VwSen-231318/3/Gf/Rt

Linz, 15.03.2013

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mit­glied Dr. Gróf über die Berufung des A, vertreten durch RA Mag. K, gegen das Straferkenntnis der Landespolizeidirektion für Oberösterreich vom 8. Februar 2013, Zl. S-8/12-2, wegen zwei Übertretungen des Pyrotechnikgesetzes zu Recht:

I. Der Berufung wird insoweit stattgegeben, als Spruchpunkt 1. aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren diesbezüglich eingestellt sowie die zu Spruchpunkt 2. verhängte Geldstrafe auf 100 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 15 Stunden herabgesetzt wird; im Übrigen wird diese hingegen als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

II. Der Beitrag zu den Kosten des  Strafverfahrens vor der belangten Behörde ermäßigt sich auf 10 Euro; für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat ist kein Kostenbeitrag zu leisten.

Rechtsgrundlage:

§ 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG; § 45 Abs. 1 Z. 1 VStG; § 64 Abs. 1 und 2 VStG; § 65 VStG.

 

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Straferkenntnis der Landespolizeidirektion für Oberösterreich vom 8. Februar 2013, Zl. S-8/12-2, wurde gegen den Beschwerdeführer eine Geldstrafe in Höhe von 100 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 48 Stunden) und eine Geldstrafe in Höhe von 150 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 72 Stunden; Verfahrenskostenbeitrag: insgesamt 25 Euro; zu zahlender Gesamtbetrag: 275 Euro) verhängt, weil er am 31. März 2012 um 16:38 Uhr auf der Sportanlage des SK X in Y anlässlich eines Meisterschaftsspieles der Landesliga X des Oberösterreichischen Fußballverbandes einen pyrotechnischen Gegenstand, nämlich eine sog. "Bengalische Fackel", einerseits im Ortsgebiet und andererseits im Zusammenhang mit einer Sportveranstaltung angezündet habe. Dadurch habe er sowohl eine Übertretung des § 38 Abs. 1 des Pyrotechnikgesetzes (in der im gegenständlichen Fall [noch] maßgeblichen Stammfassung BGBl.Nr. I 131/2009, im Folgenden: PyrTG) als auch eine Übertretung des § 39 Abs. 2 PyrTG begangen, weshalb er nach § 40 Abs. 1 Z. 3 PyrTG und § 40 Abs. 1 Z. 2 PyrTG zu bestrafen gewesen sei.

Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass das dem Rechtsmittelwerber angelastete deliktische Verhalten auf Grund der dienstlichen Wahrnehmungen zweier Polizeibeamten sowie einer Anzeige des Stadtpolizeikommandos Linz als erwiesen anzusehen sei.

Im Zuge der Strafbemessung seien die bisherige Unbescholtenheit des Beschwerdeführers als mildernd zu werten und seine Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse mangels entsprechender Mitwirkung von Amts wegen zu schätzen gewesen (monatliches Nettoeinkommen: 800 Euro, kein Vermögen, keine Sorgepflichten).

1.2. Gegen dieses ihm am 14. Februar 2013 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, am 27. Februar 2013 – und damit rechtzeitig – zur Post gegebene (und am selben Tag zusätzlich auch per Telefax) eingebrachte Berufung.

Darin wendet der Rechtsmittelwerber zunächst unter Hinweis auf das Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates vom 31. Mai 2011, Zl. VwSen-231256, ein, dass deshalb eine unzulässige Doppelbestrafung vorliege, weil die Tatbestände des § 39 Abs. 2 PyrTG und des § 38 Abs. 1 PyrTG zueinander in einem Verhältnis der Spezialität stünden, sodass eine Bestrafung nach ersterer Norm eine solche nach letzterer Bestimmung ausschließt. Außerdem könne allein daraus, dass eine sog. "Bengalische Fackel" gezündet worden sei, nicht schon per se darauf geschlossen werden, dass es sich insoweit auch um einen pyrotechnischen Gegenstand der Klasse F2 gehandelt habe; vielmehr wäre eine zweifelsfreie Klärung dahin, ob es sich um einen "pyrotechnischen Gegenstand" i.S.d. § 4 Z. 14 PyrTG oder bloß um einen minder gefährlichen "pyrotechnischen Satz" i.S.d. § 4 Z. 16 PyrTechG gehandelt habe, unerlässlich gewesen. Schließlich liege auch keinerlei zwingendes Beweisergebnis dahin vor, dass der Gegenstand tatsächlich vom Beschwerdeführer und nicht von einem anderen der ca. 20 umstehenden, einander zum Verwechseln ähnlich – nämlich jeweils in Clubfarben – gekleideten Anhänger entzündet wurde.

Aus diesen Gründen wird die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses, in eventu ein Absehen von der Verhängung einer Strafe und stattdessen bloß die Erteilung einer Ermahnung beantragt.

2.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der Landespolizeidirektion für Oberösterreich zu Zl. S-6280/ST/11; da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ, konnte im Übrigen von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

 

2.2. Nach § 51c VStG hatte der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil mit dem angefochtenen Straferkenntnis eine den Betrag von 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde – nicht durch eine Kammer, sondern durch ein Einzelmitglied zu entscheiden.

 

 

3. Über die vorliegende Beschwerde hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

 

3.1. Gemäß § 40 Abs. 1 Z. 3 i.V.m. § 38 Abs. 1 PyrTG begeht u.a. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen, der pyrotechnische Gegenstände der Kategorie F2 – d.s. nach § 11 Z. 2 PyrTG Feuerwerkskörper, die eine geringe Gefahr darstellen, einen geringen Lärmpegel besitzen und die zur Verwendung in abgegrenzten Bereichen im Freien vorgesehen sind – im Ortsgebiet verwendet.

 

Nach § 40 Abs. 1 Z. 2 i.V.m. § 39 Abs. 2 PyrTG begeht u.a. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 4.360 Euro zu bestrafen, der pyrotechnische Gegenstände oder Sätze in einem sachlichen, örtlichen und zeitlichen Zusammenhang mit einer Sportveranstaltung verwendet.

 

3.2. Gemäß § 22 Abs. 1 VStG sind Verwaltungsstrafen u.a. nur dann nebeneinander zu verhängen, wenn eine Tat unter mehrere einander nicht ausschließende Strafdrohungen fällt.

 

Davon ausgehend decken sich die Tatbestände des § 38 Abs. 1 PyrTG (i.V.m. § 40 Abs. 1 Z. 3 PyrTG) und des § 39 Abs. 2 PyrTG (i.V.m. § 40 Abs. 1 Z. 2 PyrTG) offenkundig insoweit, als jeweils die Verwendung pyrotechnischer Gegenstände unter Strafe gestellt wird.

 

Mit Blick auf den verfahrensgegenständlichen Sachverhalt, dem zufolge die Sportanlage zugleich im Ortsgebiet lag, liegt daher bezüglich des Tatbestandsmerkmals der "Verwendung" keine echte, sondern bloß eine scheinbare Idealkonkurrenz – also eine sog. "Gesetzeskonkurrenz" – vor, und zwar in der spezifischen Erscheinungsform der "Derogation infolge Spezialität": Da § 38 Abs. 1 PyrTG allgemein auf eine Verwendung der pyrotechnischen Gegenstände (der Kategorie F2) im Ortsgebiet, § 39 Abs. 2 PyrTG hingegen speziell auf die Verwendung von pyrotechnischen Gegenständen (also auch solchen der Kategorie F2) und Sätzen in einem sachlichen, örtlichen und zeitlichen Zusammenhang mit einer Sportveranstaltung abstellt, schließt unter den hier gegebenen konkreten faktischen Umständen (Verwendung im Ortsgebiet im Zusammenhang mit einer Sportveranstaltung) die letztere Bestimmung als lex specialis eine gleichzeitige Heranziehung der lex generalis des § 38 Abs. 1 PyrTG aus.

 

Da ihr zudem zweifelsfrei jeweils ein und derselbe Sachverhalt zu Grunde liegt, erweist sich sohin die mit dem angefochtenen Straferkenntnis vorgenommene kumulative Bestrafung schon auf Grund des Normtextes des § 22 Abs. 1 VStG selbst, insbesondere aber auch vor dem Hintergrund der Garantie des Art. 4 des 7.ZPMRK und der dazu ergangenen, mittlerweile ständigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (vgl. insbesondere EGMR vom 10. Februar 2009, 14939/03 [Fall Zolotukhin]) als rechtswidrig (vgl. in diesem Sinne auch schon VwSen-231256 vom 31. Mai 2011).

 

Spruchpunkt 1. des angefochtenen Straferkenntnisses war daher schon aus diesem Grund aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren insoweit einzustellen.

 

3.3. Bezüglich Spruchpunkt 2. ist zunächst darauf hinzuweisen, dass der Differenzierung zwischen "Pyrotechnischen Gegenständen" i.S.d. § 4 Z. 14 PyrTG und "Pyrotechnischen Sätzen" i.S.d. § 4 Z. 16 PyrTG hier – und insoweit einerseits im Gegensatz zu der mit dem h. Erkenntnis vom 26. April 2012, VwSen-231268, entschiedenen Sachverhaltskonstellation sowie andererseits auch entgegen dem Vorbringen des Rechtsmittelwerbers – deshalb keine essentielle Bedeutung zukommt, weil der Tatbestand des § 39 Abs. 2 PyrTG ohnehin die Verwendung beider Arten von Pyrotechnika umfasst; unter den konkreten Umständen des gegenständlichen Falles kann sich diese Unterscheidung sohin (nicht schon auf der Tatbestandsebene, sondern) lediglich als im Zusammenhang mit der Strafbemessung beachtlich erweisen.

 

Davon abgesehen kann es hier ohnehin keinem Zweifel unterliegen, dass zum Tatzeitpunkt nicht bloß ein loser bzw. geformter Satz, bloß ein Stoffgemisch oder bloß ein Pulver i.S. eines Halb- oder Vorerzeugnisses vorlag, sondern vielmehr ein (aus pyrotechnischen Ausgangsstoffen bestehendes) Fertigerzeugnis Verwendung fand, mit dem im Zuschauerraum des Fußballplatzes durch Verbrennen der – nicht explosionsfähigen – Ausgangsstoffe grelles Licht und Rauch erzeugt wurde (vgl. dazu auch www.pyro.de/pyro-faq.html).

 

Weiters steht auch unstrittig fest, dass diese "Bengalische Fackel" (auch: "Bengalisches Feuer" bzw. kurz: "Bengalo") infolge der bei ihrer Verbrennung entstehenden hohen Temperaturen (über 1.500 °C) fraglos dazu geeignet war, die umstehenden Personen und – weil sie schließlich auch auf das Spielfeld geworfen wurde – die unmittelbar am Spiel beteiligten Akteure zu gefährden. Dass ein solcher pyrotechnischer Gegenstand nicht (mehr) der Kategorie "F1" i.S.d. § 11 Z. 1 PyrTG bzw. (noch) nicht der Kategorie "F3" i.S.d. § 11 Z. 3 PyrTG zuzuordnen ist und sohin in die Kategorie "F2" i.S.d. § 11 Z. 2 PyrTG fällt, ist auf Grund dieser jeweiligen Legaldefinitionen ebenfalls evident.

 

Strittig ist letztlich allein, ob die Bengalische Fackel vom Rechtsmittelwerber oder von einer anderen der zahlreichen in seiner Nähe befindlichen, ähnlich gekleideten Zuschauer entzündet und abgebrannt wurde. Diesbezüglich geht aus der Anzeige des Stadtpolizeikommandos Linz vom 3. April 2012, Zl. A2/2012, hervor, dass der Beschwerdeführer von zwei Polizeibeamten zweifelsfrei als Verursacher wahrgenommen, identifiziert und unmittelbar im Zuge dieser Betretung einer Amtshandlung unterzogen werden konnte. Dagegen hat der Rechtsmittelwerber, der schon dem in der Anzeige enthaltenen Vorwurf des Vorliegens einer Alkoholisierung während des gesamten erstbehördlichen Ermittlungsverfahrens nicht widersprochen hat, sowohl in seinem am 22. Mai 2012 per e-mail eingebrachten Einspruch gegen die Strafverfügung vom 10. Mai 2012 als auch in seiner nunmehrigen Berufung jeweils nur völlig unsubstantiiert vorgebracht, dass er "keine Bengalischen Fackel angezündet habe und es sich wohl um ein Missverständnis handeln müsse".

 

Angesichts des Umstandes, dass der Beschwerdeführer nach der Aktenlage von den die Anzeige erstattet habenden Beamten unmittelbar beim Entzünden und Schwenken der Fackel betreten und diesbezüglich auch sofort zur Rede gestellt wurde, worauf hin er den Gegenstand auf das Spielfeld warf, kann der belangten Behörde somit bei einer derartigen Beweislage nicht entgegen getreten werden, wenn sie den sich auf keinerlei Belege stützenden Einwand des Rechtsmittelwerbers, dass wohl eine Personenverwechslung vorliegen müsse, als bloße Schutzbehauptung qualifiziert hat.

 

Davon ausgehend hat er sohin tatbestandsmäßig und insoweit, als es ihm zweifelsfrei zumutbar war, sowohl das Verbot des Mitführens von Bengalischen Fackeln auf einem Fußballplatz (vgl. insbesondere Pkt. 3 lit. g des Anhanges 1 zu den ÖFB-Sicherheitsrichtlinien ["Liste der verbotenen Gegenstände"], abrufbar unter: www.oefb.at [Fanbereich/Service]) als auch deren Gefährdungseignung im Falle ihres Entzündens in unmittelbarer Nähe anderer Menschen zu kennen, beide Aspekte aber ohne vernünftigen Grund bzw. möglicherweise infolge Alkoholeinflusses offensichtlich ignoriert hat, zumindest fahrlässig und damit auch schuldhaft gehandelt.

 

Seine Strafbarkeit ist daher insoweit gegeben.

 

Ein gänzliches Absehen von einer Strafe i.S.d. § 21 Abs. 1 VStG kam im Hinblick auf die mit der Tat verbundenen, nicht unbedeutenden Folgen – wozu insbesondere auch die Gefährdung der Spieler dadurch, dass die Fackel auf das Spielfeld geworfen wurde, hinzutritt – nicht in Betracht.

 

Im Hinblick auf die ungünstigen Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Beschwerdeführers findet es der Oö. Verwaltungssenat jedoch als in gleicher Weise tat- und schuldangemessen, die in diesem Zusammenhang verhängte Geldstrafe auf 100 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe gemäß der durch § 16 VStG vorgegebenen Relation auf 15 Stunden herabzusetzen.

 

3.4. Aus allen diesen Gründen war daher der gegenständlichen Berufung gemäß § 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG insoweit stattzugeben, als Spruchpunkt 1. aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren diesbezüglich nach § 45 Abs. 1 Z. 1 VStG einzustellen sowie die zu Spruchpunkt 2. verhängte Geldstrafe auf 100 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 15 Stunden herabzusetzen war; im Übrigen war diese hingegen als unbegründet abzuweisen und das angefochtene Straferkenntnis zu bestätigen.

4. Bei diesem Verfahrensergebnis ermäßigt sich der Beitrag zu den Kosten des  Strafverfahrens vor der belangten Behörde nach § 64 Abs. 1 und 2 VStG auf 10 Euro; für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat war dem Rechtsmittelwerber hingegen gemäß § 65 VStG kein Kostenbeitrag vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden, wobei für jede dieser Beschwerden eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten ist.

Dr.  G r ó f

 

 

 

VwSen-231318/3/Gf/Rt vom 15. März 2013

 

Erkenntnis

 

 

Rechtssatz

 

EMRK 7. ZP Art4;

PyroTG 2010 §38 Abs1;

PyroTG 2010 §39 Abs2;

PyroTG 2010 §40 Abs1 Z2;

PyroTG 2010 §40 Abs1 Z3;

VStG §22 Abs1

 

Die Tatbestände des §38 Abs1 PyroTG 2010 (i.V.m. §40 Abs1 Z3 PyroTG 2010) und des §39 Abs2 PyroTG 2010 (i.V.m. §40 Abs1 Z2 PyroTG 2010) decken sich insoweit, als jeweils die Verwendung pyrotechnischer Gegenstände unter Strafe gestellt wird. Mit Blick auf den verfahrensgegenständlichen Sachverhalt, dem zufolge der Sportplatz zugleich im Ortsgebiet lag, liegt daher bezüglich des Tatbestandsmerkmals der "Verwendung" keine echte, sondern bloß eine scheinbare Idealkonkurrenz – also eine sog. "Gesetzeskonkurrenz" – vor, und zwar in der spezifischen Erscheinungsform der "Derogation infolge Spezialität": Da §38 Abs1 PyroTG 2010 allgemein auf eine Verwendung der pyrotechnischen Gegenstände (der Kategorie F2) im Ortsgebiet, §39 Abs2 PyroTG 2010 hingegen speziell auf die Verwendung von pyrotechnischen Gegenständen (also auch solchen der Kategorie F2) und Sätzen in einem sachlichen, örtlichen und zeitlichen Zusammenhang mit einer Sportveranstaltung abstellt, schließt unter den hier gegebenen konkreten faktischen Umständen (Verwendung im Ortsgebiet im Zusammenhang mit einer Sportveranstaltung) die letztere Bestimmung als lex specialis eine gleichzeitige Heranziehung der lex generalis des §38 Abs1 PyroTG 2010 aus. Da ihr zudem zweifelsfrei jeweils ein und derselbe Sachverhalt zu Grunde liegt, erweist sich sohin die mit dem angefochtenen Straferkenntnis vorgenommene kumulative Bestrafung schon auf Grund des Normtextes des §22 Abs1 VStG selbst, insbesondere aber auch vor dem Hintergrund der Garantie des Art4 7.ZPEMRK und der dazu ergangenen, mittlerweile ständigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes  für Menschenrechte (vgl. insbesondere EGMR vom 10. Februar 2009, 14939/03 [Fall Zolotukhin]) als rechtswidrig (vgl. in diesem Sinne auch schon VwSen-231256 vom 31. Mai 2011).