VwSen-167686/6/Br/Ai

Linz, 08.04.2013

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung des Herrn x, geb. x, x, x, gegen das Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Oberösterreich, vom 06.12.2012, Zl.: S-46892/12-VS1, nach der am 08.04.2013 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht:

I. Die Berufung wird im Schuldspruch als unbegründet abgewiesen. Im Strafausspruch wird der Berufung mit der Maßgabe Folge gegeben, als unter Anwendung des § 20 VStG die Geldstrafe auf 1.100 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 12 Tage ermäßigt wird.

II. Die erstinstanzlichen Verfahrenskosten ermäßigen sich demnach auf 110 Euro. Für das Berufungsverfahren entfällt ein Verfahrenskostenbeitrag.

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: §§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG idF BGBl I Nr. 33/2013 iVm § 19, § 24, § 51e Abs.1 Z1 Verwaltungsstrafgesetz – VStG idF BGBl. I Nr. 33/2013;

zu II.: § 65 VStG

Entscheidungsgründe:

1. Die Landespolizeidirektion hat mit dem oben angeführten Straferkenntnis wider den Berufungswerber wegen der Übertretung nach § 99 Abs.1 lit b iVm § 5 Abs.2 StVO 1960) eine Geldstrafe in Höhe von 1.700 Euro und für den Nichteinbringungsfall eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von zwei Wochen verhängt, wobei ihm sinngemäß zur Last gelegt wurde, er habe am 26.09.2012 um 19.40 Uhr in X, X aus Richtung X kommend in Fahrtrichtung X, bis Höhe X Nr. X, ein Fahrzeug, Damen-Fahrrad, Marke: Puch, rot gelenkt und habe sich am 26.09.2012 um 20.21 Uhr in X, X Nr. X geweigert, sich der Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt (Alkomat) zu unterziehen, obwohl er dazu von einem besonders geschulten und hierzu von der Behörde ermächtigten Organ der Straßenaufsicht aufgefordert worden sei, weil der Verdacht bestand, dass sein Verhalten am Unfallort mit einem Verkehrsunfall in ursächlichem Zusammenhang stand und ferner der Verdacht vorgelegen habe, dass er sich bei dieser Fahrt in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden habe.

1.2. Die Behörde erster Instanz führte begründend aus:

„Der dem Spruch zugrundeliegende Sachverhalt ist durch die vorliegende Anzeige vom 01.10.2012, durch die eigene dienstliche Wahrnehmung eines Organs der Straßenaufsicht, durch den Akteninhalt wie auch das durchgeführte Ermittlungsverfahren erwiesen. Es steht daher fest, dass Sie die im Spruch angeführte Verwaltungsübertretung begangen haben.

Mit Schreiben der Bezirkshauptmannschaft Linz Land vom 08.10.2012 wurden Sie aufgefordert, sich binnen zwei Wochen ab Zustellung schriftlich zu rechtfertigen. In diesem Schreiben wurden Sie darauf hingewiesen, dass das Strafverfahren ohne Ihre Anhörung durchgeführt wird, wenn Sie von der Möglichkeit, sich zu rechtfertigen, nicht Gebrauch machen. Das Schreiben wurde Ihnen laut Zustellnachweis am 11.10.2012 zu eigenen Händen durch Hinterlegung bei der zuständigen Geschäftsstelle des Zustelldienstes gem. § 17 Abs.3 Zustellgesetz zugestellt. Da in der Folge und auch bis dato keine Stellungnahme eingelangt ist, wurde das Verfahren gem. § 29a VStG an die ho. Behörde abgetreten und ho. das Verfahren - wie angekündigt - ohne weitere Anhörung durchgeführt.

Gemäß § 5 Abs.2 StVO sind Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hierzu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu Lenken. oder in Betrieb nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen,

1. die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug gelenkt zu haben, oder

2. bei denen der Verdacht besteht, dass ihr Verhalten am Unfallort mit einem Verkehrsunfall in ursächlichem Zusammenhang steht,

auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.

Gemäß § 99 Abs.1 litb StVO begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von EUR 1.600,- bis EUR 5.900,-, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von zwei Wochen bis sechs Wochen zu bestrafen, wer sich bei Vorliegen der in § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen oder sich vorführen zu lassen oder sich bei Vorliegen der bezeichneten Voraussetzungen nicht der ärztlichen Untersuchung unterzieht.

In der Sache selbst bestand für die erkennende Behörde keinerlei Anlass, an der Richtigkeit des zugrundeliegenden Sachverhaltes zu zweifeln, zumal dieser von Organen der Straßenaufsicht im Zuge der Aufnahme eines Verkehrsunfalls mit Personenschaden einwandfrei festgestellt werden konnte und Ihrerseits Äußerungen dagegen unterblieben sind. Angemerkt wird, dass von Ihnen zwar am Alkovortest mitgewirkt wurde und dieser ein Ergebnis von 0,97 mg/l ergab, allerdings ist ein „positives" Vortestergebnis nicht strafbar, sondern führt zwingend zur Untersuchung der Atemluft mittels Alkomat iSd § 5 Abs.2 StVO. Sie wurden laut Sachverhalt nach dem Vortestergebnis deutlich zum Alkomattest aufgefordert, verweigerten diesen aber sinngemäß damit, dass Sie diesen nur machen würden, wenn auch mich dem unbekannten Unfallgegner einer durchgeführt werde. Danach verließen Sie mit der Rettung die Örtlichkeit. Somit war für die Behörde erwiesen, dass Sie tatsächlich gegen die angeführte Bestimmung der Straßenverkehrsordnung schuldhaft verstoßen haben, weshalb nun spruchgemäß zu entscheiden war.

Bei der Bemessung der Strafe wurde das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat, berücksichtigt.

Die verhängte Geldstrafe entspricht somit dem Unrechts- und Schuldgehalt der Tat und erscheint der Behörde notwendig, Sie in Hinkunft von der Begehung derartiger Übertretungen abzuhalten.

Erschwerend bei der Strafbemessung war das Vorliegen einer einschlägigen verwaltungsstrafrechtlichen Vormerkung zu werten; mildernde Umstände lagen keine vor.

Da der erkennenden Behörde Ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse wie auch sozialen Verhältnisse samt allfälligen Sorgepflichten nicht bekannt waren, wurde bei der Strafbemessung davon ausgegangen, dass Sie kein hierfür relevantes Vermögen besitzen, keine ins Gewicht fallenden Sorgepflichten haben und ein Einkommen von € 900,-- monatlich beziehen.“

2. Dagegen wendet sich der Berufungswerber mit seiner fristgerecht erhobenen Berufung. Im Ergebnis beziehen sich seine handschriftlichen und zum Teil nicht lesbaren Ausführungen auf das Unfallgeschehen und eines seinerseits diesbezüglich fehlenden Verschuldens. Damit vermag er jedoch weder der erstinstanzlichen Beweiswürdigung noch deren rechtlichen Beurteilung mit Erfolg entgegen treten.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden (§ 51c VStG). Eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung war mit Blick auf das Berufungsvorbringen durchzuführen (§ 51e Abs.1 Z1 VStG).

3.1. Beweis erhoben wurde durch Erörterung des Inhaltes der Aktenlage, sowie durch die zeugenschaftliche Vernehmung der Meldungslegerin InspⁱⁿX und des Berufungswerber als Beschuldigten. Ebenfalls nahm eine Vertreterin der Behörde erster Instanz an der Berufungsverhandlung teil.

4. Sachverhaltslage:

Der Berufungswerber war zur obigen Zeit als Radfahrer an einem Verkehrsunfall beteiligt, wobei er laut eigenen Angaben von einem Motorradfahrer gestreift und dadurch zu Sturz gebracht worden sein soll.

Zum Zeitpunkt des Eintreffens der Meldungslegerin saß der Berufungswerber auf einer Bank, wobei sein Fahrrad an der Böschung lag. Unfallzeugen waren und sind nicht bekannt. Da im Zuge der Unfallaufnahme beim Berufungswerber Alkoholgeruch wahrgenommen wurde, ist ein Alkovortest durchgeführt worden. Dieser führte zu einem Ergebnis von 0,98 mg/l Atemluftalkoholgehalt.

Aus diesem Grunde wurde der Berufungswerber zu einer Untersuchung seiner Atemluft mittels Alkomat aufgefordert, welche er mit dem Hinweis auf seine bevorstehende Einlieferung ins Krankenhaus und einer im Krankenhaus zu erwartenden Blutabnahme verweigerte. Er wurde im Anschluss an diese Amtshandlung in das Krankenhaus eingeliefert, wobei Feststellungen über die Art der als leicht eingestuften Verletzungen und das Verhalten des Berufungswerbers im Krankenhaus auf sich bewenden bleiben können.

Den Angaben der Zeugin X betreffend die Aufforderung zu Atemluftuntersuchung und deren Verweigerung durch den Berufungswerber war vollinhaltlich zu folgen gewesen. Selbst der Berufungswerber trat diesen Darstellungen nicht entgegen, sondern vermeinte im Ergebnis nur, er hätte gemeint es würde ihm ohnedies Blut abgenommen werden. Dass er etwa eine Untersuchung des Blutes auf Alkoholgehalt verlangt hätte, behauptete nicht einmal er selbst.

Gefolgt kann dem Berufungswerber jedoch dahingehend werden, dass er auf Grund seiner doch nicht vollständigen Mächtigkeit der deutschen Sprache, sich über die Verweigerung und deren Folgen nicht vollständig im Klaren gewesen sein mag, wenngleich kein Zweifel daran besteht, dass er die Aufforderung als Solche verstanden hat.

Der Berufungswerber ist laut seinen Angaben seit über einem Jahr arbeitslos, nachdem er laut seinen Angaben 24 Jahre in Österreich in der Metallbranche gearbeitet hat. Er ist alleinstehend und verfügt über eine Arbeitslosenunterstützung in Höhe von 760 Euro. Seit dem Jahr 2005 ist er laut eigenen Angaben nicht mehr im Besitz einer Lenkberechtigung.

5. Rechtlich hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 5 Abs.2 StVO 1960 sind Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand

1. ein Fahrzeug gelenkt zu haben oder …..

Dem § 5 Abs.2 zweiter Satz StVO folgend genügt schon der bloße "Verdacht", der Aufgeforderte habe ein Fahrzeug in alkoholisiertem Zustand gelenkt, zur Rechtsmäßigkeit einer Aufforderung (vgl. VwGH 21. Oktober 2005, 2004/02/0086, mwN). Dieser Verdacht war hier durch das Messergebnis mit dem Vortestgerät mit unzweifelhafter Deutlichkeit begründet.

Der Verdacht muss sich auf das Lenken eines Fahrzeuges einerseits und andererseits auf eine dabei bestehende Beeinträchtigung durch Alkohol beziehen (vgl. VwGH 20.3.2009 2008/02/0035, sowie VwGH 18.11.2011, 2008/02/0339).

Beide Voraussetzungen trafen hier zu!

Der Judikatur des Höchstgerichtes folgend, unter vielen VwGH 20.3.2009, Zl. 2008/02/0142-6, steht es einer Partei nicht etwa zu die Bedingungen festzusetzen, unter denen sie bereit ist seine Atemluft untersuchen zu lasen. Vielmehr hat sie den von den Organen der Straßenaufsicht erforderlichen Anordnungen, soweit dies nicht unzumutbar ist, zu befolgen. Dies muss dem Berufungswerber als ehemaliges Gendarmerieorgan in ganz besonderer Weise bewusst gewesen sein.

Im Sinne der eingangs genannten Judikatur ist objektive Tatbestand des § 5 Abs.2 StVO bereits mit jeglicher Art der Weigerung, sich dem Test zu unterziehen, vollendet (so etwa VwGH 29.6.2012, 2012/02/0054). Alleine durch ein bloß konkludentes Verweigerungsverhalten am Ort der Anhaltung gilt bereits die Verweigerung einer Atemluftuntersuchung als vollendet (VwGH 23.3.2012, 2011/02/0244 mit Hinweis auf VwGH 20. März 2009, Zl. 2008/02/0142).

So würde selbst eine später erklärte Bereitschaft zur Ablegung des Alkotests nach Abschluss der Amtshandlung nicht mehr zum Erfolg verhelfen (VwGH vom 21.9.2006, Zl. 2006/02/0163, mwN).

5.1. Die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes stellt ferner betreffend die Aufforderung zur Atemluftuntersuchung und deren Verweigerung auf ein "situationsbezogenes Verhalten" eines Probanden ab ([gemeint einen Rückschluss auf eine Verweigerung zulassendes Verhalten] VwGH 23.7.2004, 2004/02/0215 mit Hinweis auf VwGH 30.1.2004, 2003/02/0223).

Im Sinne der als gesichert geltenden Judikatur ist bereits ein Weggehen oder das Verlassen eines Raumes bzw. des Ortes der Amtshandlung nach erfolgter Aufforderung zur Durchführung des "Alkomattests", als Verweigerung der Atemluftprobe zu werten. Ebenso trifft dies für Stellen einer Bedingung zu.

Letztlich folgt der Judikatur im Ergebnis, dass es im Fall des § 5 Abs.2 zweiter Satz StVO nur darum gehe, ob zutreffend ein Verdacht vorlag, ein Beschwerdeführer habe zu einer bestimmten Zeit sein Auto in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt, worüber keine direkten Wahrnehmungen vorliegen müssen (Hinweis auf VwGH 21.10.2005, Zl. 2004/02/0086, VwGH 21.9.2006, Zl. 2006/02/0163, VwGH 12.10.2007, 2007/02/0286 und VwGH 23. 5.2002, Zl. 2002/03/0041).

Es handelt sich dabei um ein sogenanntes Ungehorsamsdelikt iSd § 5 Abs.1 VStG, bei dem vom Verschulden des Täters auszugehen ist, wenn dieser nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Die zuletzt vom Berufungswerber ins Spiel gebrachte Bewusstseinsstörung erwies sich letztlich ebenfalls als völlig haltlos.

6. Zur Strafzumessung:

Ein Strafmilderungsgrund ist hier einerseits in der vom Berufungswerber gezeigten Schuldeinsicht, insbesondere aber, dass der wohl alkoholisierte Berufungswerber als Radfahrer von einem in der Folge fahrerflüchtigen Fahrzeuglenker zu Sturz gebracht wurde, wobei er selbst verletzt wurde. Im Ergebnis stellt ferner ein alkoholisierter Radfahrer ein viel geringeres Gefahrenpotenzial für andere Verkehrsteilnehmer dar als dies etwa bei alkoholisiertem Kraftfahrzeuglenker der Fall ist. Die Strafsanktion lässt jedoch diesbezüglich keine Differenzierung zu.

Vor diesem Hintergrund kann in Wahrung des verfassungsrechtlich verankerten Grundsatz des Sachlichkeitsgebotes und eines diesem Rechnung tragenden Ergebnisses bei einem alkoholisierten Radfahrer von einem beträchtlichem Überwiegen der Milderungsgründe ausgegangen werden. Widrigenfalls führt dies zum Ergebnis, dass weitgehend Ungleiches in der Strafsanktion gleich behandelt wird, was insbesondere selbst bei der Mindeststrafe noch zu einer unangemessen (hohen) Strafe führen würde.

Diese Aspekte waren mit Blick auf die auch im Verwaltungsstrafverfahren analog geltenden Strafzumessungsgründe des StGB (§ 34 Abs.1 Z13 u. Z17) entsprechend zu berücksichtigen.

Für den Fall des beträchtlichen Überwiegens der Milderungsgründe kann nach § 20 VStG die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden. Bei der Beurteilung der Frage des "beträchtlichen Überwiegens der Milderungsgründe" kommt es nicht auf die Zahl, sondern auf das Gewicht der Milderungsgründe an (VwGH 15.12.1989, 89/01/0100).

Der Berufungswerber ist wohl verwaltungsstrafrechtlich nicht mehr unbescholten. Er verfügt jedoch lediglich über ein sehr geringes Arbeitsloseneinkommen und seine wirtschaftlichen Verhältnisse sind insgesamt als ungünstig zu bezeichnen. Vor allem ist hier – wie oben schon ausgeführt – die zu einem Sturz führende Fahrt mit einem Fahrrad sowohl der Tatunwert als auch die Tatschuld unvergleichlich geringer anzunehmen als dies etwa im Fall einer Alkofahrt bei einem Buslenker oder dem Lenker eines 40 Tonnen schweren Gefahrenguttransportes der Fall ist. Nicht zuletzt scheint der Berufungswerber zumindest seinen Angaben folgend auch noch das Opfer eines Unfalls mit Fahrerflucht geworden zu sein, wobei er ihm Ergebnis ausschließlich selbst als Geschädigter hervorging, sodass in Verbindung mit dem nicht auszuschließenden psychischen Zustand durch das Unfallereignis einerseits und die sprachliche Unzulänglichkeit andererseits, die Verweigerungshandlung auch subjektiv tatseitig von geringerer Schuld begleitet zu erachten ist.

Um vor dieser besonderen Ausgangslage einem unsachlichen Ergebnis in der Strafsanktion vorzubeugen, sieht sich der Unabhängige Verwaltungssenat in einer am Sachlichkeitsgebot orientierten verfassungskonformen Rechtsvollzugspraxis Rechnung zu tragen veranlasst, trotz der Vormerkungen des Berufungswerbers vom außerordentlichen Strafmilderungsrecht Gebrauch zu machen (vgl. etwa h. Erk. 10.11.2008, VwSen-163624/2/Br/RSt, sowie h. Erk. 23.12.2008, VwSen-163745/2/Br/RSt mit Hinweis auf die h. Erk. v. 08.02.2005, VwSen-160237/5/Br/Wü, sowie v. 9.2.1998, VwSen-105157/5/BR, sowie auch das h. Erk. 19.06.1995, VwSen-102913/2/Gu/Atz).

Bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen besteht darauf explizit ein Rechtsanspruch (vgl. etwa VwGH vom 31. 1.1990, 89/03/0027, VwGH 21.5.1992, 92/09/0015 und VwGH 2.9.1992, 92/02/0150).

Laut ständiger Judikatur ist bei rechtsrichtiger Auslegung auf den Schutzzweck dem die Strafdrohung dient und das Ausmaß der mit einer Tat verbundenen Schädigung gesetzlich geschützter Interessen (§ 19 VStG), sowie auf die Umstände des konkreten Falls abzustellen. Die Strafzumessung darf nicht bloß formelhaft erfolgen. Widrigenfalls käme es unvermeidlich zur Ungleichbehandlung dadurch, mit einer schablonenhaften Anwendung einer Bestimmung, Ungleiches (einem alkoholisierten Radfahrer drohen völlig idente Sanktionen, wie etwa einem im gleichen Umfang alkoholisierten Lenker eines Gefahrenguttransportes) in den Sanktionsfolgen gleich zu behandeln (vgl. unter vielen h. Erk. v. 21.2.1997, VwSen-104374).

Angesichts der hier vorliegenden Tatumstände schien daher auch in diesem Fall – so wie es bei alkoholisierten Radfahrern den Unwert des Deliktes zu differenzieren und im Sinne der Sachlichkeit und Gerechtigkeit anders zu werten gilt – das Vorgehen mit dem außerordentlichen Strafmilderungsrecht rechtlich geboten. Ebenfalls stehen dieser für den alkoholisierten Radfahrer reduzierten Geldstrafe keine Aspekte der Prävention entgegen.

Eine volle Ausschöpfung des auf die Hälfte reduzierbaren Strafsatzes war jedoch angesichts einer einschlägigen und zahlreicher anderen Vormerkungen wegen diverser Ordnungsstörungs- u. Ungehorsamsdelikte, dennoch nicht vertretbar. Unter Bedachtnahme auf das geringe Einkommen ist selbst die hier auszusprechen gewesene Geldstrafe an den Tatfolgen gemessen für den Berufungswerber immer noch als Hart zu bezeichnen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt oder einer Rechtsanwältin unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 240,00 Euro zu entrichten.

Dr. B l e i e r