VwSen-167433/24/Bi/Ka

Linz, 16.04.2013

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Karin Bissenberger über die Berufung des Herrn x, vertreten durch Herrn x, vom 5. Dezember 2012 gegen das Straferkenntnis des Landespolizeidirektors von OÖ. vom 16. November 2012, S-33776/12-1, wegen Übertretung des FSG, aufgrund des Ergebnisses der am 6. März und 9. April 2013 durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungs­verhandlung (samt mündlicher Verkündung der Berufungs­entscheidung) zu Recht erkannt:

 

I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis vollinhaltlich bestätigt.

 

II. Der Rechtsmittelwerber hat zusätzlich zu den Verfahrenskosten der Erstinstanz den Betrag von 73 Euro, ds 20 % der verhängten Strafe, als Kostenbeitrag zum Rechtsmittelverfahren zu leisten.

 

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 Abs.1, 51i und 19 VStG

zu II.: § 64 VStG

 

Entscheidungsgründe:

 

Zu I.:

1. Mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis wurde über den Beschuldigten wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß §§ 14 Abs.8 iVm 37a FSG eine Geldstrafe von 365 Euro (5 Tagen EFS) verhängt, weil er am 18. August 2012 um 00.15 Uhr in x gelenkt habe, obwohl der Alkoholgehalt des Blutes mehr als 0,5 %o oder der Alkoholgehalt der Atemluft mehr als 0,25 mg/l, nämlich 0,37 mg/l betragen habe.

Gleichzeitig wurde ihm ein Verfahrenskostenbeitrag von 36,50 Euro auferlegt.

 

2. Dagegen hat der Berufungswerber (Bw) fristgerecht Berufung eingebracht, die seitens der Erstinstanz ohne Berufungsvorentscheidung dem Unabhängigen Ver­wal­tungs­senat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde. Da keine 2.000 Euro über­steigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch das nach der Geschäftsver­teilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden (§ 51c VStG). Am 6. März 2013 und am 9. April 2013 wurde eine öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung in Anwesenheit des Bw, seines Rechtsvertreters Herrn RA Dr. x und der Zeugen Meldungleger x (Ml) und x (GI B), beide SPK Linz, durchgeführt. Der Vertreter der LPD war entschuldigt. Die Zeugin Frau x, Gattin des Bw, hat sich der Aussage entschlagen. Die Berufungsentscheidung wurde mündlich verkündet.   

 

3. Der Bw macht im Wesentlichen geltend, die Ermittlungsergebnisse seien nicht geeignet, die zur Last gelegte Verwaltungsübertretung zu rechtfertigen. Die Begründung habe sich mit der leugnenden Verantwortung nicht auseinander­gesetzt, insbesondere nicht mit seiner Stellungnahme vom 14.11.2012. Sie erschöpfe sich allein in der Anführung, "... einwandfrei erwiesen." Es liege daher keine dem AVG entsprechende Begründung vor. Da bislang das Ermittlungs­verfahren nicht abgeschlossen und das Verfahren nicht spruchreif sei, beantragt der Bw die ersatzlose Behebung des Straferkenntnisses und Verfahrensein­stellung, in eventu die wesentliche Herabsetzung der Strafe.

Laut seiner Stellungnahme vom 14.11.2012 sei er damals von der Wohnung seiner Tochter in x mit seiner Gattin zu seinem in der Nähe geparkten Pkw gegangen. Danach sei er zu Fuß der Polizei begegnet und gefragt worden, ob er ein Fahrzeug gelenkt habe, was er verneint habe. Seinem Angebot, auf die Motorhaube zu greifen, seien die Beamten nicht nachgekommen. Er sei trotz seiner gegenteiligen Angaben als Lenker bezeichnet worden und habe schließlich "aufgrund der Situation" angegeben, er sei der Lenker gewesen. Der Alkotest habe 0,37 mg/l AAG ergeben. Er müsse blutverdünnende und cholesterin­senkende Medikamente nehmen, die einen wesentlichen Einfluss auf die Zusammensetzung seines Blutes hätten, was beim relevanten Messwert zu berücksichtigen gewesen wäre. Beantragt wird die Einholung eines Gutachtens eines SV für gerichtliche Medizin zum Nachweis dass er zur behaupteten Messung keinen Alkoholwert im Blut aufgewiesen habe. Er habe im Hotel x übernachtet und das Zimmer sei im Voraus gebucht worden. Er und seine Gattin hätten den Weg zur Wohnung der Tochter, dh 300 m, zu Fuß zurückgelegt, wobei sie durch die Meldungsleger aufgehalten worden seien. Die Schlüssel seien nicht abgenommen worden.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung, bei der der Bw und sein Rechtsvertreter gehört und die beiden Polizeibeamten unter Hinweis auf die Wahrheitspflicht des § 289 StGB zeugenschaftlich einvernommen wurden. Die ebenfalls als Zeugin geladene Gattin des Bw hat sich schriftlich entschlagen und ist nicht erschienen. Die Berufungsentscheidung wurde mündlich verkündet.

 

Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

Der Ml und der Zeuge GI B, beide Beamte der SPK Linz VI Nietzschestraße, führten am 18. August 2012 gegen 00.15 Uhr in der x, Fahrtrichtung stadteinwärts vor der Auffahrt zur x, Verkehrskontrollen durch, wobei das nach außen hin als solches erkennbare Polizeifahrzeug dort abgestellt war. Gegen 00.15 Uhr fiel ihnen ein auf der x in ihre Richtung fahrender Pkw, aufgrund der Scheinwerfer und Konturen vermutlich VW oder Audi, auf, der auf Höhe des Häuserblocks Nrn. 47-53, ca 100 m entfernt, offensichtlich stehenblieb, dann rückwärts fuhr und schließlich nach rechts einbog. Aufgrund der Lichtverhältnisse war weder ein Kennzeichen lesbar noch näheres zum Fahrzeug erkennbar. Die gerade im Gang befindliche Amtshandlung wurde abgebrochen, zumal beide Zeugen den Eindruck hatten, dass sich der Lenker einer Kontrolle entziehen wollte, und der Ml lenkte das Polizei­fahrzeug mit Blaulicht auf der Hafenstraße in Richtung Einbiegeort, wobei er zunächst auf der rechten Richtungsfahrbahn bleiben musste und erst bei der Kreuzung mit der Industriezeile umkehren konnte. Da rechts nur die Einfahrt zur Donaupromenade liegt, fuhr der Ml dort hinein. Die parallel zur x verlaufende Donaupromenade weist nach ca 60 m eine Linkskurve auf und war zu dieser Zeit baustellenbedingt eine Sackgasse, wobei sich im abgewinkelten Teil rechts Wohnhäuser befinden. Die Straße war verparkt, aber kein Fahrzeug beleuchtet und kein Motorengeräusch zu hören, dh kein Fahrzeug ersichtlich, das gerade gelenkt worden sein könnte. Die einzigen Personen, die dort angetroffen wurden, waren der Bw und seine Gattin, die zu Fuß in Richtung des einbiegenden Polizeifahrzeuges gingen. Die beiden Zeugen sprachen die Fußgänger an, ob sie einen schwarzen Audi hätten, stiegen aus und fragten beide getrennt – der Ml die Frau, der Zeuge GI B den Mann – ob sie gerade ein Fahrzeug gelenkt hätten. Es stellte sich heraus, dass die Frau keinen Führerschein besitzt und nicht gefahren sein konnte; der Mann erklärte, er habe einen schwarzen VW Golf, sei aber nicht gefahren. GI B ging mit dem Bw und dieser blieb vor einem VW Golf mit Wiener Kennzeichen stehen. Auf den Vorhalt des Zeugen, er sei "doch gerade da gefahren", gab der Bw schließlich zu, den Pkw gelenkt zu haben. Er gab auch an, sie seien gerade zu Besuch bei der Tochter gewesen, wo er Wein getrunken habe, und hätten ein Zimmer im ganz in der Nähe befindlichen Hotel x. Der Bw wurde vom Ml zunächst zum Alkoholvortest aufgefordert und, als dieser einen Wert von über 0,25mg/l ergab, zum Alkotest, wobei der Alkomat im Polizeifahrzeug mitgeführt wurde und die 15minütige Wartezeit eingehalten wurde. Der Alkotest ergab einen günstigsten Wert von 0,37mg/l. Von einer Schlüsselabnahme wurde abgesehen und dem Bw die Anzeige angekündigt.

 

Beide Polizeibeamte gaben zu ihren Überlegungen an, wenn sich ein Lenker offensichtlich einer (aufgrund der getragenen reflektierenden Warnwesten und des beleuchteten Anhaltestabes) sichtbar zu erwartenden Lenker- und Fahrzeug­kontrolle entziehen wolle, sei erfahrungsgemäß entweder Alkohol getrunken worden oder keine einwandfrei gültige Lenkberechtigung vorhanden; daher sei sofort die Nachfahrt erfolgt. Bei der kurzen Fahrtstrecke sei eine warme Motorhaube nicht zu erwarten gewesen, weshalb sich ein Griff darauf erübrigt hätte. Richtig sei, dass der Lenker des beobachteten Pkw nicht beim Lenken oder Aussteigen direkt angetroffen worden sei, aber der Bw habe dann zugegeben, dieser Lenker gewesen zu sein. Da die Gattin des Bw keinen Führerschein besitzt, sei sie als Lenkerin nicht in Frage gekommen. Eine weitere Person außer dem Ehepaar sei in der Donaupromenade nicht wahrgenommen worden, aber eine solche wäre sicher aufgefallen, wenn sie weggegangen oder in einem Fahrzeug gesessen wäre. Der Bw selbst sei vor dem Pkw mit Wiener Kennzeichen stehengeblieben und habe dann auch den Zulassungsschein für dieses Fahrzeug gezeigt. Mund­spülungen mit Wasser vor dem Alkotest – wie der Rechtsvertreter des Bw solche als in Wien üblich behauptet hat – sind nicht vorgesehen.       

 

Aus der Sicht des Unabhängigen Verwaltungssenates ist die Schilderung der beiden Zeugen von der Wahrnehmung des plötzlich rückwärts fahrenden und dann nach rechts einbiegenden schwarzen VW oder Audi, dem "einsatzmäßig" nachgefahren wurde, schlüssig und nachvollziehbar. Da bei der angegebenen Kreuzung nur die Donaupromenade übrig bliebt – GI B hat die Überlegungen dazu realistisch ausgeführt – und diese zum einen damals eine Sackgasse war, konnte sich der beobachtete Pkw nur dort befinden. Wenn dort alle Parkplätze, wie von allen Beteiligten angegeben, verparkt waren, war nur erklärbar, dass der Pkw ausgeparkt und am selben Ort wieder eingeparkt wurde. Der Bw und seine Gattin kamen zu Fuß auf die Beamten zu – die Zeugin x schied als Lenkerin mangels Lenkberechtigung sofort aus – daher blieb nur der Bw als möglicher Lenker übrig. Die Konfrontation des Bw mit der Anschuldigung, "gerade da gefahren" zu sein, erfolgte nach der Aussage von GI B auf "gut Glück" und ging offensichtlich auf. Der Bw stritt zwar anfangs ab, den Pkw gerade gelenkt zu haben und behauptete auch in der Berufungsverhandlung, den Pkw schon am vorangegangenen Nachmittag dort abgestellt zu haben, weil die Parkplätze in der Hoteltiefgarage so teuer seien, bestritt aber keineswegs, schließlich zugestanden zu haben, er habe den Pkw gerade gelenkt "um seine Ruhe zu haben". Welche tatsächlichen Motive er für seine Äußerung den Beamten gegenüber für dieses Zugeständnis hatte, ist nach Auffassung des Unabhängigen Verwaltungssenates irrelevant. Nach dem persönlichen Eindruck in der Berufungsverhandlung wirkte der Bw keineswegs so hilflos, dass von ihm ein nicht der Realität entsprechendes Zugeständnis zu erwarten wäre, wenn er eine ihm vorgeworfene Übertretung – ihm wurde auf den Kopf zugesagt, er habe sich der (mit Sicherheit zu erwartenden) Kontrolle entziehen wollen – nicht begangen hat. Abgesehen davon erklärt seine Verantwortung nicht die absolut glaub­würdige Aussage der beiden Zeugen, der davonfahrenden Lenker musste sich in der Donaupromenade befinden; da diese nur aus einer schmalen Einfahrt und nach der Linkskurve in einem Sackgassenteil bestand, in dem der Bw zu Fuß angetroffen worden war, hätte ein eventuell einfahrender anderer Lenker dem Bw und/oder seiner Gattin auffallen müssen und er/sie hätte mit Sicherheit die Beamten auf einen solchen hingewiesen. Dass jemand, der Alkohol getrunken hat und verdächtigt wird, sich einer Verkehrskontrolle entziehen zu wollen, vor dem Vorliegen eines Alkotestergebnisses bestätigt, der (nachvollziehbar ohne jeden Anhaltspunkt) gesuchte Lenker zu sein, nur um "seine Ruhe zu haben", ist nach logischen Gesichtspunkten auszuschließen, wenn er es tatsächlich nicht war. Außerdem spricht auch der Umstand, dass die Gattin des Bw von ihrem – in der Zeugenladung unter Hinweis auf die Konsequenzen der Wahrheitspflicht des § 289 StGB ausführlich dargelegten – Recht, sich der Zeugenaussage zu ent­schlagen, Gebrauch machte, nicht für die Übereinstimmung der Verantwortung des Bw mit der Wahrheit, sondern eher dafür, dass der Bw kurz nach Mitternacht die kurze Strecke zum Hotel fahren wollte, ausparkte, nach dem Fahrmanöver in der x wieder am vorigen Parkplatz einparkte und schließlich als Fußgänger tat, als wüsste er von nichts. Sein in der Berufungsverhandlung deutlich an den Tag gelegtes Bestreben, Aussagen und Vorgangsweise der beiden Zeugen als geradezu absurd hinzustellen, vermochte aber letztlich nicht zu überzeugen.

 

In rechtlicher Hinsicht hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 14 Abs.8 FSG darf ein Kraftfahrzeug nur in Betrieb genommen oder gelenkt werden, wenn beim Lenker der Alkoholgehalt des Blutes weniger als 0,5 %o oder der Alkoholgehalt der Atemluft weniger als 0,25 mg/l beträgt.

Gemäß § 37a FSG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist, sofern nicht auch ein Verstoß gegen § 99 Abs.1 bis 1b StVO 1960 vorliegt, mit einer Geldstrafe von 300 Euro bis 3700 Euro, im Falle ihrer Uneinbringlichkeit mit einer Ersatzfrei­heitsstrafe bis zu sechs Wochen zu bestrafen, wer entgegen der Bestimmung des § 14 Abs.8 ein Kraftfahrzeug in Betrieb nimmt oder lenkt. Bei der Straf­bemessung sind auch der Grad der Alkoholisierung und die Häufigkeit der Verstöße zu berücksichtigen.

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat gelangt aufgrund der Ergebnisse des Beweisverfahrens, insbesondere der Aussagen der beiden Polizeibeamten und der Verantwortung des Bw selbst zur Überzeugung, dass dieser den auf seine Gattin zugelassenen Pkw x um 00.15 Uhr des 18. August 2012 selbst gelenkt hat.

Die Aufforderung zum Alkoholvortest erfolgte durch den Ml auf der Grundlage des § 5 Abs.2a StVO 1960, zumal sich der Bw offensichtlich einer absehbaren Lenker- und Fahrzeugkontrolle entziehen wollte. Der Ml ist wie GI B zur Vornahme von Alkohol-Amtshandlungen behördlich ermächtigt und speziell geschult. Der Alkoholvortest ergab einen alkoholrelevanten Wert (0,45 mg/l AAG), sodass die formelle Aufforderung zur Atemluftalkoholkontrolle mittels des im Polizeifahrzeug mitge­führten Alkomat erging, wobei auch die vorgeschriebene Wartezeit von 15 Minuten eingehalten wurde.

 

Inwieweit "in Wien" eine Mundspülung vor der Atemluftalkoholuntersuchung vorgesehen sein sollte, wie der Rechtsvertreter in der Verhandlung am 6. März 2013 behauptet hat, ist hier nicht zu beurteilen.

Bereits in den "Besonderen Bestimmungen", Punkt 6.5, der "Ausnahms­weisen Zulassung zur Eichung", Zl. 41 344/96, von Messgeräten zur Bestimmung de Gehalts von Alkohol in der Atemluft der Bauart "7110 MKIII A, Hersteller Dräger AG, Lübeck, Amtsblatt für das Eichwesen Nr. 6/1996, ist wörtlich angeführt: "Eine Bestimmung der Atemluftkonzentration ist nur dann zulässig, wenn sichergestellt ist, dass die Testperson in einer Zeitspanne von mindestens 15 Minuten keine Flüssigkeiten, Nahrungsmittel oder Genussmittel, Medikamente oder dergleichen zu sich genommen hat."

 

Der letztlich relevante vom Bw um 0.33 Uhr des 18. August 2012 mit dem geeichten Gerät Dräger Alcotest 7110 MKIII A mit der Id.Nr.ARMC-0026 erzielte Atemluftalkoholwert von 0,37 mg/l ist durch den Messstreifenausdruck erwiesen und wurde auch nicht bestritten. Das Gerät war am Vorfallstag ordnungsgemäß geeicht – die letzte Eichung vorher erfolgte durch das Bundesamt für Eich- und Vermessungswesen am 24. Februar 2011 mit Nacheichfrist bis 31. Dezember 2013; das Gerät wurde laut Überprüfungsberichten der Fa x zuletzt vorher am 19. März 2012 und danach am 17. September 2012 bei den vorgeschrie­benen halbjährlichen Kontrollen durch den Hersteller für in Ordnung befunden.

 

Das Messergebnis wurde vom Bw nicht angezweifelt und ergeben sich auf den angeführten Grundlagen keine Anhaltspunkte für eine eventuelle Ungenauigkeit oder gar Funktionsfehler des Untersuchungsgerätes. Der Messwert war daher zweifelsfrei als Grundlage für den Tatvorwurf heranzuziehen und davon auszugehen, dass der Bw den Pkw x am 18. August 2012 um ca 00.15 Uhr in x auf der x/Donaupromenade gelenkt hat, obwohl sein Atemalkoholwert über 0,25 mg/l aber weniger als die § 5 StVO-relevanten 0,4 mg/l betragen hat. Da der Alkoholgehalt der Atemluft und nicht der des Blutes des Bw gemessen wurde, waren die von ihm angeführten Medikamente – sowohl bei "Crestor" als auch bei "Plavix" handelt es sich um "Film-Tabletten" und nicht um Alkohol in irgendeiner Form – zu vernachlässigen und war von der beantragten Einholung eines Gutachtens zu deren Auswirkung auf das Mess­ergebnis abzusehen. Auf einen Ortsaugenschein wurde in der Verhandlung am 6. März 2013 ausdrücklich verzichtet.

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat gelangt aus all diesen Überlegungen zur Überzeugung, dass der Bw den ihm zur Last gelegten Tatbestand erfüllt und sein Verhalten als Verwaltungsübertretung zu verantworten hat, zumal ihm die Glaubhaftmachung mangelnden Verschuldens im Sinne des § 5 Abs.1 VStG nicht gelungen ist. Der Tatvorwurf in der Strafverfügung vom 28. August 2012 war hinsichtlich des Datums gemäß § 44a VStG richtig und wurde in das Straf­erkenntnis übernommen; das unrichtige Datum in der Aufforderung zur Recht­fertigung vom 7. September 2012  war diesbezüglich irrelevant.

 

Zur Strafbemessung ist zu sagen, dass der Strafrahmen des § 37a FSG von 300 Euro bis 3700 Euro Geldstrafe, für den Fall der Uneinbringlichkeit bis zu sechs Wochen Ersatzfreiheitsstrafe reicht.

 

Der Bw hat der Schätzung seiner finanziellen Verhältnisse durch die Erstinstanz – 1100 Euro monatlich, kein Vermögen, keine relevanten Sorgepflichten – nicht widersprochen, weshalb sie auch der Berufungsentscheidung zugrundezulegen waren. Der Bw ist unbescholten und die Alkoholübertretung erstmalig, was von der Erstinstanz zutreffend als Milderungsgrund berücksichtigt wurde. Der Grad der Alkoholisierung ist nicht als straf­erschwerend zu werten, jedoch im Hinblick auf den Unrechtsgehalt – 0,37 mg/l liegen nur wenig unterhalb 0,4 mg/l – im Sinne des letzen Satzes des § 37a FSG wohl zu berücksichtigen, sodass im Ergebnis kein Anlass für eine Herabsetzung der mit 365 Euro ohnehin im untersten Bereich des gesetzlichen Strafrahmens liegenden Strafe besteht.

Die Ersatzfreiheitsstrafe ist im Verhältnis dazu und zur Strafuntergrenze des § 99 Abs.1b StVO 1960 angemessen.

Die Voraussetzungen der §§ 20 und 21 VStG lagen nicht vor, weil von keinem geringfügigen Verschulden und von keinem beträchtlichem Überwiegen des (einzigen) Milderungsgrundes auszugehen war.

Die gemäß den Kriterien des § 19 VStG verhängte Strafe hält general- sowie vor allem spezialpräventiven Überlegungen stand, ein Anhaltspunkt für die beantragte Herabsetzung findet sich nicht.     

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

Zu II.:

Der Ausspruch über den Verfahrenskostenersatz ist gesetzlich begründet.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs­ge­richtshof erhoben werden; diese ist - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils durch eine bevollmächtigte Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt einzubringen. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

Mag. Bissenberger