Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-730721/2/BP/WU

Linz, 15.04.2013

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Bernhard Pree über die Berufung des X, geb. X, StA von X, vertreten durch X, gegen den Bescheid der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 12. März 2013, AZ.: 1038876/FP/13, betreffend die Erlassung einer Rückkehrentscheidung sowie eines auf 5 Jahre befristeten Einreiseverbots gegen den Berufungswerber nach dem Fremdenpolizeigesetz, zu Recht erkannt:

 

Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.

 

Apelimi refuzohet si i pa bazë dhe vertetohet Vendimi i kundërshtuar.

 

Rechtsgrundlage / Baza ligjore:

§ 66 Abs. 4 AVG

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1.1. Mit Bescheid der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 12. März 2013, AZ.: 1038876/FP/13, wurde gegen den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) auf Basis der §§ 52 Abs. 1 und 53 Abs. 1 iVm. Abs. 3 Z 1 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 – FPG, in der zum Entscheidungszeitpunkt geltenden Fassung, eine Rückkehrentscheidung und ein auf 5 Jahre befristetes Einreiseverbot für den gesamten Schengenraum ausgesprochen. Gleichzeitig wurde dem Bw gemäß § 57 Abs. 1 FPG die aufschiebende Wirkung einer Berufung gegen diesen Bescheid aberkannt.

 

Begründend führt die belangte Behörde ua. aus, dass der Bw am 12. November 2012 um 3.05 Uhr von Beamten des LKA Niederösterreich festgenommen und am 13. November 2012 in die JA X eingeliefert worden sei.

 

Er sei mit Urteil des LG Wels vom 5. März 2013, Zl. 15 Hv 1/13k, wegen der Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28a Abs. 1, 2. und 3. Fall SMG; der Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28a Abs. 1 5. Fall SMG und des Vergehens der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs. 1, 1. und 2. Fall SMG schuldig gesprochen und zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 18 Monaten, davon 12 Monate bedingt, rechtskräftig verurteilt worden.

 

Zur Verurteilung führt die belangte Behörde Folgendes aus.

 

Sie wurden von einem Jugendschöffengericht schuldig befunden, in x und an anderen Orten vorschriftswidrig

A) Suchtgift in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge ein- und ausgeführt bzw. einen anderen hiezu bestimmt zu haben, und zwar indem Sie:

I.              etwa im Oktober 2012 etwa 500g Cannabiskraut mit einem durchschnittlichen Reinheitsgrad von zumindest etwa 8% von X aus-, durch X durch- und nach Österreich einführten;

II.             am 12.11.2012 180,8g Heroin (netto) mit einer Reinsubstanz von 4,8 +/- 0,43g Heroin, 3,1 +/- 0,29g Monoacetylmorphin und etwa 0,5g Acetylcodein von X aus-, durch X durch- und nach Österreich einführten.

B) Suchtgift in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge anderen überlassen, bzw. einen anderen hiezu bestimmt zu haben, und zwar indem Sie etwa im Oktober 2012 etwa 500g Cannabiskraut mit einem durchschnittlichen Reinheitsgrad von zumindest etwa 8% an den gesondert verfolgten, flüchtigen X übergaben.

C) Suchtgift in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge mit dem Vorsatz erworben und besessen zu haben, dass es in Verkehr gesetzt werde, und zwar mit X im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter 180,8g Heroin (netto) mit einer Reinsubstanz von 4,8 +/- 0,43g Heroin, 3,1 +/- 0,29g Monoacetylmorphin und etwa 0,5g Acetylcodein am 12.11.2012.

 

In den Entscheidungsgründen wurde vom Gericht angeführt, dass Sie ledig und bis dato unbescholten sind. Sie verfügen weder über Vermögen, Einkommen und haben keine Schulden und Sorgepflichten.

 

Zu einem nicht mehr näher feststellbaren Zeitpunkt im Herbst 2012 beschloss X mit dem gesondert verfolgten X, sich durch den Schmuggel und anschließenden Verkauf von primär Heroin in X eine fortlaufende Einnahmequelle zu erschließen.

 

In Ausführung ihres Tatplanes gelang es X als Komplizen anzuwerben und beauftragten die beiden zu einem nicht mehr näher feststellbaren Zeitpunkt im Oktober 2012 entweder Sie oder eine unbekannte Person damit, 190,3 g Heroin netto zum Zwecke des Weiterverkaufs von X nach Österreich zu schmuggeln.

 

Aufgrund dieses Auftrages übergab ein nicht näher Ausgeforschter namens „X" im Oktober 2012 in X 190,3 g Heroin netto entweder an Sie oder an einen nicht näher bekannten Dritten, welcher dieses sodann auftragsgemäß von X über X nach Österreich einführte und dort an X übergab. Dieser wiederum übergab die Suchtgiftmenge am 06.11.2012 an X und beauftragte diesen, diese Suchtgiftmenge an einen Abnehmer, bei welchem es sich um einen verdeckten Ermittler des Bundeskriminalamtes handelte, zu übergeben.

 

Im Zuge dieses Scheinkaufs konnte schließlich X festgenommen und die angeführte Heroinmenge und darüber hinaus eine weitere - X gehörende - Menge von 37,3g Heroin, welche dem Weiterverkauf zugeführt hätte werden sollen, in der Wohnung des X sichergestellt werden.

 

Des Weiteren schmuggelten Sie im Oktober 2012 im Auftrag des gesondert verfolgten X etwa 500g Cannabiskraut von X über X nach Österreich und übergaben diese an X.

 

Anfang Oktober 2012 beauftragte X Sie damit, 180,8g Heroin netto von X nach Österreich zu schmuggeln. Sie kamen diesem Ansinnen nach und transportierten die Menge auftragsgemäß von X über X nach Österreich, wo diese Menge in X von X dem gewinnbringenden Weiterverkauf zugeführt hätte werden sollen. Sie konnten jedoch angehalten und das angeführte Suchtgift sichergestellt werden.

 

Ihnen war klar, dass Sie sowohl Cannabisprodukte als auch Heroin von X aus über X nach Österreich schmuggelten, handelten jedoch trotzdem. Weiters war Ihnen klar, dass Sie durch Übergabe der angesprochenen 500g Cannabiskraut an X Anderen Suchtgift überließen. Dabei hielten Sie es zumindest ernstiich für möglich, dass Sie sowohl beim Schmuggeln als auch beim In-Verkehr-Setzen im Bezug auf eine die Grenzmenge übersteigenden Menge handelten, fanden sich mit diesem Umstand zumindest billigend ab. Ihnen war darüber hinaus klar, dass Sie Heroin und zwar 180,8g, somit Suchtgift in einer die Grenzmenge übersteigenden Menge erwarben und besaßen, dass es in Verkehr gesetzt werde, handelten jedoch trotzdem.

 

Sie bekannten sich in der Hauptverhandlung großteils schuldig im Sinne der Anklage und gestanden zusammengefasst und sinngemäß das Ausmaß, aber auch die Gründe Ihrer Suchtgiftaktivitäten zu.

 

1.1.2. In rechtlicher Hinsicht führt die belangte Behörde ua. aus, dass die Tatsache der Verurteilung des Bw die Annahme rechtfertige, dass sein weiterer Aufenthalt im Bundesgebiet die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährden könne.

 

Im Hinblick auf die besondere Gefährlichkeit der Suchtgiftkriminalität könne den privaten und familiären Interessen des Bw keinesfalls gegenüber den maßgeblichen im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen Vorrang eingeräumt werden.

Nach Abwägung der angeführten Umstände ergebe sich aus dem festgestellten Sachverhalt, dass die Rückkehrentscheidung unter Berücksichtigung von Art. 8 EMRK zulässig sei.

 

Bei der Entscheidungsfindung sei sowohl auf die Dauer des Aufenthaltes des Bw und seine Integration, als auch auf seine familiären und sonstigen Bindungen zum Bundesgebiet Bedacht genommen worden. Die öffentlichen Interessen an der Erlassung der gegenständlichen Rückkehrentscheidung und die nachteiligen Folgen einer Abstandnahme von der Erlassung dieser Rückkehrentscheidung wögen jedoch unverhältnismäßig schwerer als die Auswirkungen auf seine Lebenssituation, zumal der Bw im Bundesgebiet – außer der Anmeldung in der Justizanstalt – keinen Wohnsitz gehabt habe und keine privaten oder sozialen Verankerungen aufscheinen würden.

 

Aus den oben angeführten Gründen sowie der Gefahr der Vereitelung der weiteren fremdenpolizeilichen Maßnahmen sei die sofortige Ausreise des Bw im Interesse der öffentlichen Ordnung und Sicherheit der Republik Österreich dringend erforderlich, weshalb einer allfälligen Berufung die aufschiebende Wirkung abzuerkennen gewesen sei.

 

1.2. Gegen diesen Bescheid erhob der Bw mit Schreiben vom 26. März 2013 rechtzeitig Berufung.

 

Darin stellt der Bw zunächst die Anträge, die Berufungsbehörde möge der Berufung Folge geben und den bekämpften Bescheid restlos beheben, in eventu die Dauer des Einreiseverbotes einschränken, in eventu das Einreiseverbot für den gesamten Schengen-Raum aufheben.

 

Der Bw führt begründend aus, dass er am 12. November 2012 nach Österreich eingereist, am selben Tag festgenommen und am 13. November 2012 in die JA X eingeliefert worden sei. Er sei mit Urteil des LG Wels vom 5. März 2013, Zl. Hv 1/13k, zu einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten, davon 12 Monate bedingt, rechtskräftig verurteilt worden. Mit Bescheid vom 11. März 2013 sei gegen ihn Schubhaft verhängt und der Bw am 12. März 2013 von der JA X in das PAZ X zur Vollziehung der Schubhaft überstellt worden. Mit Bescheid des Polizeikommissariates Wels vom 12. März 2013, zugestellt am 12. März 2013, sei gegen den Bw eine Rückkehrentscheidung gem. § 53 Abs. 1 iVm. Abs. 3 Z 1 FPG sowie ein Einreiseverbot für den gesamten Schengenraum, befristet auf 5 Jahre, erlassen worden. Am 14. März 2013 sei er nach X rücküberstellt worden.

 

Die Erlassung eines Einreiseverbotes für den gesamten Schengenraum sei jedoch rechtswidrig, der Bw verweise auf die Entscheidung des UVS Wien vom 14. November 2011, FRG/46/12805/2011:

 

Die Gültigkeit des Einreiseverbots für den gesamten Schengenraum ist - wie im Folgenden näher ausgeführt wird - eine (mögliche) Rechtsfolge, die sich unmittelbar aus dem Schengen-Vertrag und insbesondere dem Schengener Grenzkodex ergibt, sie ist jedoch nicht von österreichischen Behörden normativ anzuordnen. Dass es dem Berufungswerber aufgrund des über ihn von österreichischen Behörden verhängten Einreiseverbots in der Regel verwehrt sein wird, in einen anderen Schengen- Mitgliedstaat einzureisen, ergibt sich aus der Verordnung (EG) 562/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. März 2006 (Schengener Grenzkodex) und einer sich darauf gründenden Entscheidung des Mitgliedstaates, in den der mit einem österreichischen Einreiseverbot belegte Drittstaatsangehörige einzureisen beabsichtigt. Ein von österreichischen Behörden rechtskräftig verhängtes Einreiseverbot ist in das Schengener-Informationssystem einzutragen. Gemäß Art 5 Abs 1 lit. d Schengener Grenzkodex ist als Einreisevoraussetzung verankert, dass der Drittstaatsangehörige nicht im Schengener-Informationssystem zur Einreiseverweigerung ausgeschrieben ist. Gemäß Art 13. Abs 1 Schengener Grenzkodex wird die Einreise in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten verweigert, wenn nicht alle Voraussetzungen des Art. 5 erfüllt sind. Gemäß Art 13 Abs 2 leg. cit ist diese Entscheidung zu begründen und wird die Entscheidung von einer nach nationaiem Recht im Einreisestaat zuständigen Behörde erlassen.

 

Vor diesem Hintergrund wird deutlich, dass über eine allfällige Einreisemöglichkeit in einen anderen Schengen-Mitgliedstaat als Österreich nicht österreichische Behörden abschließend entscheiden, sondern die zuständige Behörde des Mitgliedstaates, in den der mit einem österreichischen Einreiseverbot belegte Drittstaatsangehörige einzureisen beabsichtigt. Die Gültigkeit des gegenständlich verhängten Einreiseverbots für den Gesamten Schengenraum war daher aus dem Spruch des angefochtenen Bescheides zu streichen.

 

Die Berufungsbehörde möge daher das Einreiseverbot für den gesamten Schengenraum aufheben. Könne jedoch nicht gänzlich von der Erlassung eines Einreiseverbotes abgesehen werden, werde angeregt, die Gültigkeitsdauer angemessen zu verkürzen, insbesondere auch im Hinblick auf das abgelegte Geständnis und die bisherige Unbescholtenheit des Bw. Ebenfalls sei zu beachten, dass sich in X Verwandte des Bw, nämlich eine Tante mit ihrer Familie, die sich bereits 25 Jahre in Österreich aufhalten würden, befänden, zu denen der Bw sehr guten Kontakt habe.

 

 

2.1. Die belangte Behörde legte den in Rede stehenden Verwaltungsakt mit Schreiben vom 27. März 2013 dem UVS des Landes Oberösterreich vor.

 

2.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt der belangten Behörde.

 

Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte abgesehen werden, weil eine solche nicht erforderlich war, nachdem sich der entscheidungswesentliche Sachverhalt zweifelsfrei aus der Aktenlage ergibt, im Verfahren im Wesentlichen die Beurteilung von Rechtsfragen strittig ist und die Akten erkennen lassen, dass eine weitere mündliche Erörterung eine tiefgreifendere Klärung der Sache nicht erwarten lässt (§ 67d AVG). Darüber hinaus wurde auch vom "vertretenen" Bw kein Antrag auf Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung gestellt.

 

2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von dem unter den Punkten 1.1.1., 1.1.2. und 1.2. dieses Erkenntnisses dargestellten unwidersprochen gebliebenen Sachverhalt aus.

 

2.4. Der Unabhängige Verwaltungssenat ist zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (vgl. § 67a Abs. 1 Z 1 AVG).

 

 

3. In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

3.1.1. Gemäß § 52 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes – FPG, BGBl. I Nr. 100/2005 zuletzt geändert durch das Bundesgesetzblatt BGBl. I Nr. 22/2013, ist gegen einen Drittstaatsangehörigen, sofern nicht anderes bestimmt ist, mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn er sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Die Rückkehrentscheidung wird mit Eintritt der Rechtskraft durchsetzbar und verpflichtet den Drittstaatsangehörigen zur unverzüglichen Ausreise in dessen Herkunftsstaat, ein Transitland oder einen anderen Drittstaat, sofern ihm eine Frist für die freiwillige Ausreise nicht eingeräumt wurde. Im Falle einer Berufung gegen eine Rückkehrentscheidung ist § 66 Abs. 4 AVG auch dann anzuwenden, wenn er sich zum Zeitpunkt der Berufungsentscheidung nicht mehr im Bundesgebiet aufhält.

 

3.1.2. Im vorliegenden Fall ist zunächst auch vom Bw selbst unbestritten, dass er aktuell über keinen Aufenthaltstitel für das österreichische Bundesgebiet verfügt. Nachdem er schon im März 2013 nach Mazedonien abgeschoben wurde, kommt § 52 Abs. 1 letzter Satz zur Anwendung, wonach dennoch eine vollinhaltliche Berufungsentscheidung zu ergehen hat.

 

Es sind die Voraussetzungen des § 52 Abs. 2 grundsätzlich gegeben.

 

Es ist jedoch bei der Beurteilung der Rückkehrentscheidung bzw. des Einreiseverbotes auch auf Art. 8 EMRK sowie § 61 FPG Bedacht zu nehmen. 

 

3.2.1. Gemäß Art. 8 Abs. 1 EMRK hat jedermann Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens, seiner Wohnung und seines Briefverkehrs.

 

Gemäß Art. 8 Abs. 2 EMRK ist allerdings ein Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung des Rechts gemäß Abs. 1 (nur) statthaft, insoweit dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.

 

3.2.2. Gemäß § 61 Abs. 1 FPG ist, sofern durch eine Rückkehrentscheidung, eine Ausweisung oder ein Aufenthaltsverbot in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen wird, die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.

 

Gemäß § 61 Abs. 2 FPG sind bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK insbesondere zu berücksichtigen:

1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtmäßig war;

2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens;

3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens;

4. der Grad der Integration;

5. die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden;

6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit;

7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl- Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts;

8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltstatus bewusst waren;

9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.

 

Gemäß § 61 Abs. 3 FPG ist über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung oder Ausweisung jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung oder einer Ausweisung ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung oder Ausweisung schon allein  aufgrund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§§ 45 und 48 oder 51ff. NAG) verfügen, unzulässig wäre.

 

3.2.3.1. Im Sinne der zitierten Normen ist eine Interessensabwägung – basierend auf einer einzelfallbezogenen  Gesamtbetrachtung – vorzunehmen.

 

Es ist festzuhalten, dass es gestützt auf die ständige Rechtsprechung der Höchstgerichte grundsätzlich zulässig und erforderlich ist, Maßnahmen zu ergreifen, um den unrechtmäßigen Aufenthalt einer Person zu beenden, da ein solcher rechtswidriger Status fraglos dazu geeignet ist, die öffentliche Ordnung eines Staates massiv zu beeinträchtigen. Um so mehr gilt dies, wenn durch das persönliche Verhalten eines Fremden und durch dessen Aufenthalt die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet werden.

 

3.2.3.2. Im Fall des Bw ist von der fremdenpolizeilichen Maßnahme  weder das Familien- noch das Privatleben entscheidend betroffen, zumal er – mit Ausnahme einer Tante und deren Familie – über keine persönlichen Bezugspunkte im Bundesgebiet verfügt.

 

Sein Aufenthalt, der durch den Drogenkurierdienst von Anfang an als unrechtmäßig anzusehen ist, erstreckte sich nur über wenige Monate; dies allerdings durchgehend in Straf- bzw. Schubhaft. Der Bw ist weder beruflich noch sozial im Bundesgebiet integriert. Einer Rückkehr stehen keine bekannten Umstände entgegen. Sein Privatleben, insbesondere der Kontakt zu der Familie der Tante in X, scheint nicht als schützenswert relevierbar. Auf die strafrechtliche Verurteilung wird noch einzugehen sein. Diese wiegt jedenfalls schwer. Auch die weiteren Alternativen des § 61 Abs. 2 FPG kann er nicht entscheidend ins Treffen führen.

 

3.2.3.3. Insgesamt ist also der belangten Behörde zu folgen, dass den öffentlichen Interessen an einem geordneten Fremdenwesen im Sinne des Art. 8 Abs. 2 EMRK und zur Verhinderung weiterer strafbarer Handlungen gerade im so sensiblen Bereich des grenzüberschreitenden Drogenhandels im konkreten Einzelfall eindeutig der Vorrang vor den persönlichen Interessen des Bw gegeben werden muss; insbesondere, da letztere überdies nicht in erheblicher Weise vorliegen, verlagert sich das Hauptgewicht auf den Schutz der öffentlichen Interessen.

 

Der Bw kann sich somit nicht durchschlagend auf den Schutz seines Privat- und Familienlebens berufen.

 

3.3.1. Gemäß § 53 Abs. 1 FPG wird mit einer Rückkehrentscheidung unter Einem ein Einreiseverbot erlassen. Das Einreiseverbot ist die Anweisung an den Drittstaatsangehörigen, für einen festgelegten Zeitraum nicht in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten einzureisen und sich dort nicht aufzuhalten.

 

Gemäß § 53 Abs. 2 FPG ist ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1, vorbehaltlich des Abs. 3, für die Dauer von mindestens 18 Monaten, höchstens jedoch für Fünf Jahre zu erlassen. Bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbotes hat die Behörde das bisherige Verhalten des Drittstaatsangehörigen miteinzubeziehen und zu berücksichtigen, ob der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft. Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der Drittstaatsangehörige

1. wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 20 Abs. 2 der Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO), BGBl. Nr. 159, iVm. § 26 Abs. 3 des Führerscheingesetzes (FSG), BGBl. I Nr. 120/1997, gemäß § 99 Abs. 1, 1a, 1b oder 2 StVO, gemäß § 37 Abs. 3 oder 4 FSG, gemäß § 366 Abs. 1 Z. 1 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194, in Bezug auf ein bewilligungspflichtiges, gebundenes Gewerbe, gemäß den §§ 81 oder 82 des SPG, gemäß den §§ 9 oder 14 iVm. 19 des Versammlungsgesetzes 1953, BGBl. Nr. 98, oder wegen einer Übertretung des Grenzkontrollgesetzes, des Meldegesetzes, des Gefahrengutbeförderungsgesetzes oder des Ausländerbeschäftigungsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist;

2. wegen einer Verwaltungsübertretung mit einer Geldstrafe von mindestens 1.000 Euro oder primären Freiheitsstrafe rechtskräftig bestraft wurde;

3. wegen einer Übertretung dieses Bundesgesetzes oder des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist, sofern es sich dabei nicht um eine in Abs. 3 genannte Übertretung handelt;

4. wegen vorsätzlich begangener Finanzvergehen oder wegen vorsätzlich begangener Zuwiderhandlungen gegen devisenrechtliche Vorschriften rechtskräftig bestraft worden ist;

5. wegen eines Verstoßes gegen die Vorschriften, mit denen die Prostitution geregelt ist, rechtskräftig bestraft worden ist;

6. den Besitz der Mittel zu seinem Unterhalt nicht nachzuweisen vermag, es sei denn er ist rechtmäßig zur Arbeitsaufnahme eingereist und innerhalb des letzten Jahres im Bundesgebiet mehr als sechs Monate einer erlaubten Erwerbstätigkeit nachgegangen;

7. bei einer Beschäftigung betreten wird, die er nach dem AuslBG nicht ausüben hätte dürfen, es sei denn, der Drittstaatsangehörige hätte nach den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes für den selben Dienstgeber eine andere Beschäftigung ausüben dürfen und für die Beschäftigung bei der der Drittstaatsangehörige betreten wurde, wäre keine Zweckänderung erforderlich oder eine Zweckänderung zulässig gewesen;

8. eine Ehe geschlossen oder eine eingetragene Partnerschaft begründet hat und sich für die Erteilung oder Beibehaltung eines Aufenthaltstitels, für den Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts für den Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft, zwecks Zugangs zum heimischen Arbeitsmarkt oder zur Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen auf diese Ehe oder eingetragene Partnerschaft berufen, aber mit dem Ehegatten oder eingetragenen Partner ein gemeinsames Familienleben im Sinne des Art. 8 EMRK nicht geführt hat oder

9. an Kindes statt angenommen wurde und die Erteilung oder Aufrechterhaltung eines Aufenthaltstitels für den Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts für den Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft, zwecks Zugangs zum heimischen Arbeitsmarkt oder zur Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen ausschließlicher oder vorwiegender Grund für die Annahme an Kindes statt war, er jedoch das Gericht über die wahren Verhältnisse zu den Wahleltern getäuscht hat.

 

Gemäß § 53 Abs. 3 FPG ist ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1 für die Dauer von höchstens 10 Jahren, in den Fällen der Z. 5 bis 8 auch unbefristet zu erlassen, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt. Als bestimmte Tatsache, die bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbotes neben den anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen relevant ist, hat insbesondere zu gelten, wenn

1. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten, zu einer bedingt oder teilbedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten oder mehr als einmal wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden strafbaren Handlungen rechtskräftig verurteilt worden ist;

2. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht wegen einer innerhalb von drei Monaten nach der Einreise begangenen Vorsatztat rechtskräftig verurteilt worden ist;

3. ein Drittstaatsangehöriger wegen Zuhälterei rechtskräftig verurteilt worden ist;

4. ein Drittstaatsangehöriger wegen einer Wiederholungstat oder gerichtlich strafbaren Handlung im sinne dieses Bundesgesetzes oder des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes rechtskräftig bestraft oder verurteilt worden ist;

5. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als fünf Jahren rechtskräftig verurteilt worden ist;

6. aufgrund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Drittstaatsangehörige einer kriminellen Organisation (§ 278a StGB) oder einer terroristischen Vereinigung (§ 278b StGB) angehört oder angehört hat, terroristische Straftaten begeht oder begangen hat (§ 278c StGB), Terrorismus finanziert oder finanziert hat (§ 278d StGB) oder eine Person für terroristische Zwecke ausbildet oder sich ausbilden lässt (§ 278e StGB);

7. aufgrund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Drittstaatsangehörige durch sein Verhalten, insbesondere durch die öffentliche Beteiligung an Gewalttätigkeiten, durch den öffentlichen Aufruf zur Gewalt oder durch hetzerische Aufforderungen oder Aufreizungen, die nationale Sicherheit gefährdet oder

8. ein Drittstaatsangehöriger öffentlich in einer Versammlung oder durch Verbreitung von Schriften ein Verbrechen gegen den Frieden, ein Kriegsverbrechen, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder terroristische Taten von vergleichbarem Gewicht billigt oder dafür wirbt.

 

Gemäß § 53 Abs. 4 FPG beginnt die Frist des Einreiseverbotes mit Ablauf des Tages der Ausreise des Drittstaatsangehörigen.

 

3.3.2.1.  Mit einer Rückkehrentscheidung ist also gemäß § 53 Abs. 1 FPG gleichzeitig ein Einreiseverbot zu verhängen. Bei der Bemessung dessen Dauer hat die Behörde das bisherige Verhalten des Drittstaatsangehörigen miteinzubeziehen und zu berücksichtigen, ob der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft.

 

Gemäß § 53 Abs. 3 Z. 1 bis 4 FPG ist ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1 für bis zu 10 Jahren zu erlassen, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt.

 

Als Fiktion dieser Umstände wird in Z. 1 dieser Bestimmung ua. das Vorliegen einer rechtskräftigen, strafgerichtlichen, bedingt oder teilbedingt nachgelassenen Verurteilung von mehr als 6 Monaten angeführt.  

 

3.3.2.2. Der Bw wurde in Österreich mit Urteil des LG Wels vom 5. März 2013, Zl. 15 Hv 1/13k, wegen der Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28a Abs. 1, 2. und 3. Fall SMG; der Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28a Abs. 1 5. Fall SMG und des Vergehens der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs. 1, 1. und 2. Fall SMG zu einer 18-monatigen Freiheitsstrafe, davon 6 Monate unbedingt verurteilt, weshalb § 53 ABs. 3 Z. 1 FPG grundsätzlich als erfüllt anzusehen ist.

 

Der Bw wurde dabei von einem Jugendschöffengericht schuldig befunden, in X und an anderen Orten vorschriftswidrig

A) Suchtgift in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge ein- und ausgeführt bzw. einen anderen hiezu bestimmt zu haben, und zwar indem er:

1.   etwa im Oktober 2012 etwa 500g Cannabiskraut mit einem durchschnittlichen Reinheitsgrad von zumindest etwa 8% von X aus-, durch X durch- und nach Österreich einführte;

2.   am 12.11.2012 180,8g Heroin (netto) mit einer Reinsubstanz von 4,8 +/- 0,43g Heroin, 3,1 +/- 0,29g Monoacetylmorphin und etwa 0,5g Acetylcodein von X aus-, durch X durch- und nach Österreich einführte.

B) Suchtgift in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge anderen überlassen, bzw. einen anderen hiezu bestimmt zu haben, und zwar indem er etwa im Oktober 2012 etwa 500g Cannabiskraut mit einem durchschnittlichen Reinheitsgrad von zumindest etwa 8% an den gesondert verfolgten, flüchtigen X übergab.

C) Suchtgift in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge mit dem Vorsatz erworben und besessen zu haben, dass es in Verkehr gesetzt werde, und zwar mit X im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter 180,8g Heroin (netto) mit einer Reinsubstanz von 4,8 +/- 0,43g Heroin, 3,1 +/- 0,29g Monoacetylmorphin und etwa 0,5g Acetylcodein am 12.11.2012.

 

3.3.3. Es ist – im Hinblick auf die festzusetzende Dauer des Einreiseverbotes sowie aus Gründen der Verhältnismäßigkeit - nun zu prüfen, ob das Verhalten des Bw auch aus derzeitiger Sicht geeignet erscheint, die öffentliche Ordnung oder Sicherheit der Republik Österreich schwerwiegend zu gefährden.

 

Die Verhinderung von Straftaten gerade im so sensiblen Bereich des supranationalen Drogenhandels – insbesondere, wenn die gehandelten Suchtgiftmengen beträchtlich sind - zählt unbestritten zum Grundinteresse der Gesellschaft, auf dem die Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit basiert.

 

3.3.4. Maßgeblich ist aber nicht primär, dass eine strafgerichtliche Verurteilung   ausgesprochen wurde, sondern dass im Sinne einer Prognoseentscheidung das gegenwärtige und zukünftige Verhalten einer Person im Lichte einer strafgerichtlichen Verurteilung rechtlich zu würdigen ist. Es ist also im konkreten Einzelfall zu analysieren, ob davon ausgegangen werden kann, dass sich der Bw hinkünftig rechtskonform verhalten wird.

 

Es zeugt fraglos von konstanter und erheblicher krimineller Energie über eine zumindest mehrwöchige Dauer hinweg schwerwiegende Drogendelikte zu begehen. Dabei ist nicht nur die große Menge des gehandelten Suchtgifts, sondern vor allem der Umstand zu betonen, dass der Bw mit Heroin sein Geld zu machen versuchte, das unbestrittener Maßen von seiner Schädlichkeit her die von anderen Drogen ausgehende Gefährdung für Leben und Gesundheit von oftmals jungen Menschen noch übersteigt und daher als besonders verwerflich anzusehen ist. Auch bedingt der Handel mit Heroin schon eine vertiefte Sozialisierung im Milieu der Suchtgiftkriminalität. Der Bw hatte also in Kauf genommen, zur Erzielung eines wirtschaftlichen Vorteils, zu seiner persönlichen Bereicherung, Leben und Gesundheit anderer Personen massiv zu gefährden, was fraglos als besonders verwerflich einzustufen ist und ein Höchstmaß an krimineller Energie bedingt.

 

Angesichts der hohen Rückfallswahrscheinlichkeit bei Drogendelikten und des gänzlich fehlenden nachträglichen Wohlverhaltens scheint die Tatsache, dass der Bw bei seiner Verurteilung geständig war, unzureichend und nicht nachhaltig genug, um vom Wegfall der kriminellen Disposition ausgehen zu können.

 

Es kann dem Bw also keinesfalls eine günstige Zukunftsprognose ausgestellt werden.

 

3.3.5. Ohne den Grundsatz in dubio pro "reo" außer Acht zu lassen, folgt das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates der Ansicht der belangten Behörde, dass das Verhalten des Bw auch zum jetzigen bzw. zukünftigen Zeitpunkt eine schwerwiegende Gefährdung des Grundinteresses der Gesellschaft an der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit sowie der Verhinderung von Straftaten bildet.

 

3.4. Im Lichte der eben getroffenen Feststellungen scheint die Festsetzung der fünfjährigen Dauer des Einreiseverbotes für den gesamten Schengenraum als unbedingt erforderlich und auch verhältnismäßig. Frühestens nach Ablauf dieser Frist kann allenfalls vom Wegfall des Gefährdungspotentials ausgegangen werden, wobei hier der Bw angehalten sein wird, diesen Beobachtungszeitraum entsprechend zur Änderung seiner Haltung zu nutzen.

 

3.5.1. Allerdings stellt der Bw nunmehr auch den Eventualantrag den Spruch des angefochtenen Bescheides dahingehend einzuschränken, dass die Wortfolge "für den gesamten Schengenraum" entfallen möge.

 

3.5.2. § 53 Abs. 1 FPG normiert zwar, dass das Einreiseverbot für das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten gilt; das FPG bleibt aber sowohl nach grammatikalischer Interpretation dieser Bestimmung als auch nach allfälligen expliziten Begriffsbestimmungen die Antwort schuldig, um welche Mitgliedstaaten, welchen internationalen Vertragswerks es sich handelt. Bei Heranziehen der teleologischen Interpretation wie auch der "Erläuternden Bemerkungen" wird deutlich, dass unter dem Begriff "Mitgliedstaaten" hier die Mitgliedstaaten des Schengen-Aquis zu verstehen sind.

 

Wie sich aus dem – vom Bw zitierten Erkenntnis des UVS Wien zutreffend ablesen lässt – ergibt sich das Verbot für einen Fremden, gegen den eine Rückkehrentscheidung eines Schengenstaates erlassen wurde, in andere Schengenstaaten einzureisen oder sich dort aufzuhalten aus der Verordnung (EG) 562/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. März 2006 (Schengener Grenzkodex). Dabei handelt es sich aber um einen unmittelbar anwendbaren Rechtsakt der Europäischen Union, der keiner innerstaatlichen Umsetzung bedarf, bzw. ist eine solche grundsätzlich ausgeschlossen.

 

3.5.3. Mit dem vorliegenden Bescheid wurde ein Einreiseverbot angeordnet. Dieses Einreiseverbot gilt (gemäß dem Schengener Grenzkodex) für den gesamten Schengenraum. Es mag zwar fraglich sein, ob die explizite Anführung des Geltungsbereichs erforderlich ist, zumal sich dieser per se schon aus der oa. Verordnung ergibt. Es ist aber dadurch für den Bw materiell nichts gewonnen, da das Einreiseverbot jedenfalls im gesamten Schengenraum gilt, es aber einzelnen Mitgliedstaaten offensteht, davon abzugehen. Diesfalls wäre die nationale österreichische Normierung nicht anwendbar.

 

In diesem Sinn geht aber auch der Spruch nicht zu weit, da er den gesetzlichen Vorgaben des § 53 Abs. 1 folgt und darüber hinaus eine deskriptive Nennung des Geltungsbereichs nicht entgegen dem Umsetzungsverbot des EU-Rechts scheint.

 

3.5.4. Es war also auch diesem Berufungsantrag nicht zu folgen.

 

3.6.1. Der Ausschluss der aufschiebenden Wirkung der Berufung wurde vom Bw zwar nicht moniert, jedoch ist der Vollständigkeit halber dennoch abschließend darauf einzugehen.

 

Gemäß § 57 Abs. 1 FPG ist die aufschiebende Wirkung einer Berufung gegen eine Rückkehrentscheidung abzuerkennen, wenn

1. die sofortige Ausreise des Drittstaatsangehörigen im Interesse der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich ist,

2. der Drittstaatsangehörige einem Einreiseverbot zuwider in das Bundesgebiet zurückgekehrt ist oder

3. Fluchtgefahr besteht.

 

3.6.2. Die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung einer Berufung konnte die belangte Behörde zu Recht auf § 57 Abs. 1 Z. 1 FPG stützen, zumal der Bw noch immer ein besonders hohes Sicherheitsrisiko im Bereich der Drogenkriminalität darstellte. Schon bei seinen ersten beiden Aufenthalten im Bundesgebiet, deren Zweck ja bloß die Abwicklung der kriminellen Machenschaften des Bw war, bewies er, dass die Gefährdung nicht durch die Kürze seines Aufenthalts verringert wurde. Es war daher die in Rede stehende Aberkennung als im Sinne der öffentlichen Ordnung und Sicherheit geboten festzustellen.  

 

3.7. Es war daher im Ergebnis die Berufung als unbegründet abzuweisen und  der angefochtene Bescheid zu bestätigen.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt unterschrieben werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.

 

2. Im Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 14,30 Euro (Eingabegebühr) angefallen.

 

Sqarim të drejtave ligjore:

Kundër këtij Vendimi në bazë të drejtave ligjore të rregullta nuk lejohet ankesa.

 

Njoftim:

Kundër këtijë Vendimi është e mundur që brenda gjasht jave nga dita e marrjes të bëhet ankesa pranë Gjyqit Kushtetues dhe/apo pranë Gjyqit Suprem Administrativ; kjo duhet të bëhet - mvarësisht nga rastet e veçanta ligjore – nga një avokate e autorizuar apo nga një avokat i autorizuar. Për çdo lloj të këtyre ankesave të bëra duhet të paguhen 240 euro taksa.

 

 

Bernhard Pree

 

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