Linz, 29.04.2013
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Markus Kitzberger über die Berufung des Herrn X, vertreten durch Rechtsanwälte X, X, X und X, X, X, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 04.03.2013, GZ. 0026037/2012, wegen einer Übertretung nach dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz (AVRAG) zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
II. Der Berufungswerber hat keinen Kostenbeitrag zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG, BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG, BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: § 66 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 28.03.2013, GZ. 0026037/2012, wurde über den Berufungswerber (in der Folge Bw) als handelsrechtlichen Geschäftsführer der X GmbH, X, X, und somit als verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlichen wegen einer Übertretung des § 7i Abs.3 Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz – AVRAG, BGBl. Nr. 459/1993 idgF eine Geldstrafe in der Höhe von 1.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Höhe von 7 Stunden, verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in der Höhe von 100 Euro vorgeschrieben.
Dem Straferkenntnis liegt der Tatvorwurf zugrunde, der Bw hätte es zu verantworten, dass er als Arbeitgeber den Arbeitnehmer X, ungarischer Staatsbürger (SV-Nr. X) in der Zeit von 03.10.2011 bis 19.12.2011 als Maurer (Schaler) beschäftigt oder beschäftigt gehabt hätte, ohne diesem zumindest den nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehenden Grundlohn unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien zu leisten.
Herr X hätte nach dem Kollektivvertrag "Baugewerbe und Bauindustrie" ein Bruttostundenlohn von 12 Euro zugestanden, er habe aber lediglich 11,46 Euro erhalten.
Begründend wurde im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:
1.1. In der im Wege einer niederschriftlichen Einvernahme erfolgten Rechtfertigung vom 23.8.2012 gab der Bw zu dem mit Anzeige der Bauarbeiter Urlaubs- und Abfertigungskasse (BUAK), Kliebergasse 1a, 1050 Wien, vom 26.06.2012 vorgeworfenen Sachverhalt an, Herr X sei in der Zeit von 03.10.2011 bis 23.12.2011 als angelernter Bauarbeiter (Schaler) bei der X GmbH beschäftigt gewesen und falle daher in die Lohngruppe III.c) des einschlägigen Kollektivvertrages. Herr X sei für den gesamten Zeitraum seiner Beschäftigung an die X GmbH als Schaler überlassen worden, und laut dortigen Projektleiter auch vorwiegend für Schalungsarbeiten eingesetzt worden. Es habe sich bei Herrn X um keine gelernte Kraft gehandelt.
Auf der Baustelle in der X in X sei Herr X von 05.12.2011 bis 19.12.2011 (also auch zum Zeitpunkt der Kontrolle am 14.12.2011 eingesetzt gewesen.
1.2. Mit Schreiben vom 15.11.2011 habe die BUAK dazu ausgeführt, dass der vom Kontrollorgan bei der Verrichtung von Maurerarbeiten angetroffen worden wäre. Im Rahmen der durchgeführten Befragung habe er angegeben, dass er einen Bruttostundenlohn von 11,30 bzw. 11,60 Euro erhalten würde, wobei im zugesichert würden sei, dass der Lohn nach der Probezeit auf den eines Facharbeiters, nämlich 12,00 Euro, angehoben würde. Er habe weiters angegeben, gelernter Maurer zu sein. Die beiden anderen angetroffenen Arbeitnehmer, beides gelernte Maurer, würden einen Bruttostundenlohn von 12,00 Euro erhalten. Aus einer Rechnung der X an die X ginge aber hervor, dass alle drei Arbeitnehmer als Maurer/Schalungsbauer gearbeitet hätten bzw. verrechnet worden wären.
1.3. Aufgrund der Aktenlage bzw. des durchgeführten Ermittlungsverfahrens sei der angezeigte Sachverhalt erwiesen. Die Höhe der Entlohnung sei nie bestritten worden. Aufgrund der glaubwürdigen Feststellungen des Kontrollorganes sei daher anzunehmen, dass Herr X auf der Baustelle als gelernter Maurer Maurerarbeiten durchgeführt hätte.
Der objektive Tatbestand der Unterentlohnung nach § 7i Abs.3 AVRAG sei daher erfüllt.
1.4. Zur subjektiven Tatseite sei auszuführen, dass das AVRAG keine eigene Verschuldensregel beinhalte, weshalb nach der (widerleglichen) praesumtio iuris des § 5 Abs.1 VStG bei der Begehung eines Ungehorsamsdeliktes (wie hier) Fahrlässigkeit anzunehmen sei.
Im Übrigen sei die Festsetzung der Strafe (Mindeststrafe) unter Berücksichtigung der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse sowie nach Abwägung der Milderungs- und Erschwerungsgründe als tat- und schuldangemessen zu bezeichnen, da die Unterschreitung des Grundlohns im Ausmaß von 4,5 % nicht als geringfügig anzusehen sei und somit das tatbildmäßige Verhalten des Bw nicht erheblich hinter dem in der Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt zurückbleibe.
2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Bw innerhalb offener Frist Berufung eingebracht und darin im Wesentlichen ausgeführt wie folgt:
2.1. Umfang und Ausmaß der Beschäftigung von Herr X seinen weder in zeitlicher Hinsicht, noch was die Entlohnung betrifft, zu bestreiten. Es sei aber festzuhalten, dass die Vereinbarung eines Bruttostundenlohns von 11,46 Euro den kollektivvertraglichen Regelungen entspreche.
2.2. Die belangte Behörde habe in ihrer Sachverhaltsdarstellung gegen die allgemeinen Beweisgrundsätze verstoßen, indem sie sich dabei allein auf die Feststellungen des Kontrollorganes der anzeigenden Stelle gestützt habe. Die Annahme, dass es sich bei Herrn X um einen gelernten Maurer handle, ergebe sich nur mittelbar aus den Angaben des Mitarbeiters selbst, die zudem ohne Beiziehung eines – allerdings erforderliche gewesenen – Dolmetschers getätigt worden wären, und denen daher nicht die notwendige Beweiskraft beigemessen werden könne.
Im Rahmen der Beweiswürdigung sei die Aussage des Bw nicht berücksichtigt worden, der angegeben hätte, Herr X sei als angelernter Bauarbeiter (Schaler) und daher nicht als Facharbeiter beschäftigt gewesen. Auch die Bestätigung des übernehmenden Unternehmens, dass Herr X tatsächlich (nur) für Schalungsarbeiten eingesetzt gewesen sei, hätte keine Berücksichtigung gefunden.
2.3. Der Bw habe trotz mehrmaligen Nachfragens keine Nachweise über eine abgeschlossene Lehre von Herrn X erhalten. Eine Einstufung als Facharbeiter sei daher unzutreffend, der vereinbarte und ausbezahlte Lohn hingegen korrekt.
2.4. Aus den Angaben der anzeigenden Stelle ergebe sich weiters nicht, bei welchen Tätigkeiten Herr X im Zuge der Kontrolle konkret betreten wurde, da es verschiedene Tätigkeiten gebe, die sowohl von Schalern als auch von Maurern ausgeführt würden. Sollte Herr X – was ausdrücklich bestritten würde – tatsächlich bei Maurerarbeiten angetroffen worden sein, dann hätte er diese nur kurzfristig, keinesfalls aber die Gesamttätigkeit prägend, verrichtet.
2.5. Ebenfalls ausdrücklich bestritten würde, dass die Anhebung des Stundenlohnes nach der Probezeit vereinbart worden wäre. Auch in diesem Zusammenhang würde sich die belangte Behörde ausschließlich auf die Angaben des Mitarbeiters selbst stützen, während dem Bw keine Gelegenheit gegeben worden wäre, sich dazu zu äußern. Im Übrigen würden sich aus sämtlichen Unterlagen, insbesondere aus dem Dienstvertrag, nicht die geringsten Anhaltspunkte für eine derartige Annahme ergeben.
2.6. Aufgrund des mangelhaften Ermittlungsverfahrens habe die belangte Behörde den Sachverhalt auch rechtlich unrichtig beurteilt.
Es würde daher die ersatzlose Behebung des angefochtenen Straferkenntnisses, in eventu die Sachentscheidung der Berufungsbehörde nach Ergänzung des Verfahrens, in eventu die Herabsetzung der Strafhöhe beantragt.
3. Das Magistrat der Landeshauptstadt Linz (Bezirksverwaltungsamt) hat mit Schreiben vom 28.03.2013, eingelangt am 04.04.2013, die Berufung samt bezughabendem Verwaltungsstrafakt mit dem Hinweis, dass von der Bezirksverwaltungsbehörde von der Erlassung einer Berufungsvorentscheidung Abstand genommen würde, zur Entscheidung vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.
Da eine 2.000 Euro übersteigende Strafe nicht verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme.
Eine öffentliche mündliche Verhandlung konnte gemäß § 51e Abs.2 VStG unterbleiben, da bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass das mit Berufung angefochtene Straferkenntnis aufzuheben ist.
Folgender maßgeblicher Sachverhalt steht fest:
4.1. Herr X wurde von der X GmbH mit Dienstvertrag vom 03.10.2011 als Maurer/Schalungsbauer im Ausmaß von 38,5 Wochenstunden aufgenommen und beschäftigt. Die Einstufung in die kollektivvertragliche Lohnordnung (Grundlohn) erfolgte in die Lohngruppe C, der jedenfalls zustehende Grundlohn wurde mit 9,53 Euro festgelegt.
In diesem Vertrag wurden eine Probezeit bis 02.11.2011 (d.h. ein Monat) und die Entlohnung auf Kollektivvertragsbasis vereinbart. Es findet sich darin keine Regelung betreffend die Anpassung oder Erhöhung des Stundenlohnes nach Ablauf der Probezeit.
4.2. Es liegen keinerlei Nachweise für die berufliche Qualifikation von Herr X vor, insbesondere kann keine abgeschlossene Maurerlehre nachgewiesen werden, nach der eine Einstufung in die Lohngruppe IIb) – Facharbeiter entsprechend der Lohntafel zum KV für Baugewerbe und Bauindustrie mit einem Stundenbruttolohn von 12,00 Euro geboten wäre.
In der Lohngruppe IIIc), nach welcher die Entlohnung mit einem Stundenbruttosatz von 11,46 Euro erfolgte, sind angelernte Bauarbeiter, darunter auch "Schaler" angeführt. Daneben finden sich dort auch Tätigkeiten wie Asphaltierer, Gerüster sowie Eisenbieger und –flechter. Auch diese Tätigkeiten beziehen teilweise auf die Herstellung von Mauerwerk.
4.3. Am 14.12.2011 erfolgte eine Kontrolle des Bauvorhabens "Zu- und Umbau X" der X GmbH in X, X, durch die BUAK. Dabei wurde Herr X gemeinsam mit X und X, die ebenfalls bei der X GmbH (als Subunternehmerin der X) beschäftigt und als gelernte Maurer mir 12,00 Euro pro Stunde entlohnt wurden, bei der Verrichtung von "Maurer/Schalungsarbeiten" angetroffen.
Bei dieser Kontrolle gab Herr X an, dass er derzeit "11,30 bzw. 11,60 Euro pro Stunde" verdienen würde, dass aber vereinbart sei, nach der Probezeit den Stundenlohn auf 12,00 Euro anzuheben, woraus sich der Verdacht auf Unterentlohnung ergab.
Tatsächlich wurde Herr X während der gesamten Dauer seiner Tätigkeit für die X GmbH, d.h. bis zu seinem Ausscheiden per 23.12.2011 mit 11,46 Euro pro Stunde entlohnt.
5. Der Unabhängige Veraltungssenat hat erwogen:
Von der anzeigenden Stelle wird aus der Verwendung der Berufsbezeichnung "Maurer/Schalungsbauer" im Dienstvertrag und aufgrund des persönlichen Eindruckes des Kontrollorgans vor Ort, das offenkundig die Verrichtung gleichartiger Tätigkeiten aller drei betretenen Arbeitnehmer von X wahrgenommen hat, darauf geschlossen, dass alle drei Arbeitnehmer gleich qualifiziert sind, und daher auch auf gleicher Basis entlohnt werden müssen. Diese Mutmaßung wird wesentlich dadurch unterstützt, dass der geringer entlohnte Arbeitnehmer im Zuge der Kontrolle aussagte, dass eine Anpassung an das (somit auch ihm zustehende) Niveau seiner Kollegen vereinbart wurde und unmittelbar bevorsteht (da die Probezeit ja schon abgelaufen ist). Dazu ist Folgendes festzuhalten:
5.1. Im angesprochenen Dienstvertrag wird die vereinbarte Tätigkeit mit "Maurer/Schalungsbauer" umschrieben. Bei dieser Bezeichnung handelt es sich (ebenso wie bei "Maurer/Tiefbauer") um eine im Berufswesen des Baugewerbes verankerte Doppellehre, in der ein Spezialgebiet des an sich recht vielschichtigen Maurerhandwerks besonders ausgeprägt behandelt bzw. geschult wird.
Verwendet man diesen speziellen Begriff im Rahmen einer Vertragserrichtung und nimmt man an, dass er auch branchentypisch verwendet und verstanden werden soll, wird damit zum Ausdruck gebracht, dass dem Bereich Schalungsbau innerhalb des geschuldeten Leistungsspektrums ein besonderer Stellenwert zukommt.
Es ist unbestritten, dass Herr X – wie seine beiden Kollegen – auch tatsächlich mit Schalungsarbeiten beschäftigt war.
5.2. Unzutreffend ist hingegen der Schluss, dass mit der Tätigkeitsbezeichnung (allein) zwangsläufig auch des Qualifikationsniveau ausgedrückt bzw. festgelegt wird bzw. wurde. Dies deshalb, da der vorgelegte Dienstvertrag eine spezielle Bestimmung enthält, und zwar in Form der Zuordnung bzw. Einreihung in die Lohngruppe (gemeint: Beschäftigungsgruppe) C des Kollektivvertrages für Arbeitskräfteüberlasser.
Dieser Beschäftigungsgruppe, der im Jahr 2011 im Übrigen auch der im Dienstvertrag festgelegte Bruttostundenlohn von 9,53 Euro entsprach, sind "qualifizierte Arbeitnehmer mit einer Zweckausbildung, entsprechender Arbeitserfahrung und der Fähigkeit zu verantwortungsbewusster Arbeit" zugeordnet. Derartige Arbeitnehmer verfügen über keinen Lehrabschluss, da sie ansonsten der Beschäftigungsgruppe D – "Facharbeiter" zuzuordnen wären.
Herr X konnte also bereits bei Vertragserrichtung – also dem naheliegendsten Zeitpunkt zur Darlegung der vorhandenen Qualifikation – keine abgeschlossene Berufsausbildung nachweisen und auch sonst – mit Ausnahme einer objektiv nicht nachvollziehbaren Aussage anlässlich der Kontrolle – keinen Grund dafür ersichtlich machen, warum er nach der Probezeit auf Facharbeiterniveau entlohnt werden sollte. Es wurde nach Ablauf der Probezeit tatsächlich auch keine Veränderung in der Entlohnung vorgenommen.
Dass auf einer Baustelle nicht alle mit einer bestimmten Aufgabe betrauten Arbeitnehmer über da gleiche Ausbildungsniveau verfügen, auch wenn sie "am selben arbeiten", ist durchaus nicht ungewöhnlich, sondern entspricht im Gegenteil der gängigen Praxis.
5.3. Bei genauerer Betrachtung des Baustellenerhebungsprotokolls bzw. den darin enthaltenen Angaben und den daraus gezogenen Schlüssen fällt auf, dass die Einträge im Zusammenhang mit den (objektiven) Daten von Herrn X ungenau bzw. unrichtig sind, was u.U. tatsächlich auch auf sprachliche Unzulänglichkeiten zurückzuführen ist. Die Schlussfolgerungen sind daher (zumindest) unsicher.
So ist z.B. die Angabe des Stundenlohnes nicht korrekt, da 11,46 Euro vereinbart waren (und bezahlt wurden), und nicht etwa 11,30 oder 11,60 Euro. Der Eintrag "gelernter Maurer" erfolgte, nach dem Schriftbild zu urteilen, vom Kontrollorgan selbst. Es ist nicht ersichtlich, wie es zu dieser Feststellung kam, bzw. steht auch diese in explizitem Widerspruch zu den Festlegungen im Dienstvertrag, dem einzigen vorliegenden Beweis.
Warum dann einer einzelnen – nicht einmal ausdrücklich protokollierten – Äußerung besonderer Wahrheitsgehalt beigemessen wird, kann nicht nachvollzogen werden. Insbesondere ist dem Protokoll nicht zu entnehmen, ob seitens des Kontrollorgans die Existenz von Qualifikationsnachweisen überhaupt thematisiert wurde, bzw. was Herr X dazu geäußert hat.
5.4. Da nach der Aktenlage und dem Ergebnis der durchgeführten Ermittlungen eine Unterentlohnung in Ermangelung eines Qualifikationsnachweises nicht angenommen werden kann, erübrigen sich weiteren Überlegungen zur objektiven bzw. subjektiven Tatseite.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
6. Bei diesem Ergebnis entfällt die Verpflichtung zur Leistung von Kostenbeiträgen zum Verwaltungsstrafverfahren.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.
Mag. Markus Kitzberger
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