Linz, 16.04.2013
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 7. Kammer (Vorsitzender: Dr. Ewald Langeder, Berichterin: Mag.a Gerda Bergmayr-Mann, Beisitzerin: Dr.in Andrea Panny) über die Berufung des X, c/o X, x, vom 4. April 2012, die am 29. Mai 2012 ergänzt wurde, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Linz-Land vom 23. März 2012, SV96-187-2011, wegen Übertretung des Arbeitsvertragsrechtes–Anpassungsgesetzes (AVRAG) zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als der Schuldspruch und die Bestrafung hinsichtlich des unter Zif. 2.) angeführten Arbeiters (x) aufgehoben wird, im Übrigen wird der Berufung keine Folge gegeben und das erstinstanzliche Straferkenntnis bestätigt.
II. Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenates zu Zif. 1) und Zif. 3) in Höhe von jeweils 600 Euro, insgesamt daher 1200 Euro (das sind 20% der verhängten Geldstrafe) zu leisten.
Der Ausspruch über den Kostenersatz hinsichtlich Zif.2 des ange-
fochtenen Straferkenntnisses wird ersatzlos behoben.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgf. iVm §§ 24, 9, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991, idgF
zu II.: § 64 ff VStG
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Linz-Land vom 23. März 2012, SV96-187-2011, wurde der Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig gesprochen und bestraft:
"Sie haben es als nach außen Vertretungsbefugter der X mit Sitz in X, X, gemäß § 9 Verwaltungsstrafgesetz 1991 verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass diese Firma den Arbeitnehmern
1.) X vom 02.05.2011 bis einschließlich 22.06.2011,
2.) X vom 18.07.2011 bis einschließlich 22.06.2011 und
3.) X vom 02.05.2011 bis einschließlich 22.06.2011
nicht zumindest den ihnen als Bauhilfsarbeiter nach dem Kollektivertrag für die Bauindustrie und das Baugewerbe zustehende Grundlohn von €10,21 brutto/Stunde geleistet hat. Diese drei Arbeitnehmer erhielten lediglich einen Stundenlohn von € 7,07. (Unterentlohnung je Mitarbeiter 30,75%.)
Der Sachverhalt wurde aufgrund einer am 22.06.2011 von Organen des Finanzamtes Linz auf der Baustelle in X, X, durchgeführten Kontrolle und Erhebungen des Kompetenzzentrums LSDB festgestellt.
Die Arbeitnehmer X, X und X wurden im Zuge dieser Kontrolle beim Verlegen von Steinplatten im Außenbereich angetroffen.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:
1. – 3.) § 7i Abs.3 Arbeitsvertragsrechtes–Anpassungsgesetzes (AVRAG;
BGBl Nr. 459/1993, idF BGBl I Nr. 24/2011
Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird über Sie folgende Strafe verhängt:
Geldstrafe falls diese uneinbringlich ist, gemäß
Euro Ersatzfreiheitsstrafe von
1.) 3.000,- 100 Stunden § 7i Abs.3 AVRAG
2.) 3.000,- 100 Stunden § 7i Abs.3 AVRAG
3.) 3.000,- 100 Stunden § 7i Abs.3 AVRAG."
1.2. Dagegen richtet sich die rechtzeitige Berufung vom 4. April 2012, die im Wesentlichen ausführt, der Bw habe nur eine Dreizimmerwohnung, ein Kind und verdiene 20.000,-- Kronen brutto; es werde um Fristverlängerung für die Vorlage von Unterlagen ersucht; der Bw sei der Meinung, dass nach Zahlung von 900 Euro der Fall erledigt sei.
Am 5. April 2012 wurden Lohnunterlagen in tschechischer Sprache betreffend die drei angeführten Arbeitnehmer zur Post gegeben und mit Mail vom 29. Mai 2012 wurden Lohnunterlagen in deutscher Sprache betreffend die drei Arbeitnehmer vorgelegt.
1.3. Der Bezirkshauptmann von Linz-Land hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt mit Schreiben vom 5. Juni 2012 vorgelegt. Weil jeweils eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige 7. Kammer berufen (§ 51c VStG).
2. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und am 14. Februar 2013 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, zu der der Vertreter der Organpartei, der Wiener Gebietskrankenkasse als Kompetenzzentrum LSDB, gekommen ist. Als Zeuge wurde X einvernommen. Der ordnungsgemäß geladene Berufungswerber hat mit Mail vom 8. Februar 2013 unter Anschluss einer Kopie eines Dokumentes in tschechischer Sprache mitgeteilt, dass er zur mündlichen Verhandlung nicht kommen kann und die Krankheit bestehen bleibt.
3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
3.1. Folgender entscheidungswesentlicher Sachverhalt wird der Entscheidung zu Grunde gelegt:
Der Bw ist nach außen Vertretungsbefugter der X mit Sitz in X, X, und damit gemäß § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher dieser Firma. X und X wurden vom 2. Mai 2011 bis einschließlich 22. Juni 2011 von der vorgenannten Firma beschäftigt und erhielten einen Stundenlohn von 7,07 Euro. Die Arbeiter wurden im Zuge der Kontrolle am 22. Juni 2011 beim Verlegen von Steinplatten im Außenbereich auf der Baustelle in X, X, angetroffen. Die von den Arbeitern anlässlich der Kontrolle ausgefüllten Personenblätter sind auch in tschechischer Sprache abgefasst, sodass deren Inhalt auch nur tschechisch sprechenden Arbeitern klar war und diese entsprechende Angaben machen konnten. Bei der Kontrolle am 22. Juli 2011 wurde von den Arbeitern als Lohn 1.000 Euro pro Monat angegeben für eine Arbeitszeit von Montag – Freitag jeweils 6.00 - 17.00 Uhr. Die Unterentlohnung, die sich durch einen Anspruchsstundenlohn von 10,21 Euro und den tatsächlich geleisteten Bruttostundenlohn von 7,07 Euro ergibt, ist 30,75%.
Bei dieser Kontrolle ist ein Arbeitsvertrag in tschechischer Sprache vorgelegen, der jedoch keinen Betrag einer Entlohnung enthält (Aktenstück Nr. 128).
Damit ergibt sich ein Widerspruch zu den nachträglich sowohl in tschechischer Sprache als auch in der übersetzten Fassung vorgelegten Verträgen, wonach ein Betrag von 10,21 Euro brutto als Entlohnung aufscheint. Überweisungsbelege oder andere Belege, die eine Zahlung an die Arbeiter belegen würden, wurden nicht vorgelegt.
Nach den vorgelegten Verträgen wurden die Arbeitsverträge mit den Arbeitern in tschechischer Sprache abgeschlossen, und die Entlohnung wurde in diesen in Euro angegeben, obwohl sich aus den nachträglich vorgelegten Lohnblättern wiederum eine Bezahlung in tschechischen Kronen ergibt.
Der in der nachträglich vorgelegten Lohnabrechnung aufscheinende Stundensatz von 360 tschechischen Kronen entspricht umgerechnet einem wesentlich höheren Stundensatz in Euro als dies den angegebenen 10,21 Euro brutto in den Arbeitsverträgen entsprechen würde (zB. Lohnangabe auf Aktenstück 113).
3.2. Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass sich dieser Sachverhalt aus dem vorliegenden Verwaltungsakt und dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung ergibt. Der Zeuge X hat glaubhaft dargelegt, dass die Personenblätter von den Arbeitern selbstständig und unbeeinflusst ausgefüllt wurden und diese den Inhalt der Personenblätter auch verstanden haben. Die diesen entgegen stehenden Angaben des Bw werden daher als Schutzbehauptungen gewertet, dies auch deshalb, weil die Angaben des Bw zum gezahlten Lohn an die Arbeiter widersprüchlich sind. Letztlich wurden die geleisteten Zahlungen an die Arbeiter auch nicht belegt.
3.3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat in rechtlicher Hinsicht erwogen:
Zu den unter den Ziffern 1.) und 3.) des bekämpften Erkenntnisses angeführten Arbeitern (X und X):
3.3.1. Gemäß § 7i Abs.3 AVRAG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe zu bestrafen, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, wer als Arbeitgeber oder Arbeitgeberin einen Arbeitnehmer oder eine Arbeitnehmerin beschäftigt oder beschäftigt hat, ohne ihm oder ihr zumindest den nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehenden Grundlohn unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien zu leisten. Sind von der Unterentlohnung höchstens drei Arbeitnehmer oder Arbeitnehmerinnen betroffen, beträgt die Geldstrafe für jeden Arbeitnehmer oder jede Arbeitnehmerin 1.000 Euro bis 10.000 Euro, im Widerholungsfall 2.000 Euro bis 20.000 Euro, sind mehr als drei Arbeitnehmer oder Arbeitnehmerinnen betroffen, für jeden Arbeitnehmer oder jede Arbeitnehmerin 2.000 Euro bis 20.000 Euro, im Wiederholungsfall 4.000 Euro bis 50.000 Euro.
Abs. 4 leg.cit regelt unter anderem weiters, dass es bei der Strafbemessung strafmildernd zu berücksichtigen ist, wenn der Arbeitgeber oder die Arbeitgeberin der Bezirksverwaltungsbehörde nachweist, dass er oder sie die Differenz vom tatsächlich geleisteten und dem Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelt geleistet hat.
3.3.2. Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechtes oder eingetragenen Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.
Der Bw ist nach außen Vertretungsbefugter der X. und damit das zur Vertretung nach außen berufene Organ im Sinne des § 9 Abs.1 VStG und als solcher daher für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch die Gesellschaft strafrechtlich verantwortlich.
Weil eine Unterentlohnung von 30,75 % erfolgt ist, war die Unterschreitung des Grundlohnes nicht gering. Dem Bw kommt damit auch nicht die Rechtswohltat des § 7i Abs.4 zu Gute, wonach die Bezirksverwaltungsbehörde bei einer nur geringen Unterschreitung des Grundlohnes und einem geringfügigen Verschulden des Arbeitgebers oder der Arbeitgeberin von einer Verhängung einer Strafe abzusehen hat. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Unterschreitung des Grundlohnes um 30,75% für die Firme eine beträchtliche, widerrechtliche Ersparnis der Lohnkosten bedeutet.
Der Bw hat damit das Tatbild der ihm vorgeworfenen Verbotsnorm erfüllt.
3.3.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung, wie dies hinsichtlich der Bestimmung des § 7i Abs.3 AVRAG der Fall ist – der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Der Bw hätte daher initativ alles vorzubringen, was zu seiner Entlastung dienlich sein könnte.
Weil die Firma des Bw durch die beträchtliche Unterentlohnung der Mitarbeiter einen wirtschaftlichen Gewinn- und Wettbewerbsvorsprung hatte, ist davon auszugehen, dass der Bw die Herbeiführung dieser Vorteile vorsätzlich zu verantworten hat.
Dem Bw ist die Verwaltungsübertretung daher auch in subjektiver Hinsicht anzulasten.
3.3.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.
Vorliegend ist die Strafe nach dem von § 7i Abs. 3 AVRAG vorgegebenen Strafrahmen in Höhe von 1.000 bis 10.000 Euro festzusetzen.
Den von der belangten Behörde angegebenen Einkommens- und Vermögensverhältnissen sowie seinen von der belangten Behörde der Strafbemessung zugrunde gelegten Sorgepflichten hat der Bw entgegengesetzt, dass er im Besitz einer Dreizimmerwohnung sei und Sorgepflichten für ein Kind habe. Er verdiene 20.000 Kronen brutto (das entspricht bei einem Umrechnungskurs, wonach eine tschechische Korne gleich 0,03872 Euro beträgt, 668,67 Euro).
Unter Zugrundelegung, der vom Bw angegebenen Einkommens-, Vermögensverhältnisse und Sorgepflichten war die Strafe dennoch nicht herabzusetzen, ist doch von keinem geringen Verschulden, sondern von vorsätzlichem Handeln des Bw auszugehen. Überdies war die Unterschreitung des den Arbeitern zustehenden Grundlohns mit 30,75% beträchtlich.
Weil keine dem Bw zurechenbare rechtskräftige Bestrafung gemäß § 7i oder §7j AVRAG vorliegt, ist nicht von einer Wiederholungstat auszugehen.
Die Verhängung von 3.000 Euro je unterentlohntem Arbeiter ist, insbesondere im Hinblick auf die massive Unterschreitung des Grundlohnes, sowohl aus spezialpräventiven als auch aus generalpräventiven Gründen geboten. Die von der belangten Behörde verhängte Strafe war damit hinsichtlich der unter Zif. 1.) und Zif. 3.) angeführten Arbeiter zu bestätigen.
Zum unter der Ziffer 2.) des bekämpften Erkenntnisses angeführten Arbeiter (Martin Sup):
3.3.5. Nach § 44a VStG hat der Spruch eines Straferkenntnisses, wenn er nicht auf Einstellung lautet, unter anderem die als erwiesen angenommene Tat konkretisiert mit allen rechtserheblichen Merkmalen nach Ort und Zeit und die Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, zu beinhalten.
Der VwGH hat in der Entscheidung vom 10. April 1991, Zl. 90/03/0283, in Zusammenhang mit § 44a erkannt:
„§ 44a Z1 VStG 1950 bestimmt, dass in einem Straferkenntnis der „Spruch“ (§ 44 Abs.1 Z6 leg.cit) „die als erwiesen angenommene Tat“ zu enthalten hat. Das heißt, dass die Tat im Spruch so eindeutig umschrieben sein muss, dass kein Zweifel darüber besteht, wofür der Täter bestraft worden ist. Der zitierten Rechtsvorschrift ist also dann entsprochen, wenn a) im Spruch des Straferkenntnisses dem Beschuldigten die Tat in so konkretisierter Umschreibung vorgeworfen ist, dass er (im ordentlichen Verwaltungsstrafverfahren, gegebenenfalls auch in einem Wiederaufnahmeverfahren) in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen, und
b) der Spruch geeignet ist, den Beschuldigten (Bestraften) rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden. Nach diesen, aber auch nur nach diesen Gesichtspunkten ist in jedem konkreten Fall insbesondere auch zu beurteilen, ob die im Spruch eines Straferkenntnisses enthaltene Identifizierung der Tat nach Ort und Zeit dem § 44a lit.a VStG 1950 genügt oder nicht genügt, mithin ob die erfolgte Tatort- und Tatzeitangabe im konkreten Fall das Straferkenntnis als rechtmäßig oder als rechtswidrig erscheinen lässt. Das an Tatort- und Tatzeitumschreibung zu stellende Erfordernis wird daher nicht nur von Delikt zu Delikt, sondern auch nach den jeweils gegebenen Begleitumständen in jedem einzelnen Fall ein verschiedenes, weil an den oben wiedergegebenen Rechtsschutzüberlegungen zu messendes sein (siehe hiezu das hg. Erkenntnis des verstärkten Senats vom 3. 10.1985, Slg. NF Nr. 11894/A).“
Aus dem Straferkenntnis ergibt sich zu Zif. 2.) (Martin Sup) ein Tatzeitraum vom 18.7.2011 bis einschließlich 22.6.2011.
Auch wenn es sich bei der Angabe des erstgenannten Datums offensichtlich um einen Schreibfehler handelt, der bereits der Aufforderung zu Rechtfertigung vom 22. November 2011 ebenso zugrunde liegt, so konnte er unter Hinweis auf die ständige Judikatur zum § 44a die Tatzeitangabe nicht korrigiert werden. Die Strafe war daher zu diesem Punkt aufzuheben und das Straferkenntnis einzustellen.
6. Weil die Berufung hinsichtlich Zif. 1.) und Zif. 3.) keinen Erfolg hatte und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt wurde, hat der Bw gemäß § 64 VStG einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 20% der verhängten Geldstrafe zu leisten.
Zu Zif. 2.) entfallen sämtliche Kosten, weil das angefochtene Straferkenntnis in diesem Punkt behoben wurde und das Strafverfahren eingestellt wurde.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.
Dr. Ewald Langeder
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