VwSen-253016/19/BMa/Th

1.2. Nach Darlegung des Verwaltungsgeschehens und der maßgeblichen Rechtsvorschriften führt die belangte Behörde im Wesentlichen aus, der Tatbestand sei aufgrund der Feststellung des Finanzamts Gmunden Vöcklabruck und aufgrund des Ermittlungsergebnisses als erwiesen anzusehen. Bei der Strafbemessung ist die belangte Behörde von dem vom Bw bekannt gegebenen monatlichen Einkommen in Höhe von 1.000 Euro und Sorgepflichten für 5 Kinder im Alter zwischen 10 und 17 Jahren ausgegangen.

Milderungsgründe oder Straferschwerungsgründe seien nicht zu Tage getreten.

1.3. Gegen dieses dem Rechtsvertreter des Bw am 28. November 2011 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die rechtzeitige Berufung vom 12. Dezember 2011.

1.4. Die von seinem Rechtsvertreter eingebrachte Berufung ficht den Bescheid in seinem gesamten Umfang an und macht als Berufungsgründe unrichtige rechtliche Beurteilung, wesentliche Verfahrensmängel sowie unrichtige und unvollständige Sachverhaltsfeststellungen geltend und rügt auch die Strafhöhe.

2.1. Die belangte Behörde hat mit Schreiben vom 14. Dezember 2011 die Berufung dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt.

Weil eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).

2.2. Der Verwaltungssenat erhob Beweis durch Einsicht in den Akt der belangten Behörde und hat am 16. Jänner 2013 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt. Zu der Verhandlung sind der Berufungswerber, der nicht mehr rechtsfreundlich vertreten ist, und ein Vertreter der Organpartei gekommen. Als Zeugen wurden X und X einvernommen. Mit Schreiben vom 21. Jänner 2013 wurden vom Bw nachträglich Unterlagen vorgelegt.

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

3.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

Der Bw ist Betreiber des Lokals "X", X, X. Anlässlich einer Kontrolle am 13. Jänner 2011 gegen 19.05 Uhr wurde festgestellt, dass der türkische Staatsangehörige X am 13. Jänner 2011 von 18.00 Uhr bis 19.05 Uhr in diesem Lokal entgeltlich beschäftigt wurde, obwohl er nicht im Umfang einer geringfügigen Beschäftigung bei der Oö. Gebietskrankenkasse als zuständigem Sozialversicherungsträger gemeldet war. X wurde beim Abwaschbecken im hinteren Lokalbereich bei der Reinigung von Behältern angetroffen. Die Höhe des Herrn X gezahlten Entgelts kann nicht festgestellt werden.

Eine Entlohnung für X wurde mit ihm weder durch die Gattin des Berufungswerbers anlässlich des Telefonats mit ihm, bei dem er ersucht wurde, im Lokal des Bw zu arbeiten, noch durch den Bw vereinbart.

X hat in den Jahren 2005 bis ca. 2009 im Betrieb des Bw gearbeitet, danach hat er ein Lokal vom Bw angemietet und war als Selbstständiger tätig. Wegen gesundheitlicher Probleme hat der Bw am 13. Jänner 2011 seine Arbeit in seinem Lokal unterbrochen und die Gattin des Bw hat X wegen Personalknappheit im Lokal ersucht, bei der Zubereitung des Pizzateigs und dessen Portionierung zu helfen.

Das Lokal besteht aus einem vorderen Verkaufsbereich, bei dem auch Zubereitungen stattfinden, und einem hinteren Bereich, in dem insbesondere eine Rührmaschine neben einem Waschbecken situiert ist. X wurde im hinteren Bereich beim Abwaschen von Gefäßen, neben der Rührmaschine, angetroffen. Er war nicht aufgrund eines Freundschaftsdienstes für den Bw tätig.

3.2. Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass sich der festgestellte Sachverhalt aus dem vorgelegten Akt und dem Vorbringen des Berufungswerbers in der mündlichen Verhandlung am 16. Jänner 2013 ergibt.

Der Bw selbst hat angegeben, dass der Ausländer in seinem Lokal beschäftigt war, er hat auch nicht behauptet, dass X aufgrund eines Freundschaftsdienstes bei ihm tätig war. Zwar hat der Bw seine Angabe, X hätte aufgrund von Personalmangel in seinem Lokal ausgeholfen (Seite 5 des Tonbandprotokolls vom 16. Jänner 2013), im Laufe der Verhandlung abgeändert, er hat aber kein anderes nachvollziehbares Motiv angegeben, warum X mit der Zubereitung des Teiges beauftragt wurde und auch Gefäße gereinigt hat. Dem steht auch die Angabe, X hätte die Arbeiten alle alleine verrichten können, nicht entgegen. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass es keinen Unterschied macht, aus welchem Motiv, ob aufgrund Personalmangels oder aufgrund der fehlenden Kenntnisse des X, X mit der Herstellung des Pizzateigs beschäftigt wurde.

Die Aussage der Zeugin X widerspricht jener des Bw in den wesentlichen Punkten nicht. Dabei ist es – entgegen der Äußerung des Bw -  irrelevant, ob sich die Zeugin noch daran erinnern konnte, dass der Bw nach Ende der Kontrolle in sein Lokal gekommen ist.

Die nachträglich mit Schreiben vom 21. Jänner 2013 vorgelegten Unterlagen haben keine Änderung des maßgeblichen Sachverhalts ergeben.

3.3. In rechtlicher Hinsicht hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.3.1. Gemäß § 111 Abs 1 Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz - ASVG (BGBl Nr. 189/1955 idFd Art I Teil 2 des SRÄG 2007, BGBl I Nr. 150/2009) handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs 3 ASVG entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1.    Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2.    Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3.    Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4.    gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeich­nungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

Gemäß Absatz 2 ist die Ordnungswidrigkeit nach Absatz 1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar

-        mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

-        bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestim­mungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erst­maligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs 1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

Nach § 33 Abs 1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden.

Entsprechend § 33 Abs 1a ASVG kann die Anmeldeverpflichtung auch in zwei Schritten erfüllt werden, nämlich derart, dass vor Arbeitsantritt die Dienstgeber­kontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben) und innerhalb von 7 Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung die noch fehlenden Angaben (vollständige Anmeldung) gemeldet werden.

Gemäß § 33 Abs 2 ASVG gilt Abs 1 für die nur in der Unfall- und Pensions­versicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z 3 lit a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.

Nach § 4 Abs 1 Z 1 ASVG sind die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung (unmittelbar) auf Grund des ASVG versichert (Vollversicherung), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollver­sicherung ausgenommen ist noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.

Als Dienstnehmer iSd ASVG gilt gemäß § 4 Abs 2 ASVG derjenige, der in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäf­tigt wird, wobei hiezu auch Personen gehören, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merk­malen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen; unabhängig davon gelten Personen jedenfalls dann als Dienstnehmer, wenn sie entweder mit einem Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungscheckgesetz entlohnt werden oder wenn sie nach § 47 Abs 1 iVm Abs 2 des Einkommensteuergesetzes (EStG) lohnsteuerpflichtig sind, soweit es sich nicht um Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs 1 Z 4 lit a oder b EStG oder um Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs 1 Z 4 lit c EStG, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen, handelt.

Nach § 35 Abs 1 ASVG ist als Dienstgeber derjenige anzusehen, für dessen Rechnung der Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, wobei gemäß § 35 Abs 2 ASVG Besonderes für nach § 4 Abs 1 Z 4 und 5 ASVG pflichtversicherte und für nach § 8 Abs 1 Z 3 lit c ASVG teilversicherte Dienstnehmer, für Heimarbeiter und für nach dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz überlassene Dienstnehmer gilt. Die dem Dienstgeber gemäß § 33 ASVG vorgeschriebenen Pflichten können nach § 35 Abs 3 ASVG grundsätzlich auch auf Bevollmächtigte übertragen werden; dennoch hat der Dienstgeber auch in diesem Fall die in § 33 ASVG vorgesehene Meldung selbst zu erstatten, wenn eine der Voraussetzungen des § 35 Abs 4 ASVG vorliegt.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes können einfache Hilfsarbeiten, die im unmittelbaren zeitlichen Arbeitsablauf erbracht werden müssen - zu denen zählt auch das Abwaschen von Gefäßen -, in der Regel kein selbständiges Werk darstellen. Diese Arbeiten werden in einem Unterordnungsverhältnis, in wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit, ähnlich wie in einem Arbeitsverhältnis erbracht. Dem steht auch nicht entgegen, dass X mit der Fertigstellung und Portionierung des Pizzateiges beauftragt war und das Abwaschen der Gefäße zu diesem betrieblichen Arbeitsschritt hinzuzurechnen ist.

Der Bw selbst geht nicht davon aus, dass die Tätigkeit des X auf einen Freundschaftsdienst zurückzuführen ist. Auch wenn X religiös motiviert (Seite 4 des Tonbandprotokolls vom 16. Jänner 2013) und hilfsbereit sich ohne eine Lohnvereinbarung bereit erklärt hat, im Lokal des Bw auszuhelfen, ist doch von einer stillschweigenden Autorität und damit Weisungsgebundenheit des X gegenüber dem Bw auszugehen, hat dieser doch mehrere Jahr zuvor im Lokal gearbeitet und der Arbeitsablauf musste ihm nicht nochmals erklärt werden.

In rechtlicher Hinsicht ist beim gegebenen Sachverhalt daher davon auszugehen, dass die Tätigkeit des Ausländers im Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit erfolgte, weshalb diese Tätigkeit als meldepflichtige Beschäftigung im Sinne des § 33 ASVG zu qualifizieren war. Selbst wenn eine Entlohnung nicht nachweisbar wäre, ergäbe sich ein Entlohnungsanspruch nach § 1152 ABGB, was nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ausreichend ist. Nach dieser Judikatur ist es nicht entscheidend, ob mit dem Ausländer ausdrücklich ein Entgelt in einer bestimmten Höhe vereinbart wurde oder nicht, gilt doch gemäß § 1152 ABGB im Zweifel ein angemessenes Entgelt als bedungen, wenn kein Entgelt bestimmt und auch nicht ausdrücklich Unentgeltlichkeit vereinbart wurde. Im Zweifel ist die Verwendung einer ausländischen Arbeitskraft entgeltlich. Die allfällige Nichtbezahlung der Arbeitsleistung des Ausländers bedeutet nämlich nicht, dass der Ausländer unentgeltlich verwendet bzw. nicht beschäftigt worden ist (vgl. 21.01.2004, Zl. 2001/09/0228). Der Spruch des angefochtenen Erkenntnisses war abzuändern, konnte doch eine Beschäftigung des X nur in geringfügigem Ausmaß nachgewiesen werden.

Der Bw hat damit das Tatbild der ihm vorgeworfenen Rechtsnorm begangen.

3.3.2. Gemäß § 5 Abs 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die 'Glaubhaftmachung' nicht.

Dem Berufungswerber ist zumindest fahrlässiges Verhalten vorzuwerfen, hat er doch die Meldung zur Sozialversicherung nicht vor Beginn der Arbeit durchgeführt. Dem Bw ist mit seinem Vorbringen die Glaubhaftmachung mangelnden Verschuldens nicht gelungen. Er hat die angelastete Verwaltungsübertretung nicht nur objektiv, sondern auch subjektiv zu verantworten, weil keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind.

3.3.3. Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. (§ 19 Abs.1 idF BGBl. I Nr. 33/2013 tritt gem. § 66b Abs.19 VStG erst mit 1. Juli 2013 in Kraft.)

Nach § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus verlangt § 19 Abs 2 VStG für das ordentliche Verfahren die Berücksichtigung und Abwägung einer Reihe weiterer Umstände.

3.3.4. Die im vorliegenden Fall gegebene Ordnungswidrigkeit gemäß § 111 Abs 1 Z 1 ASVG ("wer Meldungen oder Anzeigen nicht oder nicht rechtzeitig erstattet") ist gemäß § 111 Abs 2 ASVG als Verwaltungsübertretung grundsätzlich mit Geldstrafe von 730 bis 2.180 Euro zu bestrafen, wobei für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafe bis zwei Wochen vorgesehen ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Behörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

Weil sich aus dem im Akt einliegenden Strafregisterauszug ergibt, dass der Bw zwar zahlreiche Verwaltungsübertretungen begangen hat, dies jedoch die erste Übertretung nach dem ASVG ist, die Dauer der Beschäftigung des X nur kurzfristig war und der Bw auf die Arbeitskraft des X zurückgegriffen hat, weil er selbst aufgrund seiner Zuckerkrankheit kurzfristig ausgefallen war, kann davon ausgegangen werden, dass die Voraussetzungen der Strafmilderung bis auf 365 Euro vorliegen.

Die Geldstrafe konnte daher auf den Betrag von 365 Euro herabgesetzt werden. Die Ersatzfreiheitsstrafe, die in Relation der Obergrenze der Geldstrafe zur Obergrenze der Freiheitsstrafe festzusetzen war, war daher auf 56 Stunden zu reduzieren. Im Übrigen war die Berufung als unbegründet abzuweisen und das angefochtene Straferkenntnis zu bestätigen.

Bei diesem Ergebnis verringert sich gemäß § 64 Abs.1 und 2 VStG der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens erster Instanz auf 36,50 Euro (10 % der Geldstrafe). Für das Berufungsverfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat war hingegen gemäß § 65 VStG kein weiterer Kostenbeitrag festzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag.^a Bergmayr-Mann