbeitnehmer der Tankstelle selbst verfügen über ein gesondertes Arbeitnehmer-WC. Dieses Arbeitnehmer-WC steht aber nicht dem Arbeitnehmer der X zur Verfügung. Der Arbeitnehmer der X hat das normale Kunden-WC zu benützen.
Der Berufungswerber ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der X mit dem Sitz in X, X.
4.2. Dieser Sachverhalt ist im Grunde der Aktenlage sowie insbesondere der Aussage der einvernommenen Zeugin in der öffentlichen mündlichen Verhandlung erwiesen. Zweifel an der Glaubwürdigkeit der Zeugenaussage bestehen für den Oö. Verwaltungssenat nicht. Im Gegenteil hat die Zeugin in ihrer Aussage untermauert, dass sie zwei mal eine Kontrolle in der genannten Arbeitsstätte vorgenommen hat und jeweils ein verschiedener Arbeitnehmer angetroffen wurde und keiner der beiden Arbeitnehmer auf ein WC an der Arbeitsstätte angesprochen ein solches kannte und jeweils antwortete, dass kein WC für Arbeitnehmer zur Verfügung stand. Beide Arbeitnehmer verwiesen auf die Kundentoilette bei der nächstgelegenen Tankstelle. Auch hat die Zeugin ihre Aussage damit untermauert, dass die X bzw. der Beschuldigte auf Unterlagen und Nachweise durch das Arbeitsinspektorat angesprochen wurde, und einer entsprechenden Aufforderung nie nachgekommen wurde. Es ist daher der Sachverhalt erwiesen.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 130 Abs. 1 Z 15 Arbeitnehmerinnenschutzgesetz-ASchG begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe von 145 bis 7.260 Euro, im Wiederholungsfall mit Geldstrafe von 290 bis 14.530 Euro zu bestrafen ist, wer als Arbeitgeber entgegen diesem Bundesgesetz oder den dazu erlassenen Verordnungen die Verpflichtungen betreffend die Einrichtung und den Betrieb von Arbeitsstätten oder Baustellen einschließlich der Sozial – und Sanitäreinrichtungen verletzt.
Gemäß § 33 Abs. 1 Arbeitsstätten-Verordnung-AStV sind den Arbeitnehmer/Innen Toiletten in einer solchen Anzahl zur Verfügung zu stellen, dass für jeweils höchstens 15 Arbeitnehmer/Innen mindestens eine verschließbare Toilettzelle zur Verfügung steht. Sind Toiletten für betriebsfremde Personen, wie zB. Kunden/Kundinnen oder Patienten/Patientinnen, vorgesehen,
1) sind diese in die Zahl der für die Arbeitnehmer/Innen erforderlichen Toiletten nicht einzurechnen und
2) ist dafür zu sorgen, dass betriebsfremde Personen die für die Arbeitnehmer/Innen vorgesehenen Toiletten nicht benützen können.
5.2. Im Grunde des erwiesenen Sachverhaltes ist davon auszugehen, dass auf der Arbeitsstätte in X, X ein Arbeitnehmer tätig ist, für den aber keine Toilette auf dem Areal der Arbeitsstätte zur Verfügung steht. Ihm steht lediglich eine Toilette an der nächst gelegenen Tankstelle zur Verfügung, wobei diese Toilette nicht getrennt ist von den Toiletten, die den Tankstellenkunden zur Verfügung stehen. Er hat die Kundentoilette mitzubenützen. Eine gesonderte Toilette steht ihm auch im Tankstellenbereich nicht zur Verfügung. Auch steht ihm nicht die Arbeitnehmer-Toilette der Tankstelle zur Verfügung.
Im Grunde des erwiesenen Sachverhaltes ist daher der Tatbestand nach § 33 Abs. 1 Arbeitsstätten-Verordnung erfüllt. Der Berufungswerber hat weder im Verfahren erster Instanz noch im Berufungsverfahren nachgewiesen, dass eine Toilette am Betriebsareal zur Verfügung steht. Auch erbrachte er keinen Nachweis, dass die für den Arbeitnehmer auf der Tankstelle zur Verfügung stehende Toilette getrennt von Kundentoiletten ist. Er hat auch nicht an der Sachverhaltsermittlung weiters mitgewirkt. Auch ist er Aufforderungen durch das Arbeitsinspektorat nicht nachgekommen. Es war daher von der Erfüllung des objektiven Tatbestandes auszugehen.
Als handelsrechtlicher Geschäftsführer der X hat er die Übertretung verwaltungsstrafrechtlich gemäß § 9 Abs. 1 VStG zu verantworten.
Wenn sich hingegen der Berufungswerber auf die Ausnahmeregelung des § 47 AStV stützt, so kann der Oö. Verwaltungssenat diesem Vorbringen nicht Rechnung tragen.
Gemäß § 33 Abs. 8 AStV ist § 47 anzuwenden auf dem Absatz 1 2. Satz nicht entsprechende Arbeitsstätten mit Stichtag 31. Dezember 1983.
Gemäß § 47 Abs. 1 AStV dürfen Arbeitsstätten, die bereits vor in Kraft Treten dieser Verordnung genutzt wurden und deren vorhandene Ausführung einzelnen Bestimmungen dieser Verordnung nicht entspricht, genutzt werden, wenn
1) diese Verordnung hinsichtlich der betreffenden Bestimmung auf § 47 verweist,
2) der vom Verweis auf § 47 erfasste Teil der Arbeitsstätte in der tatsächlich vorhandenen Ausführung bereits seit dem jeweils angegebenen Stichtag besteht und
3) seit dem jeweils angegebenen Stichtag stets seine Nutzung als Arbeitsstätte, und, sofern es sich um Bestimmungen des 3. Abschnittes handelt, auch eine Nutzung als Arbeitsraum gegeben war.
Bezogen auf die Arbeitsstätte der X, nämlich jenen Teil der X, die von der X genutzt wird, sind daher die kumulativ erforderlichen Voraussetzungen nach § 47 Abs. 1 AStV nicht erfüllt, nämlich insbesondere, dass der Teil der X, der als Arbeitsstätte für die X dient, in der von X benutzten und vorhandenen Ausführung nicht so in dieser Ausführung von X und daher schon vor dem geforderten Stichtag bestanden und genutzt wurde. Der Stichtag ist gemäß § 33 Abs. 8 AStV der 31. Dezember 1983. Weder wurde vom Beschuldigten behauptet noch unter Beweis gestellt, dass vor dem Stichtag die Arbeitsstätte bzw. der Teil, der von der X genutzt wurde in der ursprünglichen Form schon vor dem Stichtag bestanden hat. Insbesondere konnte nicht festgestellt werden, dass der Teil wie er von X genutzt wurde, bereits vor dem Stichtag bzw. zum Stichtag so in Nutzung als Arbeitsstätte stand. Vielmehr hat das Beweisverfahren gezeigt, dass das als Arbeitsstätte für X zur Verfügung gestandene Areal wesentlich größer war und auch ein größeres umfangreicheres Betriebsgebäude beinhaltete. Es kommt daher die genannte Ausnahmeregelung nicht zum Tragen.
5.3. Der Berufungswerber hat die Tat aber auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten.
Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar, wobei zur Strafbarkeit bereits Fahrlässigkeit ausreicht und Fahrlässigkeit im Sinn der zitierten Bestimmung ohne weiteres anzunehmen ist, sofern vom Bw kein Entlastungsnachweis erbracht wird. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismittel oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die Glaubhaftmachung nicht aus.
Ein konkretes Vorbringen zu seiner Entlastung hat der Berufungswerber nicht gemacht. Es war daher von fahrlässiger Tatbegehung auszugehen.
5.4. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1).
Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.
Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.
Die belangte Behörde ist bei der Strafbemessung von einem geschätzten monatlichen Nettoeinkommen von 1.500 Euro und keinen Sorgepflichten ausgegangen. Sie hat die Unbescholtenheit des Beschuldigten als Milderungsgrund gewertet und straferschwerend keinen Umstand zugrunde gelegt.
Weder hat der Berufungswerber in der Berufung geänderte Umstände vorgebracht noch kamen geänderte Umstände im Berufungsverfahren hervor. Es kann daher der Oö. Verwaltungssenat nicht finden, dass die belangte Behörde bei dem ihr bei der Strafbemessung zukommenden Ermessen in gesetzwidriger Weise vorgegangen wäre. Es kann daher die Strafbemessung bestätigt werden. Insbesondere ist auszuführen, dass die verhängte Geldstrafe im untersten Bereich des gesetzlichen Strafrahmens liegt und nicht einmal 10 % der Höchststrafe ausmacht. Die verhängte Geld- und Ersatzfreiheitsstrafe ist tat- und schuldangemessen und den persönlichen Verhältnissen angepasst.
Ein erhebliches Überwiegen der Milderungsgründe war nicht festzustellen und daher kam eine außerordentliche Milderung gemäß § 20 VStG nicht in Betracht. Auch liegen die Voraussetzungen für ein Absehen von der Strafe gemäß § 21 VStG nicht vor. Geringfügigkeit des Verschuldens liegt nämlich nur dann vor, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Beschuldigten nicht weit hinter dem in der Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schulgehalt der Tat zurück bleibt.
6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte, war ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat gemäß § 64 VStG in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 100 Euro festzusetzen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Ilse Klempt
Beschlagwortung: Arbeitsstätte, von Kunden-WC getrenntes Arbeitnehmer-WC, keine Ausnahmeregelung
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