VwSen-750094/2/SR/WU

Linz, 15.04.2013

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Christian Stierschneider über die Berufung des x, geboren am x, StA von x, xstraße x, x x, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 18. März 2013, GZ.: Sich96-74-2013, wegen einer Übertretung nach dem Fremdenpolizeigesetz zu Recht erkannt:

I. Aus Anlass der Berufung wird das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben.

II. Der Berufungswerber hat keinen Kostenbeitrag zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: §§ 24 und 51 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991-VStG iVm. § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG;

zu II.: § 64ff. VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom
18. März 2013, GZ.: Sich96-74-2013, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) gemäß § 120 Abs. 1a iVm. § 31 Abs. 1, FPG BGBl. 100/2005 idgF, eine Geldstrafe in der Höhe von 500,-- Euro sowie im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 144 Stunden verhängt.

Die belangte Behörde führt dabei folgenden Tatvorwurf aus:

Sie hielten sich als Fremder zumindest sei 05.02.2013 bis 13.02.2013, an der Adresse xStraße x, x x, nicht rechtmäßig im Bundesgebiet auf, da gegen Sie seit 05.02.2013 eine durchsetzbare und rechtskräftige Ausweisung des Asylgerichtshofes vom 30.01.2013, GZ: E 12 430.422-1/2012-Be, besteht. Im angeführten Tatzeitraum waren Sie weder auf Grund einer Aufenthaltsberechtigung oder Dokumentation des Aufenthaltsrechts nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz noch auf Grund asylrechtlicher Bestimmungen, zwischenstaatlicher Vereinbarung, bundesgesetzlicher Vorschriften oder Verordnung zur Niederlassung oder zum Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt. Des weiteren waren Sie auch nicht Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels, einer Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz mit einer Gültigkeitsdauer von sechs Monaten, einer Entsendebewilligung, einer EU-Entsendebestätigung, einer Anzeigebestätigung nach § 3 Abs. 5 AuslBG oder einer Anzeigebestätigung nach § 18 Abs. 3 AuslBG mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten. Sie hatten kein Aufenthaltsrecht nach § 31 Abs. 1 Fremdenpolizeigesetz.

Tatort: Marktgemeinde x

Tatzeit: 05.02.2013 bis 13.02.2013

In der Begründung führt die belangte Behörde ua. aus, dass der Bw am 7. Oktober 2012 illegal ins Bundesgebiet eingereist sei und noch am selben Tag einen Asylantrag gestellt habe. Bis zur Ausweisungsentscheidung des Asylgerichtshofes vom 30. Jänner 2013, welche mit 5. Februar 2013 in Rechtskraft erwachsen sei, habe sich der Bw rechtmäßig als Asylwerber im Bundesgebiet aufgehalten.

Der Ausreiseverpflichtung vom 30. Jänner 2013 sei der Bw nicht nachgekommen. Er habe sich vom 5. Februar 2013 bis zumindest 23. Februar 2013 nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten. Mit Schreiben vom 18. Februar 2013 sei ihm die Möglichkeit gegeben worden, sich binnen 14 Tagen ab Übernahme des Schreibens zu rechtfertigen.

Am 7. März 2013 habe der Bw anlässlich seiner Vorsprache und Rechtfertigung als Beschuldigter angeführt, dass er die Information über die Verpflichtung zur Ausreise von der belangten Behörde nicht erhalten habe.

Er könne sich nicht mehr erinnern, ob er den Beschied des Asylgerichtshofes erhalten habe. Daher wurde dem Bw am 7. März 2013 nachweislich die schriftliche Information über die Verpflichtung zur Ausreise ausgehändigt.

Ausgehend von der seit 5. Februar 2013 rechtskräftigen asylrechtlichen Ausweisungsentscheidung bestehe für die Behörde kein Zweifel, dass der Bw sich vom 5. Februar 2013 bis zumindest 13. Februar 2013 nicht rechtmäßig im Bundesgebiet der Republik Österreich aufgehalten habe. Es sei unbestritten, dass der Bw nicht im Besitz einer Berechtigung iSd. § 31 FPG gewesen sei. Die für die rechtskräftige Ausweisung maßgeblichen Umständen hätten sich seither nicht geändert.

Bei der Strafbemessung sei mildernd zu werten gewesen, dass keine einschlägigen Vorstrafen vorlägen, erschwerende Umstände lägen nicht vor.

2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die vorliegende vom Bw rechtzeitig eingebrachte Berufung vom 2. April 2013.

Vorerst stellt der Bw die Anträge, die Berufungsbehörde möge das Straferkenntnis ersatzlos aufheben, in eventu gemäß § 45 Abs. 1 VStG von der Fortführung des Verwaltungsstrafverfahrens absehen sowie dessen Einstellung verfügen, in eventu gemäß § 21 VStG von der Strafe absehen, in eventu die verhängte Strafe gemäß § 20 VStG außerordentlich mildern.

Begründend führt der Bw wie folgt aus:

1) Mit Straferkenntnis vom 18.03.2013 wurde mir zur Last gelegt, eine Verwaltungsübertretung nach § 120 Abs 1a FPG iVm § 31 Abs 1 FPG 2005 begangen zu haben, weil ich mich als Fremder zumindest vom 05.02.2013 bis 13.02.2013 nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hätte.

2) Ich bin aus meinem Herkunftsstaat x nach Österreich geflüchtet und habe hier einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt. Dieser Antrag wurde von beiden asylbehördlichen Instanzen abgewiesen, obwohl ich meine Furcht vor asylrelevanter Verfolgung nachvollziehbar begründet habe. In der Folge stellte ich am 07.02.2013 einen Antrag auf Verfahrenshilfe zur Erhebung einer Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof; über diesen Antrag wurde bislang noch nicht entschieden. In Ermangelung entsprechender finanzieller Mittel war es mir nicht möglich, sofort einen Rechtsanwalt aufzusuchen.

Somit wird über meinen Aufenthaltsstatus noch einmal von Seiten des Höchstgerichtes entschieden werden und erscheint eine Bestrafung zum jetzigen Zeitpunkt somit nicht gerechtfertigt.

3) Aus diesem Grund liegen Umstände vor, die den Unrechtsgehalt meines Handelns erheblich herabsetzen. Mein Verschulden an der Verletzung der zitierten Normen ist als gering einzustufen. Ich gehe keiner Beschäftigung nach, da mir aufgrund der einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen eine Arbeitsaufnahme verwehrt ist. Ich habe weder Besitz noch Vermögen und befinde mich in Grundversorgung des Landes Oberösterreich, wobei ich im Monat € 150,-- erhalte.

Berücksichtigt man die konkrete Situation und meine Lebensumstände, ist die mir zur Last gelegte Tat zu relativieren, auch vor dem Hintergrund, dass ich nach wie vor Grundversorgung erhalte.

4) Gern § 45 Abs 1 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn

1. die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet;

2. der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat oder Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit aufheben oder ausschließen;

3. Umstände vorliegen, die die Verfolgung ausschließen.

Weiters kann die Behörde gern § 21 Abs 1 VStG ohne weiteres Verfahren von der Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Zudem besteht die Möglichkeit, den Beschuldigten gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid zu ermahnen, um den Beschuldigten von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten.

Da ich in Österreich bislang keine Verwaltungsübertretung begangen habe und auch sonst unbescholten bin, wäre insbesondere die Anwendung dieser Norm gerechtfertigt.

In eventu beantrage ich, die Behörde möge bei der Strafbemessung gern § 19 VStG alle bereits oben angeführten Umstände mildernd werten, insbesondere auf das Ausmaß des Verschuldens Bedacht nehmen, sowie meine Einkommens- u. Vermögensverhältnisse berücksichtigen. Gern § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen. Auch die Anwendung dieser Norm wäre nachvollziehbar und gerechtfertigt. Ich bin absolut mittellos. Die Verhängung einer derartigen Geldstrafe würde mich außerordentlich belasten.

3.1. Mit Schreiben vom 4. April 2013 übermittelte die belangte Behörde den bezughabenden Verwaltungsakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich.

3.2. Der Oö. Verwaltungssenat erhob Beweis durch Einsichtnahme in den bezughabenden Verwaltungsakt.

Da bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass das mit Berufung angefochtene Straferkenntnis aufzuheben ist, hatte die öffentlich mündliche Verhandlung gemäß § 51e Abs. 2 Z. 1 VStG zu entfallen.

3.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht von dem unter den Punkt 1. dieses Erkenntnisses dargestellten, entscheidungsrelevanten Sachverhalt aus.

3.4. Da im angefochtenen Bescheid keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß § 120 Abs. 1a des Fremdenpolizeigesetzes 2005 – FPG, BGBl. I Nr. 100/2005, in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 87/2012, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe von 500 Euro bis zu 2.500 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen zu bestrafen, wer sich als Fremder nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Wer wegen einer solchen Tat bereits einmal rechtskräftig bestraft wurde, ist mit Geldstrafe von 2.500 Euro bis zu 7.500 Euro oder mit Freiheitsstrafe bis zu vier Wochen zu bestrafen. Als Tatort gilt der Ort der Betretung oder des letzten bekannten Aufenthaltsortes; bei Betretung in einem öffentlichen Beförderungsmittel die nächstgelegene Ausstiegsstelle, an der das Verlassen des öffentlichen Beförderungsmittels gemäß dem Fahrplan des Beförderungsunternehmers möglich ist.

Gemäß § 31 Abs. 1 FPG halten sich Fremde rechtmäßig im Bundesgebiet auf,

1. wenn sie rechtmäßig eingereist sind und während des Aufenthalts im Bundesgebiet die Befristungen oder Bedingungen des Einreisetitels oder die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte Aufenthaltsdauer nicht überschritten haben;

2. wenn sie aufgrund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zur Niederlassung oder zum Aufenthalt oder aufgrund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sind;

3. wenn sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind, sofern sie während ihres Aufenthalts im Bundesgebiet keiner unerlaubten Erwerbstätigkeit nachgehen;

4. solange ihnen ein Aufenthaltsrecht nach asylrechtlichen Bestimmungen zukommt;

5. (aufgehoben durch BGBl. I Nr. 122/2009)

6. wenn sie eine Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungs- gesetz mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, eine Entsendebe- willigung, eine EU-Entsendebestätigung, eine Anzeigebestätigung gemäß § 3 Abs. 5 AuslBG oder eine Anzeigebestätigung gemäß § 18 Abs. 3 AuslBG mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, innehaben oder

7. soweit sich dies aus anderen bundesgesetzlichen Vorschriften ergibt.

4.2. Im vorliegenden Fall ist zunächst völlig unbestritten, dass der Aufenthalt des Bw im Bundesgebiet im vorgeworfenen Tatzeitraum von 5. Februar 2013 (rechtskräftig negativer Abschluss des Asylverfahrens) bis 13. Februar 2013 ohne gültigen Aufenthaltstitel bzw. sonstigen Rechtstitel – somit illegal im Bundesgebiet erfolgte. Es liegt unbestrittener Maßen keine der Voraussetzungen des § 31 Abs. 1 FPG vor.

4.3.1. Das FPG enthält keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens, weshalb § 5 Abs. 1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

4.3.2. Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat ein Beschuldigter initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

4.3.3. Zunächst ist festzustellen, dass das Asylverfahren des Bw am 5. Februar 2013 nach Prüfung durch den Asylgerichtshof rechtskräftig negativ abgeschlossen wurde, woraus für ihn eine Ausreiseverpflichtung entstand, worauf er auch im Bescheid des AGH explizit hingewiesen wurde.

Entsprechend der Rechtslage (§ 10 Abs. 7 AsylG) und dem Hinweis in der Entscheidung des Asylgerichtshofes wurde dem Bw eine Frist von 14 Tagen zur freiwilligen Ausreise gewährt. Diese Frist hat am 5. Februar 2013 zu laufen begonnen.

Auch wenn der Gesetzgeber dem Bw während dieser Zeitspanne (5. bis 19. Februar 2013) kein ausdrückliches Aufenthaltsrecht eingeräumt hat, kann ihm auf der Schuldebene kein Vorwurf gemacht werden, wenn er den gewährten Zeitraum erschöpfend in Anspruch nimmt.

Dem Vorlageakt ist zwar zu entnehmen, dass der Bw bis dato seiner gesetzlichen Verpflichtung nicht nachgekommen ist, aber im Hinblick auf § 66 Abs. 4 AVG ist dem Unabhängigen Verwaltungssenat eine Beurteilung über den von der belangten Behörde begrenzten Zeitraum (5. bis 13. Februar 2013) hinaus verwehrt.

Da die belangte Behörde dem Bw ausschließlich den Vorwurf gemacht hat, sich in der Zeit 5. bis 13. Februar 2013 nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten zu haben, obwohl ihm mit der rechtskräftigen Entscheidung des Asylgerichtshofes bis 19. Februar 2013 die Möglichkeit zur freiwilligen Ausreise zugestanden worden ist, war der Berufung stattzugeben und der das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben.

5. Spruchgemäß waren keine Verfahrenskosten vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt unterschrieben werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.

VwSen-750094/2/SR/WU

Mag. Stierschneider