Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-253360/8/Lg/Ba

Linz, 26.04.2013

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 25. April 2013 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des J K C, vertreten durch L Rechtsanwälte, G, L, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Linz-Land vom 13. Dezember 2012, Zl. SV96-150-2012, wegen einer Übertretung des Aus­länderbeschäftigungs­gesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:

 

 

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis eingestellt.

 

II. Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 24,45 Abs.1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: § 66 Abs.1 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.  Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe in Höhe von 2.000 Euro bzw. eine Ersatzfrei­heitsstrafe in Höhe von 72 Stunden verhängt, weil ihm Folgendes vorgeworfen wurde:

 

"Sie haben es strafrechtlich zu verantworten, dass Sie in Ihrem landwirt­schaftlichen Betrieb in K-T, N, zumindest von 16.7.2012 bis 23.8.2012 die rumänische Staatsangehörige M D M, geb. X, als Gärtnerhelferin, von Ihnen jedenfalls im Sinne des § 1152 ABGB entgeltlich beschäftigten, obwohl für diese Ausländerin weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsende­bewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, noch diese Ausländerin eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine 'Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt' oder einen Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' oder einen Niederlassungsnachweis besaß.

Dieser Sachverhalt wurde von Organen des Finanzamt Linz am 24.10.2012 um ca. 8.30 Uhr auf Ihrem oa. landwirtschaftlichen Betrieb mit Ihnen im Zuge einer Niederschrift festgestellt.

 

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 3 Abs. 1 i.V.m. § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a Ausländerbeschäftigungsgesetz 1975 idgF."

 

Begründend führt das angefochtene Straferkenntnis aus:

 

"Der ggst. Sachverhalt wurde von Organen des Finanzamtes Linz im Zuge einer Kontrolle am 24.10.2012 um ca. 8.30 Uhr auf Ihrem oa. landwirtschaftlichen Betrieb festgestellt und der hs. Behörde zur Anzeige gebracht.

 

Mit der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 5.11.2012 wurde Ihnen die im Spruch angeführte Verwaltungsübertretung erstmals zur Last gelegt.

 

Von der Möglichkeit zum ggst. Tatvorwurf eine Stellungnahme abzugeben, haben Sie jedoch nicht Gebrauch gemacht.

 

Von der Behörde wurde dazu Folgendes erwogen:

 

Gemäß § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz darf ein Arbeitgeber einen Ausländer nur dann beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungs­bewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine 'Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt' oder einen Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt - EG' oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a Ausländerbeschäftigungsgesetz begeht eine Verwaltungsüber­tretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder eine 'Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt' oder ein Aufent­haltstitel 'Daueraufenthalt - EG' oder ein Niederlassungsnachweis ausgestellt wurde und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit einer Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

Die Feststellung des im Spruch angeführten Sachverhaltes beruht auf den Ermittlungen von Organen des Finanzamtes Linz. Demnach haben Sie die oa. Person ohne entsprechende Bewilligung beschäftigt

 

Auf Grund der Feststellungen, an denen die Behörde keinen Grund zu zweifeln hat, liegt eine Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes vor.

 

Der objektive Tatbestand ist somit als erfüllt anzusehen.

 

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Gebot dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat ein Beschuldigter initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch das Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die 'Glaubhaftmachung' nicht.

 

Da Sie sich nicht rechtfertigten, musste die Behörde auf Grund der Aktenlage entscheiden. Demnach war ein entsprechender Mangel an Sorgfalt anzunehmen. Sie hätten sich als Arbeitgeber über die entsprechenden gesetzlichen Bestimmungen informieren und dafür Sorge tragen müssen, dass für die oa. Person vor Arbeitsantritt entsprechende Bewilligungen vorliegen.

Durch Außerachtlassen der gebotenen Sorgfalt haben Sie verkannt, dass Sie durch Ihre Verhalten einen tatbildmäßigen Sachverhalt verwirklichten und musste die Behörde bezüglich des Grades Ihres Verschuldens zumindest Fahrlässigkeit annehmen.

 

Der subjektive Tatbestand ist somit ebenfalls als erfüllt anzusehen.

 

Grundlage für die Strafbemessung ist gemäß § 19 Abs. 1 VStG stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß Abs. 2 leg.cit. sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungs­strafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen

 

Durch die Beschäftigung der Ausländerin haben Sie den Schutzzweck des Ausländerbeschäftigungsgesetzes verletzt, der darin besteht, einen geordneten Ablauf des österreichischen Arbeitsmarktes bzw. den geregelten Zuzug ausländischer Arbeitskräfte zu diesem zu sichern.

 

Ihre Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse konnten mangels geeigneter Angaben nicht berücksichtigt werden und wurden daher von der hs. Behörde wie mit Schreiben vom 5.11.2012 angekündigt geschätzt.

 

Sonstige straferschwerende oder strafmildernde Gründe konnten nicht gefunden werden.

 

Im Hinblick auf den Strafrahmen bei der gegenständlichen Übertretung ist die verhängte Geldstrafe als dem Unrechts- und Schuldgehalt der Tat angemessen zu betrachten. Die Verhängung einer Geldstrafe war weiters vor allem aus spezialpräventiven Gründen notwendig, um Sie von weiteren Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes abzuhalten und Sie dazu zu bewegen, der Einhaltung der Gesetzesvorschriften in Hinkunft mehr Augenmerk zu schenken."

 

 

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:

 

"Vorliegendes Straferkenntnis der BH Linz-Land (idF. 'belangte Behörde') wird in ihrem ge­samten Umfang aus den Gründen der inhaltlichen Rechtswidrigkeit und der Verletzung von Verfahrensvorschriften angefochten.

 

 

In eventu stütze ich meine Berufung auf mangelnde Strafwürdigkeit gemäß § 21 VStG.

 

Mit vorliegendem Straferkenntnis wird mir vorgeworfen, dass ich in meinem landwirtschaftli­chen Betrieb in K-T, N, zumindest vom 16.07.2012 bis 30.08.2012 die rumänische Staatsangehörige M D M, geb. X, als Gärtnerhelferin entgeltlich beschäftigt hätte, obwohl für diese Ausländerin weder eine Be­schäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, noch diese Ausländerin eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine 'Niederlas­sungsbewilligung - unbeschränkt' oder einen Aufenthaltstitel 'Dauer­aufenthalt - EG' oder einen Niederlassungsnachweis besaß. Dieser Sachverhalt wurde von Organen des Finanzam­tes Linz am 24.10.2012 in meinem Gärtnereibetrieb im Zuge einer Niederschrift festgestellt. Nach dem Dafürhalten der belangten Behörde habe ich damit gegen die gesetzlichen Vor­schriften des § 3 (1) iVm § 28 (1) Z 1 lit a) AuslBG 1975 idgF verstoßen und wurde aufgrund dieser mir vorgeworfenen Rechtsverletzung eine Strafe gemäß § 28 (1) Z 1 lit a) AuslBG in Höhe von EUR 2.000,00, im Uneinbringlichkeitsfall die Ersatzfreiheitsstrafe von 72 Stunden verhängt. Ferner wurde ich gemäß § 64 VStG zur Zahlung eines Beitrages zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von EUR 200,00 verpflichtet.

 

Die mit bekämpftem Straferkenntnis formulierten Vorwürfe werden zu Unrecht erhoben:

 

1. Sachverhalt:

 

In meinem Gärtnereibetrieb bedarf es in den Frühjahrs- und Sommermonaten eines vermehr­ten Arbeitseinsatzes, den ich durch Beschäftigung von Saisonarbeitskräften in der Funktion als Gärtnereihelfer abdecke.

 

Frau M ist rumänische Staatsbürgerin und hat bereits im Jahr 2011 in den Monaten März bis August als Gärtnerhelferin in meinem Betrieb gearbeitet. Da sie sich als zuverlässige Mit­arbeiterin erwiesen hat, habe ich sie über deren Ersuchen auch für die Saison 2012 bei mir beschäftigt.

 

Mit Antrag vom 06.02.2012 habe ich um eine Beschäftigungsbewilligung für Frau M beim Arbeitsmarktservice T angesucht. Dieser Antrag wurde mit Bescheid des AMS T vom 16.02.2012, GZ 08114/ABB-Nr.3512853 positiv erledigt und die Beschäftigungs­bewilligung für die Zeit vom 01.03.2012 bis 31.08.2012 erteilt.

 

Ich habe die Mitarbeiterin nach den Vorschriften des ASVG am 27.02.2012 bei der GKK an­gemeldet und hat das Beschäftigungsverhältnis am 01.03.2012 begonnen.

 

Im Juni 2012 hat mir Frau M mitgeteilt, dass ihr Ehemann - der mit den gemeinsamen Kindern in Rumänien verblieben ist - einen Herzinfarkt erlitten hat und mich ersucht, kurz­fristig nach Rumänien reisen zu können, um sich um ihren Ehemann und die Kinder zu küm­mern. Selbstverständlich bin ich diesem Ersuchen nachgekommen und habe die Mitarbeiterin mit Schreiben vom 25.06.2012 bei der GKK abgemeldet.

 

Etwa zwei Wochen später hat mich Frau M telefonisch kontaktiert und mitgeteilt, dass sich ihr Ehemann soweit erholt hat, dass er ihrer Pflege nicht mehr bedarf und er sich auch um die Kinder kümmern kann. Sie hat mich ersucht, das Beschäftigungsverhältnis zu den verein­barten Bedingungen wieder fortsetzen zu können, um ein Einkommen für ihre Familie zu si­chern.

 

Aufgrund der finanziellen Notlage von Frau M und des Umstandes, dass sich die Mitar­beiterin als stets zuverlässig und fleißig erwiesen hat, habe ich dem Wunsch entsprochen und habe Frau M, beginnend mit 16.07.2012, in ihrer angestammten Position als Gärtnerhel­ferin zu den bisherigen Bedingungen weiterbeschäftigt. Selbstverständlich habe ich Frau M mit Wiedereintritt bei der GKK angemeldet.

 

Da sich im August 2012 herausstellte, dass der Ernteeinsatz nicht wie geplant bis Ende des Monats abgeschlossen werden konnte, die Beschäftigungsbewilligung von Frau M aller­dings mit 31.08.2012 befristet war, habe ich am 20.08.2012 beim AMS T die Verlänge­rung der Beschäftigungsbewilligung um weitere sechs Wochen beantragt.

 

In Reaktion auf meinen Antrag hat das zuständige AMS T mit Schreiben vom 22.08.2021 zu meiner völligen Verwunderung mitgeteilt, dass Frau M seit 16.07.2012 ohne Bewilli­gung in meinem Betrieb beschäftigt wäre.

 

Wenngleich ich den kommunizierten Rechtsstandpunkt nicht nachvollziehen konnte, habe ich das Beschäftigungsverhältnis zu Frau M umgehend, nämlich am 23.08.2012, aufgelöst, um einen allenfalls bestehenden rechts­widrigen Zustand sofort zu beseitigen. Das Ende des Beschäftigungsverhältnisses habe ich selbstverständlich ebenfalls umgehend mit Abmel­dungsschreiben vom 24.08.2012 an die GKK gemeldet.

 

Am 24.10.2012 kam es zu einer Überprüfung meines Gärtnereibetriebes durch Organe des Finanzamtes Linz. Im Zuge dieser Überprüfung habe ich dem vor Ort tätigen Beamten den Sachverhalt geschildert und wurde dieser auch niederschriftlich festgehalten. Eine Abschrift dieser Niederschrift wurde mir nicht übergeben. Ich bin allerdings aufgrund des Gespräches mit dem Finanzbeamten davon ausgegangen, dass sich der Sachverhalt aufgrund der aufrech­ten Beschäftigungsbewilligung für Frau M bis zum 31.08.2012 aufgeklärt hat und es kei­nen weiteren Grund zur Beanstandung gibt.

 

Entgegen dieser Annahme habe ich Anfang November 2012 eine Aufforderung der belangten Behörde zur Rechtfertigung erhalten, mit welchem Schreiben mir eine Übertretung des Aus­länderbeschäftigungsgesetzes vorgeworfen und ich zur Vernehmung am 11.12.2012 geladen wurde.

 

Ich habe umgehend mit der belangten Behörde telefonischen Kontakt aufgenommen, um mich nach dem Grund der behördlichen Aufforderung zu erkundigen und die weitere Vorgehens­weise abzuklären. Mir wurde bei diesem Telefonat mitgeteilt, dass die im Schreiben der Be­hörde ausgewiesene Sachbearbeiterin A S nicht erreichbar wäre, worauf ich den Sachverhalt mit der anwesenden Sachbearbeiterin erörtert habe. Mir wurde in diesem Ge­spräch mitgeteilt, dass die Angelegenheit nicht so 'dringend' wäre und wurde zugesichert, dass jedenfalls ein Aktenvermerk zu dem stattgehabten Telefonat für die Sachbearbeiterin S angelegt wird und sich diese für den Fall des Bestehens von 'Problemen' oder eines weiteren Erörterungsbedarfes bei mir melden würde. Da sich in der Folge niemand von der belangten Behörde bei mir gemeldet hat, bin ich davon ausgegangen, dass die Angelegenheit nunmehr endgültig abgeschlossen ist und es zu keiner weiteren behördlichen Verfolgung kommt.

 

Als mir schließlich am 20.12.2012 das bekämpfte Straferkenntnis zugestellt wurde, habe ich mit der Sachbearbeiterin S telefonischen Kontakt aufgenommen, um den Grund für das Straferkenntnis zu klären. Bei diesem Telefonat wurde mir mitgeteilt, dass ich jegliche Recht­fertigungsmöglichkeit ungenutzt verstreichen hätte lassen, weshalb vorliegendes Strafer­kenntnis durch die belangte Behörde zu erlassen war.

 

Beweis:

Beschäftigungsbewilligung des AMS T, GZ 08114/ABB-Nr.3426112 vom 16.02.2011 (Beilage ./1);

GKK-Anmeldung vom 25.02.2011 (Beilage ./2);

GKK-Abmeldung vom 22.08.2011 (Beilage ./3);

Beschäftigungsbewilligung des AMS T, GZ 08114/ABB-Nr.3512853 vom 16.02.2012 (Beilage ./4);

GKK-Anmeldung vom 27.02.2012 (Beilage ./5);

GKK-Abmeldung vom 25.06.2012 (Beilage ./6);

GKK-Anmeldung vom 16.07.2012 (Beilage ./7);

GKK-Abmeldung vom 24.08.2012 (Beilage ./8);

Schreiben des AMS T vom 22.08.2012 (Beilage ./9);

Reisepass und Personalausweis in Kopie (Beilage ./10).

 

2. Zum objektiven Tatbestand:

 

Gemäß § 3 (1) AuslBG darf ein Arbeitgeber einen Ausländer nur dann beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine 'Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt' oder einen Aufenthaltstitel 'Dauer­aufenthalt - EG' oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Gemäß § 28 (1) Z 1 lit a) AuslBG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den keine Beschäftigungsbewilligung ausgestellt wurde und zwar bei unberechtigter Beschäf­tigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigten beschäftigten Ausländer mit einer Geldstrafe von EUR 1.000,00 bis zu EUR 10.000,00, im Falle einer erstmaligen und weiteren Wiederholung von EUR 2.000,00 bis zu EUR 20.000,00.

 

Nach dem Dafürhalten der belangten Behörde ist der objektive Tatbestand als erfüllt anzuse­hen, weil ich Frau M ohne entsprechende Bewilligung beschäftigt haben soll.

 

Die belangte Behörde verkennt hier, dass aufgrund meines Antrages vom 06.02.2012 eine Beschäftigungsbewilligung für die genannte Mitarbeiterin bis zum 31.08.2012 erteilt wurde. Die Beschäftigung der Mitarbeiterin erfolgte demgemäß im Rahmen der erteilten Beschäfti­gungsbewilligung.

 

Frau M ist Bürgerin des Staates Rumänien und genießt als solche seit dem Beitritt ihres Landes volle Sichtvermerks- und Niederlassungsfreiheit in Österreich. Ein Aufenthaltstitel ist daher nicht mehr erforderlich.

 

Da die belangte Behörde verkannt hat, dass eine gültige Beschäftigungs­bewilligung für meine Mitarbeiterin gem. § 3 (1) AuslBG vorgelegen hat, ist das bekämpfte Straferkenntnis mit Rechtswidrigkeit seines Inhalts belastet. Das angefochtene Straferkenntnis ist daher aufzuhe­ben.

 

3. Zur subjektiven Tatseite:

 

Die belangte Behörde erkennt mit angefochtenem Straferkenntnis, dass ich die vorgeworfene Verwaltungsübertretung zumindest fahrlässig begangen hätte.

 

Die Strafbehörde verkennt, dass im Gegenstand wesentliche Entschuldigungsgründe im Sinne des § 5 VStG vorliegen, die im bekämpften Erkenntnis in rechtswidriger Beurteilung des fest­gestellten Sachverhaltes und aufgrund mangelhafter Ermittlung der entscheidungswesentli­chen Tatsachen keine Berücksichtigung gefunden haben:

 

Die Strafbehörde führt zur einschlägigen Bestimmung des § 5 VStG richtig aus, dass bei Verwaltungsübertretungen, deren Tatbild in einem bloßen Zuwider­handeln gegen ein Verbot oder in einer Nichtbefolgung eines Gebotes (Ungehorsamsdelikt) besteht, die Strafbarkeit dann anzunehmen ist, wenn der Täter im Sinne des § 5 (1) VStG nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Gemäß § 5 (2) VStG entschuldigt die Unkenntnis einer Verwaltungsvorschrift, welcher der Täter zuwidergehandelt hat nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte sei­nes Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen kann.

 

Selbst wenn man - mit der dargestellten unrichtigen Rechtsansicht der belangten Behörde - davon ausgehen wollte, dass die Beschäftigungsbewilligung durch den etwa zweiwöchigen Aufenthalt von Frau M in ihrem Heimatland erloschen wäre, handelt es sich im Gegen­stand allenfalls um ein Versehen meinerseits, das ich schon gegenüber den Finanzbehörden niederschriftlich dargestellt habe.

 

Ich möchte an dieser Stelle nochmals ausdrücklich darauf hinweisen, dass ich meine Mitarbei­terin M gesetzeskonform bei der Krankenkasse angemeldet habe und - soweit dies für mich ersichtlich ist - ein allenfalls rechtswidriges Handeln vornehmlich deshalb hervorge­kommen ist, weil ich selbst in der Überzeugung der Rechtmäßigkeit meines Handelns am 20.08.2012 einen Antrag auf Verlängerung der Beschäftigungsbewilligung für meine Mitar­beiterin gestellt habe.

 

Die belangte Behörde hat diesem Umstand überhaupt nicht, d.h. nicht einmal im Rahmen der Strafzumessung (Milderungsgrund) Rechnung getragen, sondern hat sich entgegen dem (ak­tenkundigen) Sachverhalt, ungerechtfertigt auf den Standpunkt zurückgezogen, dass ich mich schlichtweg zum gegenständlichen Tatvorwurf nicht geäußert hätte.

 

Dazu darf ich wie bereits obig dargestellt nochmals betonen, dass ich selbstverständlich von der Möglichkeit, zu gegenständlichem Tatvorwurf eine (schriftliche oder persönliche) Stel­lungnahme abzugeben, Gebrauch gemacht hätte, wenn mir nicht durch die erkennende Behör­de im Rahmen des Telefonates im November 2012 der Eindruck vermittelt worden wäre, dass in der Angelegenheit - vorbehaltlich einer Rückmeldung der Sachbearbeiterin S - oh­nedies kein Handlungsbedarf bestehen würde.

 

Dem Beschäftigungsbewilligungsbescheid des AMS war jedenfalls kein Hinweis darauf zu entnehmen, dass die erteilte Beschäftigungsbewilligung mit Abmeldung der Mitarbeiterin bei der Sozialversicherung automatisch erlischt und es bei Fortführung des Beschäftigungsver­hältnisses einer neuen Beschäftigungsbe­willigung bedarf. Ich habe mich demnach darauf be­schränkt, die Mitarbeiterin bei Wiedereintritt in das Beschäftigungsverhältnis bei der Sozial­versicherung anzu­melden.

 

In Anknüpfung an die obig dargestellte Verkennung der Rechtslage hat es die belangte Be­hörde unterlassen den Sachverhalt amtswegig zu erheben und den für die Erledigung maßgeb­lichen Sachverhalt vollständig zu ermitteln und festzustellen und die notwendigen Beweise aufzunehmen. Dazu wäre sie aber von Amts wegen gem. §§ 37 iVm 39 AVG verpflichtet gewesen.

 

Bei vollständiger Ermittlung des entscheidungswesentlichen Sachverhalts hätte die Behörde zu dem Ergebnis kommen müssen, dass dem mir vorliegenden Bescheid kein Hinweis auf ein Erlöschen einer Beschäftigungsbewilligung bei Unterbrechung des Beschäftigungsverhältnis­ses zu entnehmen war und in wertender Zusammenschau meines Verhaltens (gesetzeskon­forme An-/Abmeldung bei der Sozialversicherung, Antragstellung zur Verlängerung zur Ver­längerung der Beschäftigungsbewilligung) an der Verletzung der Verwaltungsschrift kein tatbestandsmäßiges Verschulden trifft.

 

4. Mangelnde Strafwürdigkeit:

 

Gemäß § 21 VStG kann die belangte Behörde ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind.

 

Sie kann den Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um den Beschuldigten von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten.

 

Trotz der Verwendung des Wortes 'kann' ermächtigt diese Vorschrift die Behörde nicht zur Ermessensausübung, sie ist vielmehr als eine Anordnung zu verstehen, die die belangte Be­hörde im Rahmen gesetzlicher Gebundenheit ermächtigt, bei Zutreten der im ersten Satz an­geführten Kriterien von einer Strafe abzusehen und bei Zutreffen des im zweiten Satz ange­führten weiteren Kriteriums mit dem Ermahnen vorzugehen.

 

Liegt daher die Voraussetzung des § 21 (1) VStG vor, hat der Beschuldigte einen Rechtsan­spruch auf Anwendung dieser Bestimmung.

 

Mangels abweichender Bestimmung ist die Anwendung des § 21 VStG im konkreten Fall nicht ausgeschlossen, sondern vielmehr geboten:

 

Die belangte Behörde hat sich im Gegenstand überhaupt nicht mit Umständen auseinanderge­setzt, die ich bereits im Zuge der Niederschrift am 24.10.2012 den Organen des Finanzamtes Linz mitgeteilt habe und die jedenfalls dazu geeignet sind, die Geringfügigkeit meines Ver­schuldens im Sinne des § 21 VStG zu beurteilen.

 

Tatsächlich ist mir allenfalls vorzuwerfen, dass ich fälschlicherweise vom Fortbestand der Beschäftigungsbewilligung bis zum 31.08.2012 - wie dies auch im Bescheid des AMS aus­gewiesen ist - ausgegangen bin.

 

Die Behörde hat es dennoch unterlassen, den Umstand zu würdigen, dass ich meine Mitarbei­terin entsprechend den gesetzlichen Bestimmung sozial versichert habe, woraus sich schon grundsätzlich ergibt, dass ich keinesfalls beabsichtigt habe, Frau M illegal zu beschäfti­gen. Ganz im Gegenteil: Ich habe in der festen Annahme einer aufrechten Beschäftigungsbewilligung am 20.08.2012 den Antrag auf Verlängerung der bestehenden Beschäftigungsbewil­ligung beim AMS T gestellt, womit offenkundig ist, dass ich jedenfalls davon ausgegan­gen bin, dass die vorliegende Beschäftigungsbewilligung aufrecht fortbesteht.

 

Wie bereits obig dargestellt, habe ich Frau M auch nur deshalb am 29.06.2012 bei der GKK abgemeldet, weil die Mitarbeiterin aufgrund eines familiären Schicksalsschlages unbe­dingt in ihr Heimatland zurückmusste. Als Frau M etwa zwei Wochen später wieder zu­rückkehrte, habe ich diese entsprechend den gesetzlichen Bestimmungen bei Wiedereintritt unverzüglich bei der Gebietskrankenkasse angemeldet.

 

All diese Handlungen, die mein Bestreben einer gesetzeskonformen Beschäftigung meiner Mitarbeiter deutlich machen, hat die belangte Behörde in ihrem Straferkenntnis überhaupt nicht gewürdigt; dies obwohl die An- und Abmeldungen bei der GKK und die Antragstellun­gen hinsichtlich der Beschäftigungsbewilligung für Frau M, sowie hinsichtlich der Ver­längerung der Beschäftigungsbewilligung dieser Mitarbeiterin als Teil des bezughabenden Aktes des Finanzamtes Linz und des AMS T (als Anzeigeerstatter) behördlich bekannt sein mussten.

 

Aufgrund all dieser Umstände ist im Gegenstand allenfalls von einem bloß geringfügigen Verschulden auszugehen, da es im konkreten Fall während des 'Tatzeitraumes' zu keinerlei Beeinträchtigung irgendwelcher Rechte Dritter gekommen ist. Die Übertretung der angeführ­ten gesetzlichen Bestimmung ist tatsächlich ohne jede Folge geblieben und wären jedenfalls etwaige - von mir bis dato nicht erkannte - Folgen dieser Übertretung als 'unbedeutend' im Sinne des § 21 (1) VStG zu werten.

 

5. Strafzumessung:

 

Lediglich für den Fall, dass ich ungeachtet obiger Ausführungen dennoch eine Verwaltungs­übertretung zu verantworten hätte und von einer Strafe gemäß § 21 VStG nicht abgesehen werden sollte, sind bei meiner Bestrafung jedenfalls nachstehende Umstände zu berücksichti­gen, die die Behörde bei der Strafzumessung gänzlich außer Acht gelassen hat:

 

§ 19 (2) VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe und das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung und der Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Straf­drohung dient und dem Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezo­gen hat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, ge­geneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu neh­men. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 - 35 des StGB sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Wie bereits obig dargestellt, hat die mir vorgeworfene Verwaltungsübertretung keine 'sonst nachteiligen Folgen' nach sich gezogen. Im Gegenstand ist objektiviert, dass ich die Mitarbei­terin M - gleich allen anderen von mir beschäftigten ausländischen Mitarbeitern - bei der Gebietskrankenkasse angemeldet habe, um den sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften voll nachzukommen. Bis dato war ich - dies trotz mehrerer behördlicher Überprüfungen - überhaupt noch nie mit einer Beanstandung durch die Behörden konfrontiert und bin ich stets darauf bedacht, meine ausländischen Mitarbeiter nach den gesetzlichen Vorschriften zu be­schäftigen. Bei gegenständlichem Fall handelt es sich tatsächlich um einen Einzelfall, der ausschließlich dadurch begründet ist, dass ich den Spruch des Bescheides über die Dauer der Beschäftigungsbewilligung - zumindest nach der Ansicht der belangten Behörde -als Be­schäftigungsbewilligung bis 31.08.2012 - und damit von einer Unter­brechung des Beschäfti­gungsverhältnisses unabhängig - verstanden habe. Eine Rechtsverletzung durch mich erfolgte damit allenfalls leicht fahrlässig.

 

Weiters mögen bei der Strafbemessung die nachstehend angeführten Milderungsgründe sowie meine Einkommens Situation berücksichtigt werden:

 

a)    Bei gegenständlichem Vorfall handelt es sich um eine erstmalige Übertretung und besteht kein wie immer gearteter Eintrag im Verwaltungsstrafregister.

b)    Weiters habe ich keine gerichtlichen Vorstrafen, sodass von meiner absoluten Unbeschol­tenheit auszugehen ist.

c)    Als mildernd ist auch zu veranschlagen, dass Frau M über die gesamte Zeit ihrer Beschäftigung in meinem Betrieb sozialversichert war - womit schon offenkundig ist, dass nie die Absicht bestand, die Mitarbeiterin 'schwarz' zu beschäftigen - und im Ge­genstand einem Schuldausschließungsgrund nahe­kommender Rechtsirrtum (§ 9 StGB) vorliegt.

d)    Bei der allenfalls vorzunehmenden Ausmittlung einer Geldstrafe mögen meine nachste­henden Einkommens- und Vermögensverhältnisse Berücksichtigung finden:

* Monatliches Nettoeinkommen / 12 mal EUR 1.500,00;

* Schulden: ca. EUR 400.000,00 an offenen (Bank)Kredit-Verbindlichkeiten;

* keine Sorgepflichten.

 

6.

Aus all diesen Gründen stelle ich nachstehende

 

Rechtsmittelanträge:

 

Die Behörde II Instanz möge

 

dieser Berufung Folge geben, das angefochtene Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 18.12.2012, GZ SV96-150-2012, ersatzlos beheben und die Einstellung des gegenständlichen Verwaltungs­strafverfahrens verfügen, in eventu

 

gemäß § 21 (1) VStG von der Verhängung einer Strafe absehen, in eventu

 

mich unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit meines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, in eventu

 

eine milde Strafe verhängen."

 

Der Berufung beigelegt sind die in der Berufung erwähnten Beilagen.

 

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Der Akt enthält die im angefochtenen Straferkenntnis erwähnten Aktenstücke.

 

Der Strafantrag des Finanzamtes Linz vom 25.10.2012 enthält folgende Sachver­haltsdarstellung:

 

"Am 24.10.2012 um 08:30 Uhr wurde im landwirtschaftlichen Betrieb des Herrn C J K, N, K/T, eine Kontrolle auf Einhaltung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes und des Einkommensteuergesetzes § 89 Abs. 3, von Erhebungsorganen des Finanzamtes Linz, durchgeführt.

 

Bei der Kontrolle wurde Herr C J K niederschriftlich, über das Beschäftigungsverhältnis der rumänischen Staatsbürgerin, Frau M M-D, geb. am X, mit der SV Nr: Y, befragt.

 

Herr C J K gab an, dass M M-D im Zeitraum 01.03.2012 bis 29.06.2012 und vom 16.07.2012 bis 23.08.2012 im Ausmaß einer Vollbeschäftigung (40 Stunden pro Woche) als Gärtnerhelferin, mit einer Entlohnung von € 6,00 brutto pro Stunde beim o.a. Unternehmen beschäftigt war.

 

Eine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung für den Zeitraum 01.03.2012 bis 31.08.2012 lag vor.

 

Da jedoch das Arbeitsverhältnis mit 29.06.2012 mit 'Zeitablauf' gelöst wurde und keine Wiedereinstellungszusage vor Lösung des Arbeitsverhältnisses vereinbart war, ist die Beschäftigungsbewilligung mit der Abmeldung bzw. Beendigung des Arbeitsverhältnisses erloschen.

 

Herr C J K hätte vor der Einstellung bzw. der Arbeitsaufnahme von Frau M M-D, das war der 16.07.2012, um eine neue Beschäftigungsbewilligung ansuchen müssen.

 

Da dies unterlassen wurde, liegt im Zeitraum 16.07.2012 bis 23.08.2012 eine illegale Beschäftigung vor.

 

Die Einleitung des entsprechenden Verwaltungsstrafverfahrens wird beantragt.

 

Herr C J K rechtfertigte sich dahingehend in der Niederschrift, dass er immer bemüht war die gesetzlichen Bestimmungen einzuhalten. Im ggstl. Fall war es ihm einfach nicht bekannt, dass er um eine neuerliche Beschäftigungsbewilligung für den Beschäftigungszeitraum vom 16.07.2012 bis 23.08.2012 ansuchen hätte müssen.

 

Wenn er gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetz verstoßen habe, so ersuche er um eine milde Strafe. Weiters möchte er angeben, dass er in Zukunft besonderes Augenmerk darauf legen werde, dass ihm so etwas nicht mehr passiert.

 

Beweismittel:

1 Niederschrift in Kopie

1 HV-Abfrage in Kopie

2 ZMR-Abfragen in Kopie

2 AMS Abfragen in Kopie"

 

Dem Strafantrag beigelegt ist unter anderem eine mit dem Bw am 24.10.2012 aufgenommene Niederschrift:

 

"F: Welche Tätigkeit üben Sie im o.a. Unternehmen aus?

 

A: Ich bin der Chef und Besitzer. Ich stelle auch das Personal ein und mache die administrativen Tätigkeiten, sowie das Ansuchen beim AMS um BB.

 

F: Welche Tätigkeit übte Frau M-D M im o.a. Unternehmen aus?

A: Gärtnerhelferin

 

F: In welchem Zeitraum war Frau M-D M im o.a. Unternehmen beschäftigt?

A: siehe beiliegende An- und Abmeldungen

 

F: In welchem Ausmaß war Frau M-D M im o.a. Unternehmen beschäftigt?

A: Vollzeit - 40 Stunden + Mehrarbeit

 

F: Welche Entlohnung erhielt Frau M-D M für ihre Tätigkeit im o.a. Unternehmen?

A: Laut vorgelegten Lohn- und Gehaltsabrechnungen 2012.

 

F: Lag im Beschäftigungszeitraum eine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung für Frau M-D M im o.a. Unternehmen auf?

A: Ja, wurde in Kopie vorgelegt. Frau M war das erste Mal von 01.03.2012 -
29.06.2012 im o.a. Unternehmen beschäftigt. Aufgrund einer plötzlichen
Erkrankung ihres Ehegatten in Rumänien wurde das Arbeitsverhältnis auf die
Stunde gelöst, damit Frau M umgehend zu ihrem Gatten und ihrem Kind nach Rumänien fahren konnte. Wir hatten in diesem Zeitraum viel Geschäft. Um sofort eine Ersatzkraft zu erhalten, muss man beim AMS bereits um Zuweisung von zukünftigen möglichen Arbeitern gespeichert sein. Es werden dann ca. 15 Personen vermittelt, normalerweise bleiben jedoch diese Personen bis zur Jausenzeit und gehen dann wieder. Erst dann hat man die Möglichkeit im Rahmen der Ausländerbeschäftigung neue EU-Bürger zu beschäftigen, wenn zuvor um eine Beschäftigungsbewilligung für Erntehelfer angesucht und auch bewilligt wurde. Nachdem der Gatte wieder gesund wurde, kam Frau M wieder nach Österreich und ersuchte, dass wir sie wieder einstellen, weil sie dringend Geld benötigte. Wir kamen dem Ersuchen nach, da wir ohnehin Personalknappheit hatten und wir noch die Beschäftigungsbewilligung, ausgestellt mit 01.03.2012, hatten. Uns war nicht bewusst, dass die Beschäftigungsbewilligung mit Abmeldung zur Sozialversicherung bzw. mit Lösung des Arbeitsverhältnisses, ihre Gültigkeit verliert und erlischt. Im
Gegenständlichen Fall hätten wir vor der neuerlichen Anmeldung zur
Sozialversicherung, das war der 16.07.2012 für den Zeitraum 16.07.2012 -
23.08.2012 um eine neue Beschäftigungsbewilligung ansuchen müssen. Ich möchte angeben, dass wir das Arbeitsverhältnis nur deshalb mit 23.08.2012 beendet haben, weil wir beim AMS um eine Beschäftigungsbewilligung (Verlängerung) angesucht haben und uns die Mitarbeiterin vom AMS telefonisch bzw. schriftlich verständigt hat, dass Frau M seit 16.07.2012 ohne Bewilligung beschäftigt wurde. Aus diesem Grund haben wir sofort das Arbeitsverhältnis gelöst und den Verlängerungsantrag zurückgezogen.

F: Beschäftigen sie mehr ausländische Staatsbürger im o.a. Unternehmen?

A: Ja, momentan sind es 7 Personen. In den Saisonspitzen sind es bis zu 15 Personen. Mir sind die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes bekannt.

 

F: Liegt eine Gewerbeberechtigung im o.a. Unternehmen auf?

A: Nein, da dies ein landwirtschaftlicher Betrieb ist. Wir sind kein Gewerbe­treibender, wir unterliegen der Landwirtschaftskammer.

 

F: Möchten Sie noch etwas sagen?

A: Ich war immer bemüht die gesetzlichen Bestimmungen einzuhalten. Im gegenständlichen Fall war es mir einfach nicht bekannt, dass ich um eine neuerliche Beschäftigungsbewilligung für den Beschäftigungszeitraum vom 16.07.2012 -23.08.2012 ansuchen hätte müssen. Wenn ich gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetz verstoßen habe, so ersuche ich um eine milde Strafe. Weiters möchte ich angeben, dass ich in Zukunft besonderes Augenmerkt darauf legen werde, dass mir so etwas nicht mehr passiert."

 

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung verwies der Berufungswerber darauf, dass die Abreise der Ausländerin auf die plötzliche schwere Erkrankung des Gatten der Ausländerin und den Umstand, dass die Kinder zu Hause ohne Betreuung waren, zurück zu führen war. Selbstverständlich habe der Berufungswerber Arbeitskräftebedarf gehabt, wie sich ja auch in seinem späteren Antrag auf Verlängerung der Beschäftigungsbewilligung für diese Ausländerin gezeigt habe. Gerade die gegenständliche Ausländerin sei für den Berufungswerber wichtig gewesen, weil es sich um eine exzellente Arbeitskraft gehandelt habe. Auch umgekehrt habe die Ausländerin großes Interesse an der Arbeit beim Berufungswerber gehabt, wie ihre dringende Bitte, die Arbeit wieder aufnehmen zu dürfen, zeige. Der Eintrag "Fristablauf" in der Abmeldung bei der Gebietskrankenkasse sei falsch und ohne sein Wissen durch seine Gattin erfolgt.

 

Der Vertreter des Finanzamtes trug vor, dass gegenständlich nicht von einer Unterbrechung des Dienstverhältnisses auszugehen sei, sondern von einer Karenzierung. Er verwies dazu auf die Rechtsmeinung bei Lindmayr, Handbuch zur Ausländerbeschäftigung, 11. Auflage, Seite 222 zum Ausdruck gebrachte Rechtsauffassung, wonach bei Krankheit oder gleich zu wertenden Umständen nicht von einer tatsächlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses auszugehen sei. Gegenständlich erscheine es vertretbar, von gleich zu wertenden Umständen auszugehen. Außerdem handle es sich um einen Zeitraum von weniger als drei Wochen, sodass auch von der Dauer der Nichtarbeit nicht zwingend auf eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu schließen sei. Im Übrigen sei in der Verhandlung die Gutgläubigkeit des Berufungswerbers und sein Bemühen um rechtstreues Verhalten erkennbar gewesen.

 

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Bei richtiger Einschätzung der Interessenlage bzw. der Intentionen der Vertragsparteien erscheint es eher zutreffend von einer bloßen Karenzierung und nicht von einer gewollten Unterbrechung des Dienstverhältnisses auszugehen. Da deshalb die Auffassung des Vertreters des Finanzamtes in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vertretbar erscheint, war spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. Ewald Langeder

 

 

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