VwSen-240928/6/Re/AK

Linz, 03.04.2013

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Werner Reichenberger über die Berufung des x, vertreten durch die Dr. x Rechtsanwalt Gmbh, x, xstraße x/x, vom 02.10.2012 gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 18.09.2012 , Gz: 0017760/2012, betreffend eine Übertretung des Tabakgesetzes, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

II. Der Berufungswerber hat keinerlei Verfahrenskosten zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: §§ 66 Abs.4 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 idgF (AVG) iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 idgF (VStG).

zu II.: §§ 65 und 66 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat mit dem Straferkenntnis vom 18.09.2012, GZ: 0017760/2012, über Herrn x, x, als Gewerbeinhaber und Betreiber des Gastlokales im Standort x, x x, eine Geldstrafe in der Höhe von 600 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit derselben eine Ersatzfreiheitsstrafe für die Dauer von 20 Stunden verhängt, weil er es verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten hat, dass das Personal des Lokales, welches eine Gesamtfläche von 70m² aufweist und nur aus einem Raum besteht (das Obergeschoss wurde zum Überprüfungszeitraum nicht betrieben), nicht in geeigneter Weise informiert und angewiesen habe, RaucherInnen das Rauchen zu verbieten, auf das Rauchverbot nicht hinreichend hingewiesen worden sei und damit nicht dafür Sorge getragen worden sei, dass trotz des dort bestehenden generellen Rauchverbotes durch Gäste des Lokales am 26.04.2012 um 21.20 Uhr nicht geraucht wurde; Zum Kontrollzeitpunkt am 26.04.2012 um 21.20 Uhr seien im Lokal sechs Gäste beim Rauchen beobachtet worden und überall Aschenbecher aufgestellt gewesen.

Dies im Wesentlichen mit der Begründung, der im Spruch dargestellte Sachverhalt sei aufgrund der Aktenlage sowie des Ergebnisses des durchgeführten Ermittlungsverfahrens erwiesen. Auf vorliegenden Fotos sei ersichtlich, dass das Lokal zum Kontrollzeitpunkt als Einraumlokal betrieben worden sei. Der Raum weise eine Größe von 70m² auf und herrsche aus diesem Grund im gesamten Lokal Rauchverbot. Es waren jedoch Aschenbecher aufgestellt und sechs Gäste seien beim Rauchen beobachtet worden. Der Tatbestand sei somit in objektiver Hinsicht erfüllt. Zur Strafbarkeit genüge fahrlässiges Verhalten und habe der Beschuldigte ein Ungehorsamsdelikt begangen.

2. Gegen dieses Straferkenntnis hat Herr x, x vertreten durch die Dr. x Rechtsanwalt GmbH, x mit Schriftsatz vom 02.10.2012 innerhalb offener Frist Berufung erhoben. Dies mit dem Vorbringen, er habe bereits in seiner Rechtfertigung den Tatvorwurf bestritten und insbesondere darauf hingewiesen, dass das Lokal aus dem im Erdgeschoss befindlichen Lokalteil sowie dem im Obergeschoss vorhandenen weiteren Geschäftslokal mit Terrasse bestehe. In Bezug auf dieses Lokal sei bereits ein Verwaltungsstrafverfahren im Zusammenhang mit den Bestimmungen des Tabakgesetzes im Vorjahr geführt worden. Im Zusammenhang mit diesem Verfahren wurde vom Berufungswerber die notwendige bauliche Abtrennung in Form eines elektrischen Rolltores vorgenommen. Dieses Verwaltungsstrafverfahren sei auch beim unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zum Geschäftszeichen VwSen-240802 anhängig gewesen. Durch dieses Rolltor sei die bauliche Abtrennung zwischen dem Raucherbereich und dem Nichtraucherbereich dem Gesetz entsprechend veranlasst worden. Der Teil des Gastlokales im Obergeschoss sei rauchfrei und seien somit mindestens 50% der Verabreichungsplätze rauchfrei. Es sei gewährleistet, dass kein Rauch vom Raucherraum in den Nichtraucherbereich dringen könne. Beim Lokaleingang sei die erforderliche Kennzeichnung vorgenommen worden. Hinweistafeln mit "Achtung Raucher" für den Raucherbereich seien deutlich sichtbar angebracht. Die erforderliche Abtrennung sei durch das elektrische Rolltor gegeben, welches durch Knopfdruck geschlossen werden könne. Durch Sehschlitze könne vom einem Bereich in den anderen gesehen werden. Raucherbereich und Nichtraucherbereich würden ständig geschäftlich betrieben, dies auch zur Tatzeit.

Die belangte Behörde habe die beantragten Beweise wie die Durchführung eines Ortsaugenscheines und die Beischaffung und Verlesung des Aktes GZ 0043064/2009 nicht durchgeführt, andernfalls hätte sie festgestellt, dass das Obergeschoss durch Rolltor vom Raucherbereich getrennt worden sei. Mangels dieser entsprechenden Trennung sei der Beschuldigte im letzten Verfahren bestraft worden. Er habe das Rolltor aus diesem Grunde errichten lassen und sei der unabhängige Verwaltungssenat davon ausgegangen, dass diese nunmehrige Vorrichtung den gesetzlichen Anforderung entspreche. Es sei daher die Feststellung unrichtig, dass das Lokal nur im Erdgeschoss betrieben werde. Beim Rollladen handle es sich nicht um eine Verschließung des Obergeschosses sondern um eine bauliche Vorrichtung zur Trennung zwischen Raucherbereich und Nichtraucherbereich. Den Berufungswerber treffe kein Verschulden im Sinne des § 5 Abs.1 VStG. Er habe das Rolltor errichten lassen und so seien mindestens 50% der Verabreichungsplätze rauchfrei. Die erforderlichen Hinweise dafür seien vorhanden. Die räumliche Trennung sei auch anlässlich des Betretens des Behördenorgans am 26.04.2012 um 21.20 Uhr eingehalten worden. Das Rolltor sei bereits Gegenstand des Erkenntnisses des unabhängige Verwaltungssenates zu VwSen-240802 gewesen, sodass der Berufungswerber davon ausgehen konnte, dass dieses Rolltor den gesetzlichen Vorschriften des Tabakgesetzes völlig entspreche. Es liege somit weder objektiv noch subjektiv eine Verletzung des Gesetzes vor, weshalb auch die Geldstrafe unangemessen sei.

3. Das Magistrat der Stadt Linz hat diese Berufung samt bezughabenden Verwaltungsakt zur Berufungsentscheidung vorgelegt.

Eine Berufungsvorentscheidung wurde nicht erlassen.

Es ergibt sich daher die Zuständigkeit des unabhängige Verwaltungssenates, wobei dieser aufgrund der Tatsache, dass keine 2000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch das nach dem Gesetze darum zuständige Einzelmitglied zu entscheiden hat (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt sowie durch Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 05.03.2013. Bei dieser Verhandlung war eine Vertreterin der belangten Behörde, der Berufungswerber mit Rechtsvertretung, sowie als Zeuge das die Überprüfung durchführende Erhebungsorgan des Magistrates der Landeshauptstadt Linz anwesend.

Vom Erhebungsorgan wurde zeugenschaftlich ausgesagt, er könne sich an die Kontrolle im Jahr 2011 kaum erinnern, er wisse jedoch, dass damals der Raum im Obergeschoss vorhanden war, an Mobiliar Bierbänke drinnen waren, Gäste jedoch damals dort nicht anwesend waren. Bei der Kontrolle 2012 sei der Bereich Obergeschoss durch ein Rolltor abgetrennt gewesen. An dieses Rolltor könne er sich im Rahmen der Überprüfung aus dem Jahr 2011 nicht erinnern. Im Jahr 2012 sei das Rolltor festgestellt, durch die Sehschlitze durchgeschaut und bemerkt worden, dass es drinnen finster war, diese Räumlichkeit somit nicht betrieben worden sei, da keine Gäste anwesend waren. Nicht festgestellt wurde, ob in der Räumlichkeit des Obergeschosses Tische, Sesseln etc. vorhanden waren. Eine Öffenbarkeit des Tores, elektrisch oder mechanisch, sei nicht überprüft worden. Es sei auch nicht versucht worden, diesen Bereich im Obergeschoss zu betreten, weder durch Versuch der Öffnung des Tores, noch durch eine Suche nach einer elektrischen Betätigungsmöglichkeit. Das Erdgeschoss wurde mit mindestens 70m² geschätzt und in etwa 50 Verabreichungsplätze gezählt. Aschenbecher waren aufgestellt und Gäste beim Rauchen beobachtet. Weitere Diskussionen mit Kellnern oder Gästen wurde wegen fortgeschrittenem Alkoholkonsum im Lokal vermieden. Da oben kein Licht brannte sei davon ausgegangen worden, dass es sich oben nicht um einen Betriebsraum handle. Dass Licht nur bei Bedarf aufgedreht werde, sei nicht in Betracht gezogen worden. Er gehe davon aus, dass der Gesetzgeber festlege, welcher Räumlichkeit als Hauptraum festgelegt werde bzw. nicht.

Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

Gemäß § 14 Abs.4 des Tabakgesetzes, BGBl Nr. 431/1995 in der Fassung BGBl I Nr. 120/2008 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 2000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10000 Euro zu bestrafen ist, wer als Inhaber gemäß § 13c Abs.1 gegen eine der in § 13c Abs.2 festgelegten Obliegenheiten verstößt, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach einer anderen Verwaltungsstrafbestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist.

Inhaber gemäß § 13c Abs.1 des Tabakgesetzes sind die Inhaber von

1. Räumen für Unterrichts- oder Fortbildungszwecke oder für schulsportliche Betätigung gemäß § 12,

2. Räumen eines öffentlichen Ortes gemäß § 13,

3. Betrieben gemäß § 13a Abs.1.

Gemäß § 13a Abs.1 des Tabakgesetzes gilt, unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der §§ 12 und 13, Rauchverbot in den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen

1. der Betriebe des Gastgewerbes gemäß § 111 Abs.1 Z2 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl Nr. 194/1994, in der geltenden Fassung,

2. der Betriebe des Gastgewerbes mit einer Berechtigung zur Beherbergung von Gästen gemäß § 111 Abs.1 Z1 oder Abs.2 Z2 oder 4 der GewO,

3. der Betriebe gemäß § 2 Abs.9 oder § 111 Abs.2 Z3 oder 5 der GewO.

Ausnahme von diesem Rauchverbot des § 13a Abs.1 normiert unter anderem § 13a Abs.2 Tabakgesetz.

Gemäß § 13a Abs.2 Tabakgesetz können, als Ausnahme vom Verbot des Abs.1, in Betrieben, die über mehr als eine für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeignete Räumlichkeit verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird. Es muss jedoch der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehene Hauptraum vom Rauchverbot umfasst sein, und es darf nicht mehr als die Hälfte der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehenen Verabreichungsplätze in Räumen gelegen sein, in denen das Rauchen gestattet wird.

Dem gegenständlichen Straferkenntnis liegt der wesentliche Vorwurf zugrunde, der Berufungswerber habe das Lokal zum Kontrollzeitpunkt als Einraumlokal betrieben, da die Räumlichkeit im Obergeschoss mittels Rolltor geschlossen gewesen sei. Der untere Raum weise eine Gesamtfläche von 70m² auf und sei in diesem geraucht worden. Ob es sich bei dieser im Untergeschoss liegenden und gastgewerblich genutzten Räumlichkeit um einen Hauptraum im Sinne des § 13a Abs.2 des Tabakgesetzes zur Tatzeit gehandelt hat, stützt sich allein auf die Aussage des Erhebungsbeamten dahingehend, dass das Obergeschoss durch ein geschlossenes Rolltor vom Untergeschoss getrennt war und in dieser Räumlichkeit kein Licht brannte.

Dem ist zu entgegnen, dass die Trennung des Obergeschosses vom Untergeschoss aufgrund eines während des Jahres 2011 durchgeführten Verwaltungsstrafverfahrens veranlassten Einbaues des Rolltores veranlasst worden war. Dieser Einbau des Rolltores war sowohl der damals und heute zuständigen Verwaltungsstrafbehörde erster Instanz, nämlich der im gegenständlichen Verfahren beteiligten belangten Behörde, als auch der Berufungsbehörde bekannt. Nicht zuletzt findet sich im, das Verwaltungsstrafverfahren im Jahr 2011 abschließende Erkenntnis des Verwaltungssenates vom 21.04.2011 die Begründungspassage, wonach "der Berufungswerber – in Kenntnis der gesetzlichen Anforderungen – umgehend die entsprechenden Maßnahmen veranlasste, indem er ein Schnelllauftor einbauen ließ. Somit ist nun die bauliche Trennung im Sinne des § 13a Abs.2 Tabakgesetz gegeben."

Im Rahmen der durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung wurde vom als Zeugen einvernommenen Erhebungsorgan ausgesagt, dass zur Tatzeit keine weiteren Ermittlungstätigkeiten dahingehend vorgenommen wurden, ob es sich bei dem im Obergeschoss liegenden Raum tatsächlich nicht um den Hauptraum handle. Es wurde nicht versucht, das Rolltor zu öffnen, es wurde nicht die Ausstattung dieser Räumlichkeit besichtigt und somit liegen keine zwingenden Begründungselemente dahingehend vor, dass dieser im Obergeschoss liegende, grundsätzlich dem Gastgewerbe gewidmete Raum, nicht den Hauptraum im Sinne des § 13a Abs.2 Tabakgesetz darstellte. Der unabhängige Verwaltungssenat vertritt die Auffassung, dass allein die Tatsache, dass in einer, grundsätzlich dem Gastgewerbe gewidmeten Räumlichkeit kein Licht brennt, nicht den Schluss zulässt, dass es sich hierbei nicht um den Hauptraum im Sinne des § 13a Abs.2 Tabakgesetz handeln kann. Nicht von Vornherein ausgeschlossen werden kann die vom Berufungswerber getroffene Feststellung, zur Tatzeit haben sich keine Gäste mehr im Lokal befunden, die den Hauptraum als den Nichtrauchern gewidmete Räumlichkeit benützen wollten. Eine solche Benützung wäre jederzeit möglich gewesen.

Auch sonstige Umstände konnten diese Qualifikation als Hauptraum zur Tatzeit nicht bestätigen. Die Größe der Räumlichkeit findet in § 13a Abs.2 Tabakgesetz keine ausdrückliche, für die Qualifikation als Hauptraum wesentliche Bedeutung.

Vielmehr geht § 13a Abs.2 davon aus, dass der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehene Hauptraum vom Rauchverbot umfasst sein muss und nicht mehr als die Hälfte der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehenen Verabreichungsplätze in Räumen gelegen sein dürfen, in denen das Rauchen gestattet wird. Im gegenständlichen Falle wurde vom Berufungswerber festgestellt, dass im Obergeschoss (rauchfreie Zone) ca. 55 Verabreichungsplätze bereit stehen und das Erdgeschoss lediglich mit 50 Verabreichungsplätzen ausgestattet ist. Diese Anzahl der Verabreichungsplätze im Erdgeschoss stimmt auch mit den Feststellungen des Erhebungsorgans überein. Feststellungen über die Verabreichungsplätze im Obergeschoss durch das Erhebungsorgan zum Tatzeitpunkt liegen jedoch nicht vor.

Insgesamt konnte somit im Zweifel nicht davon ausgegangen werden, dass es sich bei der im Erdgeschoss befindlichen Räumlichkeit um den Hauptraum im Sinne des § 13a Abs.2 Tabakgesetz handelt und liegt somit eine zweifelsfreie Erfüllung des objektiven Tatbestandes nicht vor.

Auch in subjektiver Hinsicht muss dem Berufungswerber aufgrund der dargestellten besonderen im gegenständlichen Einzelfall vorliegenden Situation schuldbefreiend angerechnet werden, dass im Rahmen einer behördlichen Entscheidung im Jahr 2011 nach Einbau des Rolltores begründend festgestellt wurde, dass er umgehend die entsprechenden Maßnahmen veranlasste, indem er ein Schnelllauftor einbauen ließ und somit die bauliche Trennung im Sinne des § 13a Abs.2 Tabakgesetz gegeben sei.

Ob diese bauliche Trennung zum damaligen Zeitpunkt tatsächlich eine Trennung dahingehend bildete, dass als Hauptraum der dem Gastgewerbe gewidmete Raum im Obergeschoss zur Verfügung stand, konnte jedoch nicht mehr eruiert werden.

Aufgrund der dargestellten Sach- und Rechtslage war somit insgesamt im Grunde der zitierten Gesetzesbestimmungen der Berufung Folge zu geben und wie im Spruch zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.

Dr. Reichenberger