Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-253065/20/BMa/Th

Linz, 25.03.2013

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag.a Gerda Bergmayr-Mann über die Berufung des X gegen den Einstellungsbescheid des Bezirkshauptmanns von Freistadt vom 13. Februar 2012, SV96-16-2011, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 20. Februar 2013 zu Recht erkannt:

 

 

I. Der Berufung wird Folge gegeben und die mit Bescheid des Bezirkshauptmanns von Freistadt vom 13. Februar 2012, SV96-16-2011, ausgesprochene Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens wird behoben.

 

X hat als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als seit 24.06.2010 gemäß § 9 Abs.1 VStG zur Vertretung nach außen berufener Verantwortlicher der Firma X Gesellschaft mbH mit dem Sitz in X, X, zu verantworten, dass die genannte Firma entgegen den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes die Arbeitsleistung von X, geb. X, Staatsangehöriger von Serbien, am 7. Juni 2011 um 08.46 Uhr auf der Baustelle in X, X, Bauvorhaben X, in Anspruch genommen hat (X wurde beim Durchschneiden eines Rohrs angetroffen) und unberechtigt beschäftigt hat, da der bezeichneten Firma für diese Beschäftigung weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, noch der Beschäftigte selbst eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis noch einen Befreiungsschein oder "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besaß.

 

Er hat dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF

 

II. Wegen dieser Verwaltungsübertretungsübertretung wird über Ing. Mag. X eine Geldstrafe von 500 Euro, falls diese uneinbringlich ist, eine Ersatzfreiheitsstrafe von 16 Stunden § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG verhängt.

Ferner hat Ing. Mag. X 50 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der ersten Instanz (das sind 10 % der Strafe) zu zahlen. Der zu zahlende Gesamtbetrag beträgt daher 550 Euro.

 

 

Rechtsgrundlagen:

 

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz  1991 (im Folgenden: AVG), BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013, iVm §§ 24, 51c und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im Folgenden: VStG), BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013

 

zu II.: § 66 Abs.1 VStG

 

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis wurde das Verwaltungsstrafverfahren gegen Ing. Mag. X (im Folgenden: Bw) wegen des Verdachts auf Übertretung des § 28 Abs.1 Z1 lit.a iVm § 3 Abs.1 AuslBG wegen der unerlaubten Beschäftigung des ausländischen (serbischen) Staatsbürgers X, geb. am X, am 07. Juni 2011 um 08.46 Uhr (Kontrollzeitpunkt) auf der Baustelle X, X, Bauvorhaben X, auf der Rechtsgrundlage des § 45 Abs.1 Z2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 eingestellt.

 

1.2. Begründend führt die belangte Behörde im Wesentlichen aus, es sei nicht bekannt, dass eine Vermischung von Eigenleistung und Fremdleistung bei der Tätigkeit des X stattgefunden habe. X habe alleine die Verspachtelungsarbeiten für das ganze Haus gemacht. X konnte einen Stundenlohn in Höhe von 28 Euro selbst festsetzen und in Rechnung stellen.

 

1.3. Dagegen wurde rechtzeitig vom X mit Schreiben vom 28. Februar 2012 Berufung erhoben.

 

1.4. Begründend führt das Finanzamt im Wesentlichen aus, aus Sicht der Abgabenbehörde sei die Arbeitsleistung des Ausländers nicht als "Selbstständiger" sondern zumindest als arbeitnehmerähnliche Beschäftigung im Sinn des § 2 Abs.2b AuslBG zu qualifizieren, denn für die von X zu erbringenden Leistungen habe es keinen Werkvertrag gegeben und es sei auch kein Werk definiert. Die Entlohnung sei leistungsbezogen und nicht erfolgsbezogen erfolgt. Die vom Ausländer verrichteten Tätigkeiten seien von den betrieblichen Tätigkeiten des Bw, die dem Betriebszweck dienen würden, sachlich nicht zu unterscheiden und nicht exakt umschrieben gewesen. Die Tätigkeit des Ausländers sei im Mai 2011 ausschließlich für die Firma X GmbH erfolgt. Weil die Leistungen eines Spachtlers kein selbstständiges Werk seien, sei zumindest von einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis auszugehen, dafür sei eine arbeitsmarktbehördliche Genehmigung erforderlich.

 

Abschließend wurde der Antrag gestellt, das Strafverfahren wegen Übertretung der Bestimmungen des AuslBG fortzuführen und im Sinne des gelegten Strafantrages eine Strafe in Höhe von 2.000 Euro zu verhängen.

 

2. Die Bezirkshauptmannschaft Freistadt hat mit Schreiben vom 1. März 2012 die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

Weil keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und am 20. Februar 2013 eine mündliche Verhandlung durchgeführt, die mit dem ebenfalls beim UVS anhängigen Berufungsverfahren gegen den Bw wegen einer Übertretung des ASVG und den Berufungsverfahren gegen Herrn X (VwSen-253067 und VwSen-253068) verbunden wurde. Zur mündlichen Verhandlung sind der Berufungswerber und ein Vertreter der Organpartei gekommen. Nach Außerstreitstellung des objektiven Tatbestandes konnte auf die Einvernahme der geladenen Zeugen X, X und X verzichtet werden.

 

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Der objektive Tatbestand, nämlich die Beschäftigung des X, wurde in der mündlichen Verhandlung außer Streit gestellt, sodass in diesem Verfahren vor allem die Verantwortung für die illegale Beschäftigung des Ausländers zu prüfen ist.

 

3.2. Der Oö. Verwaltungssenat geht von folgendem rechtlich relevanten Sachverhalt aus:

 

Der Bw war zum Tatzeitpunkt handelsrechtlicher Geschäftsführer, und zwar seit 24. Juni 2010 neben seinem Vater, X. Die X GmbH hat sich zum Tatzeitpunkt in einem Übergangsstadium befunden, nämlich im Stadium des Übergangs der Führung auf den Bw als Nachfolger des Senior-Chefs, X.

 

Aus diesem Grund bestand in der Firma die Firmenstruktur, dass der Vater des Bw als handelsrechtlicher Geschäftsführer auf der ersten Führungsebene agierte und die Gesamtaufsicht über das Unternehmen hatte. Der Bw war als Einkaufs- und Verkaufsleiter auf der zweiten Führungsebene ebenso wie der Oberbauleiter und der Finanzleiter seinem Vater untergeordnet. Für die Einstellung von Personen bei der Baustelle X, X, war X letztverantwortlich und der Bw war nur für das Personal im Bereich Einkauf und Verkauf im Juni 2011 verantwortlich.

Die interne Verantwortungsstruktur wurde nicht gegenüber der Behörde bekannt gegeben, sodass nach außen hin beide handelsrechtlichen Geschäftsführer verantwortlich sind.

X ist als Geschäftsführer der X GmbH hinsichtlich einer Übertretung des AuslBG oder des ASVG noch nie in Erscheinung getreten und der Bw hatte als weiterer handelsrechtlicher Geschäftsführer darauf vertraut, dass X nur Personen legal beschäftigt, wie er dies Jahrzehnte lang gemacht hat.

Es bestand aus Sicht des Ing. Mag. X keine Veranlassung, intensive Kontrolltätigkeiten hinsichtlich der illegalen Beschäftigung von Ausländern in der X GmbH durchzuführen.

Die Firma "X " hat an den ihrer Meinung nach selbstständigen Unternehmer einen Betrag von 28 Euro je geleisteter Stunde gezahlt.

Zum Tatzeitpunkt war der Bw verwaltungsstrafrechtlich absolut unbescholten.

 

3.3. Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass sich der Sachverhalt aus dem vorgelegten Verwaltungsakt und dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung vom 20. Februar 2013 sowie der Stellungnahme des X und des Ing. Mag. X zu dieser Verhandlung vom 6. März 2013 ergibt.

 

Die von der belangten Behörde zugrunde gelegten Feststellungen hinsichtlich der Einkommens- und Vermögensverhältnisse, die mangels Mitwirkung des Bw geschätzt wurden, und unbestritten gebliebenen sind, werden auch diesem Erkenntnis zugrunde gelegt.

 

 

3.4. In rechtlicher Hinsicht hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

3.4.1. Der Bw ist als handelsrechtlicher Geschäftsführer der X GmbH, X, X, für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften strafrechtlich verantwortlich.

 

Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF, darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt. 

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)      in einem Arbeitsverhältnis,

b)      in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)      in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,

d)     nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)      überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Weil das Tatbild  vorgeworfenen Verbotsnorm nicht bestritten wird, erübrigt sich eine weitere Auseinandersetzung mit diesem.

 

3.4.2. Bei den Verwaltungsübertretungen handelt es sich um Ungehorsamsdelikte im Sinne des § 5 Abs.1 VStG. Bei diesen Delikten besteht nach § 5 Abs. 1 zweiter Satz VStG die Rechtsvermutung für das Verschulden (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters. Bestreitet er dieses, so hat er nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes initiativ alles darzutun, was für seine Entlastung spricht, insbesondere, dass er solche Maßnahmen getroffen habe, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen mit Grund die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften erwarten ließen. Ansonsten wäre er selbst dann strafbar, wenn die Verstöße ohne sein Wissen und ohne seinen Willen begangen wurden (vgl. das Erkenntnis vom 27. Februar 1995, Zl.90/10/0078 und vom 6. Mai 1996, Zl. 94/10/0116).

 

Der Bw war als handelsrechtlicher Geschäftsführer erst ca. ein Jahr in der Firma X Gesellschaft mbH beschäftigt. Dabei ist die fallspezifische Konstellation zu beachten, dass sein Vater als jahrzehntelanger Geschäftsführer dieser Firma die Gesamtverantwortung innerbetrieblich übernommen hatte. Obwohl der Bw wissen musste, dass er ebenso wie sein Vater als handelsrechtlicher Geschäftsführer zur Vertretung nach außen verantwortlich ist, hat er es unterlassen, die Tätigkeiten seines Vaters innerbetrieblich zu kontrollieren. Dabei ist zu beachten, dass der Vater des Bw, X, jahrzehntelang die Firma geführt hat, ohne eine Verwaltungsübertretung zu begehen, sodass das Verschulden der mangelnden Überwachung der Tätigkeit des zweiten handelsrechtlichen Geschäftsführers, seines Vaters, durch den Bw lediglich ein geringes ist. Dennoch ist ihm die Übertretung in subjektiver Hinsicht vorzuwerfen, hätte er doch mit Übernahme der Tätigkeit als handelsrechtlicher Geschäftsführer für die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften sorgen müssen.

 

3.4.3. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

 

Gegen die von der belangten Behörde festgestellten Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse hat der Bw nichts vorgebracht, diese werden auch dem Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenat zugrunde gelegt.

 

Strafmildernd ist das umfassende Geständnis des Bw und die absolute verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit zu werten. Außerdem hat der Bw glaubhaft dargelegt, dass er in einem die Schuld nicht ausschließenden Irrtum, verfangen war, war er doch der Ansicht, den Ausländer als Selbstständigen zu beschäftigen.

 

Gemäß § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen.

 

Weil den angeführten Milderungsgründen keine Erschwerungsgründe gegenüber stehen, konnte die Mindeststrafe um die Hälfte unterschritten werden.

 

Dies erscheint auch unter Berücksichtigung des Verschuldensgrades (leichte Fahrlässigkeit) und des Gesamtunwertes der Tat vertretbar. Spezialpräventive Gründe treten in den Hintergrund, hat sich der Bw doch schuldeinsichtig gezeigt und er wird aufgrund seines Interesses an Aufträgen von öffentlichen Auftraggebern besondere Sorgfalt bei der Beschäftigung von Ausländern walten lassen, würde eine weitere Verurteilung doch gem. § 28b Abs. 2 AuslBG einer solchen entgegenstehen.

Aufgrund der besonderen Fallkonstellation stehen auch generalpräventive Gründe der Herabsetzung der Mindeststrafe auf die Hälfte nicht entgegen.

 

Eine Ermahnung gem. §21 VStG konnte aber mangels Vorliegens der dort normierten kumulativen Voraussetzungen (geringes Verschulden, unbedeutende Folgen) nicht ausgesprochen werden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.

 

 

Mag.a Bergmayr-Mann

 

 

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