Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-210603/24/Bm/BRe/TK

Linz, 16.04.2013

 

 

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn x, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. x, x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf an der Krems vom 03.07.2012, BauR96-48-2011-Grr, nach Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung am 14.03.2013 zu Recht erkannt:

 

 

       I.      Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

    II.      Der Berufungswerber hat einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von 73 Euro, das sind 20 % der verhängten Geldstrafe, zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlage:

Zu I.: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.: § 64 Abs. 1 und 2 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf an der Krems vom 03.07.2012, BauR96-48-2011-Grr, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe von 365 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 60 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 57 Abs. 1 Ziffer 11 und § 57 Abs. 2 Oö. Bauordnung 1994 iVm dem Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde x vom 17.01.2011, Zl. G-1/2010 G27/2008, verhängt.

 

Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben am 8.11.2011 die auf dem Grundstück Nr. x, KG x, Gemeinde x, errichtete bauliche Anlage benützt, obwohl mit Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde x, Zl. G-1/2010 G27/2008 vom 17.01.2011 die Benützung der baulichen Anlage untersagt worden ist."

 

2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Bw durch seinen Rechtsvertreter innerhalb offener Frist Berufung erhoben und darin ausgeführt, die Behörde habe trotz ausdrücklicher Stellungnahme und Ersuchen um Fristerstreckung das Straferkenntnis vor Fristablauf erlassen, ohne dem Bw Gelegenheit zur Rechtfertigung bzw. Stellungnahme zu geben. Daher sei das Grundrecht auf Parteiengehör bzw. rechtmäßige Verfahrensbeteiligung gravierend verletzt worden. Im angefochtenen Straferkenntnis sei überhaupt nicht begründet bzw. darauf eingegangen worden, wieso dem Bw keine Gelegenheit zur Rechtfertigung gegeben worden sei. Die Erlassung eines Straferkenntnisses lediglich aufgrund der Behauptungen der anzeigenden Behörde ohne dem Beschuldigten Gelegenheit zur Rechtfertigung zu geben, widerspreche elementaren Grundsätzen der (internationalen) Grundrechts- bzw. Strafrechtsordnung, insbesondere dem Recht auf ein faires Verfahren vor dem gesetzlichen Richter bzw. der Unschuldsvermutung.

Die Zeugenaussagen von x und x würden schablonenhaft vorgefertigt wirken, vom Wortlaut her identisch und hätten schon daher kaum die einer Verurteilung tragende Beweiskraft. Schon deshalb sei die Einholung bzw. das Abwarten einer entsprechenden Rechtfertigung durch den Beschuldigten zwingend geboten gewesen.

Eine "Benützung" der baulichen Anlage entgegen dem verhängten Benützungsverbot könne durch die am 8.11.2011 angeblich gewonnenen Eindrücke gerade nicht bewiesen werden. Die Beobachtungen (insbesondere gepflegte Pflanzen, Blumen, aufgehängte Wäsche zum Trocknen, Teppich, Lagerung von Brennholz, Werkzeuge, Leiter, benützter Fußabstreifer) würden gerade nicht eine Benützung im Sinne des verhängten Benützungsverbotes belegen. Dieses Benützungsverbot betreffe gerade nicht eine Verwendung des Gebäudes als bloßes Lager bzw. Depot bzw. insbesondere nicht eine Verwendung des Grundstückes rund um das Gebäude (insbesondere für Bepflanzung, Lagerung). Im angefochtenen Straferkenntnis würde nicht ausreichend differenziert zwischen einer vom Benützungsverbot eigentlich umfassten "Benützung als Wohngebäude" und einer allfälligen sonstigen Verwendung als bloßes Lager, Depot bzw. des Grundstückes für Bepflanzung. Eine land- und forstwirtschaftliche Nutzung sei ja gerade bezweckt und nie verboten worden. Ein diesbezügliches Ermittlungsverfahren zur ausreichenden Differenzierung habe die Behörde gänzlich unterlassen.

Es werde auf die heute rechtzeitig – innerhalb der erstreckten Frist eingebrachte – Rechtfertigung bzw. Stellungnahme in dieser Angelegenheit ausdrücklich verwiesen, auf die die Behörde Rücksicht nehmen hätte müssen:

Es würden offenkundig Eindrücke bzw. Feststellungen vom 8.11.2011 und 17.5.2011 vermengt. Die "Amtshandlung" vom 17.5.2011 sei aber eine rechtswidrige Maßnahme unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt, was vom UVS Oö. mittlerweile rechtskräftig festgestellt worden sei. Die diesbezüglichen Feststellungen bzw. Beweisergebnisse dürften im weiteren Verfahren nicht verwertet werden. Es werde ausdrücklich bestritten, dass die beiden Zeugen am 8.11.2011 einen Lokalaugenschein durchgeführt haben. Die an diesem Tag angeblich gewonnenen Eindrücke würden keineswegs eine regelmäßige Nutzung des Gebäudes "zu Wohnzwecken" beweisen. Alle diese Sachen könnten – ohne eigentliche Benutzung – lediglich (vorübergehend) im bzw. beim Gebäude deponiert worden sein. Eine Benützung des Gebäudes als bloßes Depot sei ebenso wenig verboten wie eine Nutzung des Grundstückes rund um das Gebäude, etwa für Bepflanzung oder Lagerung. Grundsätzlich werde darauf verwiesen, dass das errichtete Gebäude sehr wohl (ausschließlich) für landwirtschaftliche Zwecke verwendet werden könne. Gerade diesem Zweck würden Aufenthalts- und Übernachtungsmöglichkeiten dienen - wie dem Bewirtschaftungskonzept zu entnehmen sei, zu dem ein laufendes Verfahren beim Bauamt der Gemeinde x anhängig sei. Es werde beantragt, vom Gemeindeamt x die einschlägigen Unterlagen zu diesem laufenden Verfahren betreffend Bewirtschaftungskonzept anzufordern; ansonsten werde dies auch vom Anwalt vorgelegt werden.

 

Es werde daher der Antrag gestellt,

das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsverfahren einzustellen; in eventu das Straferkenntnis dahingehend abzuändern, dass keine Verwaltungsstrafe verhängt wird.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf an der Krems hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Berufungsentscheidung vorgelegt.

 

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsstrafakt und Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 14.03.2013, bei der der Zeuge x, Bauamtsleiter der Gemeinde x, als Zeuge einvernommen wurde. Der Bw und sein anwaltlicher Vertreter sind der Verhandlung fern geblieben.

 

4.1. Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

 

Mit Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde x vom 17.1.2011, Zl. G-1/2010 G27/2008, wurde dem Bw die Benützung der baulichen Anlage auf Grundstück Nr. x, KG x, x, Gemeinde x untersagt.

Dagegen erhob der Bw Berufung, die mit Bescheid des Gemeinderates der Gemeinde x vom 07.03.2011 als unbegründet abgewiesen wurde. Der dagegen erhobenen Vorstellung wurde mit Bescheid der Oö. Landesregierung vom 23.9.2011, IKD (BauR-014326/1-2011) keine Folge gegeben.

Die dagegen vom Bw erhobene Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof wurde mit Erkenntnis des VwGH vom 16.3.2012, 2012/05/0001, als unbegründet abgewiesen.

 

Am 8.11.2011 wurde die bauliche Anlage auf Grundstück Nr. x, KG x, trotz Untersagungsbescheid des Bürgermeisters der Gemeinde x vom 17.1.2011 vom Bw benützt.

 

Das hier entscheidungswesentliche Beweisergebnis ergibt sich aus dem Akteninhalt, insbesondere dem Aktenvermerk vom 8.11.2011 über die vom Bürgermeister und Bauamtsleiter der Gemeinde x an diesem Tag durchgeführte Überprüfung der in Rede stehenden Anlage und den darüber aufgenommenen Fotos, sowie den Aussagen des Zeugen x in der Berufungsverhandlung. 

Vom Zeugen x wurde glaubwürdig dargelegt, dass am 8.11.2011 eine Überprüfung der gegenständlichen baulichen Anlage stattgefunden hat und wurden nachvollziehbar (belegt auch durch die hierüber aufgenommenen Fotos) die dabei gemachten Beobachtungen geschildert.

Demnach erfolgte auf Grund der Abwesenheit des Bw die Überprüfung des Gebäudes von außen über Fenster; jedenfalls in einen Raum konnte eingesehen werden.  

In diesem Raum waren u.a. Pflanzen, Blumen, ein mobiler Griller, eine Freizeitliege und ein Wäscheständer mit Wäsche zum Trocknen aufgestellt. In einem weiteren Teil des Gebäudes war die Lagerung von Brennholz zu erkennen. Vor dem Gebäude befanden sich bepflanzte Hochbeete, weiters war der PKW des Bw abgestellt.

 

In Zusammenschau dieser Beobachtungen ist von einer Benützung der baulichen Anlage zur Lagerung diverser Gegenstände aber auch zum Aufenthalt (zumindest zeitweise, wofür zB der aufgestellte Wäschetrockner spricht) auszugehen.

Das Oö. Verwaltungssenat hat auch keinen Grund an den Aussagen des einvernommenen Zeugen zu zweifeln; die Ausführungen über die am Überprüfungstag getätigten Feststellungen waren schlüssig und nachvollziehbar und auch durch Fotos belegt. Auch besteht kein Anhaltspunkt für die Annahme, dass die Überprüfung nicht am 8.11.2011 stattgefunden habe.

 

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 57 Abs. 1 Z 11 begeht eine Verwaltungsübertretung, wer baubehördliche Anordnungen nicht bescheidgemäß erfüllt.

 

Nach Abs. 2 leg.cit. sind Verwaltungsübertretungen gemäß Abs. 1 von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafen bis 36.000 Euro, in den Fällen des Abs. 1 Ziffer 2, 7 und 14 mit Geldstrafen von 1.450 Euro bis 36.000 Euro zu bestrafen.

 

5..2. Der Bw bemängelt in seiner Berufung, dass ihm nicht ausreichend Gelegenheit zur Rechtfertigung vor Erlassung des Straferkenntnisses eingeräumt worden sei.

Dem ist entgegen zu halten, dass der Bw von der belangten Behörde mit Schreiben vom 14.6.2011 zur Rechtfertigung aufgefordert wurde. Wohl hat der Bw um Fristerstreckung ersucht, die Behörde war aber nicht gehalten, diesem Antrag stattzugeben, da ohnehin eine ausreichende Frist, nämlich zwei Wochen ab Erhalt des Schreibens, eingeräumt wurde.

Davon abgesehen wird nach der Judikatur des VwGH eine allfällige Verletzung des Parteiengehörs durch die Behörde erster Instanz im Zuge des Berufungsverfahrens saniert, wenn der Beschuldigte im Berufungsverfahren Gelegenheit hatte, sich zu rechtfertigen. Davon ist im vorliegenden Fall durch die Anberaumung der Berufungsverhandlung auszugehen; zu bemerken ist in diesem Zusammenhang, dass weder der Bw noch sein Rechtsvertreter an der anberaumten mündlichen Berufungsverhandlung teilgenommen haben.      

 

5.3. Festzuhalten ist, dass die baubehördliche Anordnung der Untersagung der Benützung der in Rede stehenden baulichen Anlage durch den Bürgermeister der Gemeinde x im Instanzenweg überprüft wurde und der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 16.03.2012, 2012/05/0001, festgestellt hat, dass die Untersagung der Benützung der gegenständlichen baulichen Anlage zu Recht erfolgt ist.

Mit diesem Bescheid wurde nicht nur die Nutzung zu Wohnzwecken untersagt, sondern eine umfassende Nutzung ausgeschlossen.

Auch aus den Ausführungen des VwGH geht hervor, dass unter "Benützung der baulichen Anlage" nicht nur eine Benützung durch Personen im Sinne eines Bewohnens bzw. eines gewöhnlichen Aufenthalts zu verstehen ist, sondern der Begriff weiter, nämlich uneingeschränkt und undifferenziert, gefasst ist. So hat der Verwaltungsgerichtshof im genannten Erkenntnis auch das Benutzen der Heizung um die Raumtemperatur über den Gefrierpunkt zu halten als rechtswidrige Benützung angesehen. Daraus folgend ist auch mit dem Vorbringen des Bw, das Gebäude sei als bloßes "Lager bzw. Depot" verwendet worden, nichts gewonnen.

 

Darüber hinaus ist nach dem festgestellten Beweisergebnis auch davon auszugehen, dass das Gebäude zumindest zu zeitweisen Aufenthalten benützt wurde.

 

Ebenso ins Leere geht der Einwand des Bw, das errichtende Gebäude könne sehr wohl für Aufenthalts- und Übernachtungsmöglichkeiten im Zusammenhang mit landwirtschaftlichen Zwecken verwendet werden, da das ausgesprochene Benützungsverbot eine solche Ausnahme eben nicht vorsieht.

 

Der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher als gegeben zu erachten.

 

5.3. Hinsichtlich des Verschuldens ist festzustellen, dass die dem Beschuldigten angelastete Tat ein sogenanntes Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs. 1 darstellt, zu dessen Strafbarkeit, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen, Fahrlässigkeit genügt. Fahrlässigkeit ist nach der zitierten Gesetzesstelle bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft machen kann, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw dabei initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismittel zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die Glaubhaftmachung nicht aus.

 

Ein solcher Entlastungsbeweis wurde vom Bw nicht geführt, weshalb der Bw die Tat auch in subjektiver Hinsicht zu vertreten hat.

 

6. Zur Strafe ist festzustellen:

 

6.1. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

 

6.2. Von der belangten Behörde wurde im angefochtenen Straferkenntnis über den Bw eine Geldstrafe von 365 Euro bei einem Strafrahmen bis zu 36.000 Euro verhängt. Bei der Strafbemessung wurde als erschwerend gewertet, dass die bauliche Anlage trotz Untersagung durch die Baubehörde benützt wurde, Strafmildernd wurde kein Umstand gesehen.

 

Auch wenn der von der Erstbehörde angenommene Erschwerungsgrund gegenständlich nicht zum Tragen kommt, da die Benützung der baulichen Anlage trotz Untersagung durch die Baubehörde Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist, ist die Geldstrafe als nicht überhöht anzusehen. Die verhängte Geldstrafe bewegt sich im untersten Bereich des Strafrahmens und ist jedenfalls auch aus spezialpräventiven Gründen erforderlich, um den Bw vor weiteren Verwaltungsübertretungen der gleichen Form abzuhalten.

 

7. Der Kostenausspruch stützt sich auf die im Spruch angeführte gesetzliche Bestimmung.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

 


Hinweis:

 

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.

 

 

 

Mag. Michaela Bismaier

 

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