Linz, 19.04.2013
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn x, vertreten durch Dr. x Rechtsanwalts GmbH, x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 18.2.2013, Ge96-4170-2012, Faktum 1, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der GewO 1994 zu Recht erkannt:
I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis hinsichtlich Faktum 1 mit der Maßgabe betätigt, dass bei Faktum 1 im ersten Satz der Ausdruck "bis dato, d.h. bis 18.2.2013" vor dem Wort "angeboten" einzufügen ist und die verletzte Rechtsvorschrift zu Faktum 1 um "§ 1 Abs. 4 GewO 1994" ergänzt wird.
II. Der Berufungswerber hat einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 100 Euro (zu Faktum 1), zu leisten.
Rechtsgrundlage:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: § 64 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 18.2.2013, Ge96-4170-2012, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) zu Faktum 1 eine Geldstrafe von 500 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 48 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs. 1 Ziffer 1 ivm §§ 5 Abs. 1, 339 Abs. 1 und 94 Ziffer 71 GewO 1994 verhängt.
Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zu Grunde:
"Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als das gem. § 9 Abs. 1 VStG. 1991 zur Vertretung nach außen berufene, verwaltungsstrafrechtlich verantwortliche Organ der x GmbH mit Sitz in x, diese ist Inhaberin einer Gewerbeberechtigung für "Handels- und Handelsagentengewerbe" am Standort x, nicht dafür Sorge getragen, dass die Vorschriften der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) und des Güterbeförderungsgesetzes 1995 (GütbefG 1995) eingehalten werden.
1) Aufgrund einer anonymen Anzeige wurde festgestellt, dass auf der Homepage, unter "x" der x GmbH, x, Servicearbeiten wie Kunststoffreparaturen, Unterwasserbehandlungen und Lackierungen, technische Beschlagsumbauten wie Rollreffanlagen, Beschlagserneuerungen, Einhandumbauten und Regattatunings, angeboten werden. Sie haben dadurch das Gewerbe "Bootbauer, verbunden mit Tischler; Modellbauer; Binder; Drechsler; Bildhauer gem. § 94 Z 71 GewO 1994" selbstständig, regelmäßig und in der Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, ausgeübt, obwohl die x GmbH nicht über die dafür erforderliche Gewerbeberechtigung verfügt."
2. Dagegen hat der Bw durch seinen anwaltlichen Vertreter fristgerecht Berufung eingebracht und diese im Wesentlichen damit begründet, der Bw verkaufe Boote und Bootzubehör. Weiters biete er Stellplätze, insbesondere für Segelboote, zur Überwinterung der Boote an. In diesem Zusammenhang würde naturgemäß bei diversen Kunden der Wunsch bestehen, auch Reparaturarbeiten an Booten zu erledigen. Um diesem Wunsch zu folgen, biete der Bw seinen Kunden in Zusammenarbeit mit befugten Professionisten die Vornahme von Reparaturarbeiten an. Die Arbeiten würden sodann ausschließlich die befugten Unternehmen durchführen. Vom Bw selbst oder der x GmbH würden keine Reparaturarbeiten erledigt werden. Lediglich um eine umfassende Betreuung der Kunden anbieten zu können, würden die entsprechenden Tätigkeiten auf der Homepage beworben.
Die vermittelten Tätigkeiten würden diverse Professionisten, wie die Firma Bootsbau x in x, die Firma x, Firma x, Firma x, Firma x, Firma x, Firma x, erledigen. Es sei ein im Geschäftsverkehr völlig übliches und unbedenkliches Vorgehen, dass versucht werde, ein Angebot aus einer Hand zur Verfügung zu stellen und sich hinsichtlich der Bereiche, die mit den eigenen Qualifikationen nicht erfüllt werden könnten, Dritter zu bedienen. Aus Marketinggründen trete man allerdings gegenüber den Kunden als Alleinanbieter auf. Diese Vorgehensweise stelle in keinem Fall ein Verstoß gegen die gewerberechtlichen Vorschriften dar. Der Bw habe somit nicht ohne Gewerbeberechtigung Tätigkeiten verrichtet, welche vom Gewerbe der Bootsbauer umfasst wären. Der Bw habe somit weder tatbestandsmäßig noch schuldhaft gehandelt.
Die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck habe kein Beweisverfahren durchgeführt, sondern sich allein auf das in der anonymen Anzeige Behauptete zurückgezogen. Dass der Bw die entsprechenden – unstrittig auf der Homepage zu findenden Einträge – nach der Anzeige nicht entfernt habe, sei entgegen der Ansicht der Behörde erster Instanz gerade ein Zeichen dafür, dass die Verantwortung des Bw zutreffe und darin eben keine verwaltungsstrafrechtliche Bedeutung gelegen sei. Die Rechtfertigung des Bw als bloße Schutzbehauptung abzutun, entspreche in keiner Weise dem Grundsatz der Ermittlung der materiellen Wahrheit, zumal kein einziges objektives Beweismittel die vorgeworfene Verwaltungsübertretung bestätige. Eine nachvollziehbare Begründung, weshalb die Rechtfertigung als Schutzbehauptung zu werten sei, sei zudem im Bescheid nicht enthalten.
Es werde daher beantragt, der Berufung Folge zu gegen und das Verfahren einzustellen.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.
Für Faktum 2 ist nach der geltenden Geschäftsverteilung die Zuständigkeit eines anderen Einzelmitgliedes gegeben; hiezu ergeht eine gesonderte Entscheidung.
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme.
Da sich aus diesem bereits der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ, war die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht erforderlich.
4.1. Unstrittig steht fest, dass auf der Homepage x unter "x" Servicearbeiten, wie Kunststoffreparaturen, Unterwasserbehandlungen und Lackierungen, technische Beschlagsumbauten wie Rollreffanlagen, Beschlagserneuerungen, Einhandumbauten und Regattatunings für Boote angeboten werden. Die x GmbH ist nicht im Besitz einer Berechtigung für die Ausübung des Gewerbes "Bootbauer".
Dieser Sachverhalt wird vom Bw auch nicht bestritten, sondern wird von ihm vielmehr selbst angegeben, diesen Eintrag auch nach der Anzeige nicht entfernt zu haben. Zuletzt festgestellt wurde dieser Eintrag von der belangten Behörde auf der genannten Internetseite am 18.2.2013.
Die vom Bw vorgelegten Rechnungen zum Beweis dafür, dass nicht ohne Gewerbeberechtigung Tätigkeiten verrichtet worden seien, sind im Hinblick auf den Tatvorwurf des Anbietens einer gewerblichen Tätigkeit nicht relevant. Nicht erforderlich ist ebenso die Einvernahme des Bw, da von diesem das Anbieten der in Rede stehenden Tätigkeiten auf der Homepage "x" zugestanden wird.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 366 Abs. 1 Ziffer 1 Gewo 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.
Nach § 1 Abs. 2 GewO 1994 wird eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbstständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist.
Nach Abs. 4 dieser Bestimmung gilt auch eine einmalige Handlung als regelmäßige Tätigkeit, wenn nach den Umständen des Falles auf die Absicht der Wiederholung geschlossen werden kann oder wenn sie längere Zeit erfordert. Das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen oder bei Ausschreibungen wird der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten.
Gemäß § 339 Abs. 1 GewO hat, wer ein Gewerbe ausüben will, die Gewerbeanmeldung bei der Bezirksverwaltungsbehörde des Standortes zu erstatten.
5.2. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist der Tatbestand des Anbietens einer gewerblichen Tätigkeit erfüllt, wenn einer an einen größeren Kreis von Personen gerichteten Ankündigung die Eignung zukommt, in der Öffentlichkeit den Eindruck zu erwecken, dass eine unter den Wortlaut der Ankündigung fallende gewerbliche Tätigkeit entfaltet wird (VwGH 2.6.1999, 98/04/0051).
Im Grunde des festgestellten Sachverhaltes, insbesondere der Ausführungen des Bw in seiner schriftlichen Berufung, steht fest, dass die im Spruch unter Faktum 1 näher angeführten Tätigkeiten, die eindeutig unter den Umfang des Gewerbes "Bootbauer" fallen, auf der Homepage unter der Internetadresse x von der x GmbH angeboten werden. Diese Homepage bestand bis zur Bescheidverfassung am 18.2.2013 und nach den Angaben in der Berufungsschrift auch noch zum Berufungszeitpunkt.
Diese Homepage ist jedenfalls geeignet, die darin aufscheinenden Ankündigungen einem nicht eingeschränkten Kreis von Personen bekannt zu machen und bei diesen Personen den Eindruck zu erwecken, dass die Tätigkeiten des Gewerbes Bootbauer entfaltet werden.
Dieses Anbieten ist somit nach der Bestimmung des § 1 Abs. 4 letzter Satz der GewO 1994 der Ausübung des Gewerbes gleichzuhalten, das heißt, es gilt als Gewerbeausübung.
Die Ankündigungen unter der genannten Internetadresse lassen auch keinen Zweifel offen, dass die unter das Bootbauergewerbe fallenden Tätigkeiten von der x GmbH angeboten und von ihr auch ausgeführt werden sollen. Vom Bw wird hiezu selbst angeführt, dass die x GmbH aus Marketinggründen gegenüber den Kunden als Alleinanbieter aufscheine. Es entsteht bei den die Internetseite abrufenden Kunden jedenfalls der Eindruck, dass die gewerbliche Tätigkeit auf Rechnung und Gefahr der x GmbH angeboten wird.
Zusammenfassend ist festzustellen, dass Tätigkeiten des Gewerbes Bootbauer angeboten und somit die entsprechende Tätigkeiten im Sinne des § 1 Abs. 4 GewO 1994 von der x GmbH ausgeübt wurden.
Damit hat der Bw den ihm zur Last gelegten Tatbestand erfüllt und die Tat auch verwaltungsstrafrechtlich gemäß § 9 Abs. 1 VStG als handelsrechtlicher Geschäftsführer der x GmbH zu verantworten.
Wenn der Bw vorbringt, die auf der Homepage angeführten Tätigkeiten des Gewerbes Bootbauer würden nicht durch die x GmbH sondern durch entsprechende Professionisten erfolgen, so ist dem entgegenzuhalten, dass nicht die tatsächliche Ausübung des Gewerbes zum Vorwurf gemacht wird, sondern vielmehr das Anbieten dieser Tätigkeiten auf der Homepage.
5.3. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiters anzunehmen, wenn zum Tatbestand eine Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar, weshalb Fahrlässigkeit im Sinne der zitierten Bestimmungen ohne weiteres anzunehmen ist, sofern vom Bw kein Entlastungsnachweis erbracht wird. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht, dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die Glaubhaftmachung nicht aus.
Vorliegend ist von zumindest fahrlässiger Tatbegehung auszugehen, wobei zu bemerken ist, dass es dem Bw als Gewerbetreibenden (die x GmbH verfügt über die Gewerbeberechtigung für das Handels- und Handelsagentengewerbe) zugemutet werden kann, dass er die Gewerbeausübung betreffenden Vorschriften kennt oder zumindest sich Kenntnis der Vorschriften bei der zuständigen Behörde verschafft. Solche Erkundigungen wurden vom Bw nicht eingeholt.
6. Zur Strafhöhe ist festzuhalten:
6.1. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.
6.2. Die belangte Behörde hat bei der Strafbemessung die Unbescholtenheit strafmildernd gewertet, straferschwerende Umstände sind nicht hervorgekommen.
Die Einkommensverhältnisse wurden mit einem monatlichen Nettoeinkommen von 2.200 Euro, keinem Vermögen und keine Sorgepflichten geschätzt.
Dieser Schätzung wird vom Bw nicht entgegengetreten.
Die belangte Behörde hat auf die Strafbemessungsgründe gemäß § 19 Abs. 1 und 2 VStG Bedacht genommen.
Zu berücksichtigen ist, dass durch die Verwaltungsübertretung die Interessen einer geordneten Gewerbeausübung verletzt werden. Die verhängte Geldstrafe ist jedenfalls tat- und schuldangemessen sowie den persönlichen Verhältnissen angepasst und liegt zudem im untersten Bereich des Strafrahmens. Eine Herabsetzung ist schon aus spezialpräventiven Gründen nicht möglich.
Ein Vorgehen nach § 21 VStG ist mangels Vorliegen geringfügigen Verschuldens nicht möglich, zumal das Verhalten des Bw nicht weit hinter dem in der Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt der Tat zurückbleibt.
7. Da die Aufforderung zur Rechtfertigung, die Übermittlung einer Aktenkopie sowie auch das Straferkenntnis selbst innerhalb der 6monatigen Verfolgungsverjährungsfrist erfolgt sind, war die Behörde berechtigt und verpflichtet, die Tatzeit zu ergänzen bzw. zu konkretisieren. Die Ergänzung der Rechtsgrundlage ist in den gesetzlichen Bestimmungen begründet.
8. Der Kostenausspruch ist gesetzlich begründet.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.
Mag. Michaela Bismaier
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