Linz, 10.04.2013
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Ilse Klempt über die Berufung des Herrn x, vertreten durch x, Rechtsanwalts x, x, x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 18. Februar 2013, Ge96-4170-2012, Faktum 2, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß Gew0 1994 iVm GütbefG 1995 zu Recht erkannt:
I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis hinsichtlich Faktum 2 mit der Maßgabe bestätigt, dass bei Faktum 2 im ersten Satz der Ausdruck "bis dato, d. h. bis 18.2.2013" vor dem Wort "anbieten" einzufügen ist und die verletzte Rechtsvorschrift im Sinn des § 44 a Z 2 VStG zu lauten hat: "§ 366 Abs. 1 Z 1 und § 1 Abs. 4 GewO 1994 iVm § 1 Abs. 1 und § 2 Abs. 2 GütbefG".
II. Der Berufungswerber hat einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 300 Euro (zu Faktum 2), zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG iVm §§ 24, 5, 9, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG.
zu II: § 64 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 18. Februar 2013, Ge96-4170-2012, wurde über den Berufungswerber zu Faktum 2 eine Geldstrafe von 1.500 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 72 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs. 1 Z 1 GewO 1994 iVm §§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 2 Z 2 und § 23 Abs. 4 2. Satz GütbefG verhängt, weil er als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als das gem. § 9 Abs. 1 VStG 1991 zur Vertretung nach außen berufene, verwaltungsstrafrechtlich verantwortliche Organ der x mit Sitz in x, x, diese ist Inhaberin einer Gewerbeberechtigung für "Handels- und Handelsagentengewerbe" am Standort x, x, nicht dafür Sorge getragen hat, dass die Vorschriften der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) und des Güterbeförderungsgesetzes 1995 (GütbefG 1995) eingehalten werden.
Weiters wurde auf der oben angeführten Homepage festgestellt, dass Bootstransporte von der Boje bzw. vom Steg ins Winterlager und wieder zurück, der Transport von einer zur nächsten Regatta und auch der Transport zu anderen Segelrevieren bis dato angeboten werden. Es wird angeführt, dass zuletzt ein 40er Schärenkreuzer vom x an den x und ein 20er Jollenkreuzer vom x in eine Werft nach x gebracht wurde. Es wurde dadurch das Gewerbe "Gewerbsmäßige Beförderung von Gütern im grenzüberschreitenden Verkehr (grenzüberschreitender Güterverkehr) gem. § 2 Abs. 2 Z 2 GütbefG 1995" selbständig, regelmäßig und in der Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, ausgeübt, obwohl die x nicht über die dafür erforderliche Gewerbeberechtigung verfügt.
2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt. Begründend wurde ausgeführt, dass die behauptete Rechtsverletzung nicht vorliege. Im Betrieb des Berufungswerbers seien lediglich Transporte im Rahmen des Werkverkehrs nach § 10 GütbefG erfolgt. Es handle sich dabei um Transporte beim Berufungswerber eingestellten und gemäß Punkt a durch Subunternehmer des Berufungswerbers reparierte Boote, welche vom x in den Betrieb des Berufungswerbers transportiert werden. Sie werden vom x aus dem Wasser gehoben, gereinigt, winter- bzw. sommerfest gemacht und lediglich wenige Kilometer transportiert. Die auf der Homepage angeführten Transporte seien nicht durch die x erfolgt. Der angeführte Transport eines 40er Schärenkreuzers wurde vom Eigentümer des Bootes selbst durchgeführt, die x stellte dafür lediglich den Anhänger zur Verfügung. Ansonsten seien die Transporte über größere Distanzen ausschließlich durch befugte Speditionsunternehmen erfolgt. Der Berufungswerber habe somit nicht ohne Gewerbeberechtigung Tätigkeiten verrichtet, welche vom Gewerbe der Güterbeförderung umfasst wären. Dass der Berufungswerber die entsprechenden – unstrittig auf der Homepage zu findenden Einträge – nach der Anzeige nicht entfernt hätte, sei entgegen der Ansicht der Behörde erster Instanz gerade ein Zeichen dafür, dass die Verantwortung des Berufungswerbers zutreffe und darin eben keine verwaltungsstrafrechtliche Bedeutung gelegen sei.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.
Für das Faktum 1 ist nach der geltenden Geschäftsverteilung die Zuständigkeit eines anderen Einzelmitgliedes gegeben. Es ergeht eine gesonderte Entscheidung.
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Der Berufungswerber hat trotz ausdrücklichen Hinweises in der Rechtsmittelbelehrung einen Antrag auf mündliche Verhandlung nicht gestellt. Der Sachverhalt ist aus der Aktenlage ausreichend geklärt. Die vom Berufungswerber vorgelegten Rechnungen bzw. Namhaftmachung des Zeugen, dass nicht ohne Gewerbeberechtigung Tätigkeiten verrichtet worden seien, ist im Hinblick auf den Tatvorwurf des Anbietens einer gewerblichen Tätigkeit nicht relevant. Die tatsächliche Durchführung der Transporte wurde dem Berufungswerber nicht vorgeworfen.
Es steht unstrittig als erwiesen fest, dass auf der Homepage "x" unter "x" Bootstransporte von der Boje bzw. vom Steg ins Winterlager und wieder zurück sowie der Transport zur nächsten Regatta und auch der Transport zu anderen Segelrevieren angeboten werden. Es wurde auch der Transport eines 40er Schärenkreuzers vom x an den x und eines 20er Jollenkreuzers vom x in eine Werft nach x angeführt.
Diese Einträge wurden auch in der schriftlichen Berufung als unstrittig vom Berufungswerber bestätigt. Auch gab er selbst in der Berufung an, dass dieser Eintrag auch nach der Anzeige nicht von ihm entfernt wurde. Der Eintrag wurde gemäß der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses zuletzt am 18. Februar 2013 von der Behörde festgestellt.
Dieser Sachverhalt ist insbesondere durch die entsprechende Internetseite sowie die diesbezügliche Bestätigung in der Berufungsschrift erwiesen. Darin führt der Berufungswerber selbst aus, dass die Eintragung auf der Homepage unstrittig ist und dass er selbst nach Kenntnis über die Anzeige die Eintragungen nicht gelöscht hat. Es ist daher aufgrund der Angaben des Berufungswerbers in der Berufungsschrift der Sachverhalt einwandfrei erwiesen.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 366 Abs. 1 Z 1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.
Gemäß § 1 Abs. 4 Satz 2 Gew0 1994 wird das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen oder bei Ausschreibungen der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten.
Das Anbieten einer dem Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit kann z.B. in einem Zeitungsinserat, in einem amtlichen Telefonbuch, durch die Einrichtung einer Homepage im Internet oder durch das Anbringen einer Firmentafel erfolgen (vgl. Kinscher, Gew0, Manz Taschenkommentar, 13. Auflage, § 1 Abs. 4, Anmerkung 2).
Gemäß § 1 Güterbeförderungsgesetz 1995 – GütbefG gilt dieses Bundesgesetz für die gewerbsmäßige Beförderung von Gütern mit Kraftfahrzeugen des Straßenverkehrs oder solchen mit Anhängern, bei denen die Summe der höchstzulässigen Gesamtgewichte insgesamt 3.500 Kilo übersteigt, durch Beförderungsunternehmen und den Werkverkehr mit solchen Kraftfahrzeugen.
Soweit dieses Bundesgesetz nicht besondere Bestimmungen trifft, gilt für die gewerbsmäßige Beförderung von Gütern mit Kraftfahrzeugen die Gewerbeordnung 1994 mit der Maßgabe, dass das Güterbeförderungsgewerbe als reglementiertes Gewerbe gilt, auf das § 95 Abs. 2 der GewO 1994 anzuwenden ist (Abs. 5).
Gemäß § 2 Abs. 1 GütbefG darf die gewerbsmäßige Beförderung von Gütern mit Kraftfahrzeugen nur aufgrund einer Konzession ausgeübt werden, sofern dieses Bundesgesetz nichts anderes bestimmt.
Gemäß § 23 Abs. 1 begeht abgesehen von gemäß dem V. Hauptstück der GewO 1994 zu ahndenden Verwaltungsübertretungen eine Verwaltungsübertretung, die mit einer Geldstrafe bis zu 7.267 Euro zu ahnden ist, wer als Unternehmer nachstehendes Verhalten setzt.
Gemäß § 23 Abs. 4 2. Satz GütbefG hat bei Verwaltungsübertretungen gemäß Abs. 1 Z 3 und Z 8 bis 10 sowie bei Verwaltungsübertretungen gemäß § 366 Abs. 1 Z 1 der GewO 1994 die Geldstrafe mindestens 1.453 Euro zu betragen.
5.2. Im Grunde des festgestellten Sachverhaltes sowie insbesondere der Ausführungen des Berufungswerbers in seiner schriftlichen Berufung ist davon auszugehen, dass die im Spruch näher angeführten Transporte in der im Spruch angeführten Homepage "x" angeboten wurden. Diese Homepage bestand bis zur Bescheidverfassung am 18.2.2013 und nach den Angaben in der Berufungsschrift auch noch zum Berufungszeitpunkt.
Im Sinn des § 1 Abs. 4 GewO, welcher gemäß § 1 Abs. 5 GütbefG auch für die gewerbsmäßige Beförderung von Gütern mit Kraftfahrzeugen gilt, wird aber das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit - wie hier das Anbieten von gewerblichen Gütertransporten in einer Homepage im Internet an einen größeren Kreis von Personen - daher schon kraft der gesetzlichen Bestimmung der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten. Die tatsächliche Ausübung des Gewerbes ist hingegen für diesen Tatbestand nicht erforderlich. Es wurde daher das Anbieten der näher beschriebenen gewerblichen Tätigkeit durch die Homepage im Internet tatsächlich erfüllt und daher der objektive Tatbestand der vorgeworfenen Verwaltungsübertretung erfüllt.
Als handelsrechtlicher Geschäftsführer der x hat der Berufungswerber die Tat auch verwaltungsstrafrechtlich gemäß § 9 Abs. 1 VStG zu verantworten.
5.3. Wenn hingegen der Berufungswerber sich auf vorgelegte Rechnungen stützt und Aussagen von Zeugen, dass die auf der Homepage angeführten Transporte nicht durch die x erfolgten, so ist dem Berufungswerber der konkrete Tatvorwurf entgegen zu halten, nämlich dass die tatsächliche Ausübung des Gewerbes durch tatsächliche Ausführung der Transporte nicht Tatvorwurf ist, sondern vielmehr – wie oben aufgezeigt – das Anbieten dieser Tätigkeiten auf der Homepage.
Entgegen den Ausführungen des Berufungswerbers handelte es sich um die angebotenen Leistungen, und nicht um den von ihm eingewendeten Werkverkehr, da z.B. angeboten wird der Transport von einer zur anderen Regatta oder der Transport zu verschiedenen Segelrevieren. Dabei werden die Boote auch nicht bearbeitet. Jedenfalls handelte es sich um keine Beförderung vom bzw. zum Unternehmen des Berufungswerbers. Die Anforderungen nach § 10 GütbefG sind daher nicht erfüllt.
5.4. Hinsichtlich des Verschuldens macht der Berufungswerber keine Ausführungen.
Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar, wobei zur Strafbarkeit bereits Fahrlässigkeit ausreicht und Fahrlässigkeit im Sinne der zitierten Bestimmungen ohne weiteres anzunehmen ist, sofern vom Berufungswerber kein Entlastungsnachweis erbracht wird.
Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht aus.
Es ist daher zumindest von fahrlässiger Tatbegehung auszugehen. Gerade dem Berufungswerber als Gewerbetreibenden kann zugemutet werden, dass er die die Gewerberausübung betreffenden Vorschriften kennt oder zumindest sich Kenntnis der Vorschriften verschafft. Beides wurde jedoch nicht vorgebracht und nicht unter Beweis gestellt. Es ist daher schuldhaftes Verhalten gegeben.
5.5. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1).
Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.
Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.
Die belangte Behörde hat bei der Strafbemessung die Unbescholtenheit strafmildernd gewertet und straferschwerende Umstände nicht berücksichtigt. Die Einkommensverhältnisse wurden geschätzt mit einem monatlichen Nettoeinkommen von 2.200 Euro, keinem Vermögen und keinen Sorgepflichten.
Die Berufung bringt keine geänderten Umstände vor. Es kann daher von den angeführten Strafbemessungsgründen ausgegangen werden. Auch war zu berücksichtigen, dass die belangte Behörde nur eine unwesentlich die Mindeststrafe von 1.453 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt hat. Dies ist anlässlich der erstmaligen Tatbegehung gerechtfertigt und auch geeignet, den Berufungswerber von einer weiteren Tatbegehung abzuhalten. Eine Herabsetzung bzw. die Anwendung einer außerordentlichen Milderung gemäß § 20 VStG war jedoch nicht heranzuziehen, weil außer der Unbescholtenheit kein Milderungsgrund gegeben war. Es war daher kein erhebliches Überwiegen der Milderungsgründe festzustellen und daher die Voraussetzungen nach § 20 VStG nicht gegeben.
Auch war nicht geringfügiges Verschulden festzustellen, zumal das Verhalten des Berufungswerbers nicht weit hinter dem in der Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt der Tat zurückbleibt. Mangels dieser Voraussetzung war auch nicht gemäß § 21 VStG vorzugehen. Es konnte daher auch die verhängte Geldstrafe und Ersatzfreiheitsstrafe bestätigt werden.
5.6. Da die Aufforderung zur Rechtfertigung, die Übermittlung einer Aktenkopie sowie auch das Straferkenntnis selbst innerhalb der sechsmonatigen Verfolgungsverjährungsfrist erfolgt sind, war die Behörde berechtigt und auch verpflichtet, die Tatzeit zu ergänzen bzw. zu konkretisieren. Es war daher entsprechend im ersten Satz der Ausdruck ", d.h. bis 18.2.2013", einzufügen. Die Ergänzung der Rechtsgrundlage ist in den gesetzlichen Bestimmungen begründet.
6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte, war ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat gemäß § 64 VStG in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 300 Euro (für Faktum 2), festzusetzen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.
Dr. Ilse Klempt
Beschlagwortung: Anbieten einer gewerblichen Tätigkeit, gesetzliche Vertretung
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