Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-360077/10/MB/ER

Linz, 14.05.2013

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 11. Kammer (Vorsitzender: Dr. Weiß; Berichter: Dr. Brandstetter; Beisitzer: Dr. Gróf) über die Berufung des X, geb. X, vertreten durch Rechtsanwalt X, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 3. Dezember 2012, Zl. Pol96-146-2012, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Glücksspielgesetz zu Recht erkannt:

 

 

I.            Der Berufung wird stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG eingestellt.

 

 

II.         Der Berufungswerber hat weder einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch einen Kostenbeitrag für das Berufungsverfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I: § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: § 66 Abs 1 VStG.

 

 

 


Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 3. Dezember 2012, Zl. Pol96-146-2012, wurde der Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig erkannt:

 

"Straferkenntnis

Sehr geehrter Herr X!

Sie haben folgende Verwaltungsübertretung begangen:

Taten (einschließlich Ort, Datum und Zeit der Begehung)

 

Sie haben als Veranstalter zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen mittels Glücksspielgeräte Walzenautomat veranstaltet ohne eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG zu besitzen und die Ausspielung auch nicht gemäß § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen war. Es lagen Glücksspiele vor, mit welchen selbständig nachhaltig Einnahmen erzielt wurden, welche also von einem Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG veranstaltet wurden, für welche zur Teilnahme am Spiel eine vermögenswerte Leistung in Form des Einsatzes zu entrichten war und für welche vom Unternehmer vermögenswerte Leistungen (Gewinn) in Aussicht gestellt wurden. Sie haben als Veranstalter unternehmerisch zugänglich gemacht, indem Sie die Aufstellung der Geräte Nr. 12 X - Walzenspiel mit vorgeschaltetem Würfelspiel' und Nr. 13 X –Walzenspiel' im Lokal X, X, billigten und mit diesen Spielautomaten Einsätze bis Euro 2 bzw. Euro 1,20 und Höchstgewinne bis Euro 16 bzw. Euro 20 erzielt werden konnten. Diese Glücksspielgeräte waren ab 20.07.2010 an diesem Ort aufgestellt und sind Sie umsatzbeteiligt.

 

Tatort: Gemeinde X, Lokal X, X,.

Tatzeit: 20.07.2010 - 06.02.2012.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

§ 52 Abs. 1 Z 1 i.V.m. § 2 Abs. 2 und 4 i.V.m. § 4 GSpG BGBl. Nr. 620/1989 idF BGBl. I Nr. 76/2011

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

 

Geldstrafe von                   falls diese uneinbringlich ist,             gemäß

4.000,00                        Ersatzfreiheitsstrafe                                     § 52 Abs. 1 Z 1 Glücksspielgesetz                                    2 Tage                                                            (GSpG)

 

Weitere Verfügungen (z.B. Verfallsausspruch, Anrechnung der Vorhaft):

 

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG. 1991) zu zahlen:

400,00 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15,00 Euro angerechnet);

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 4.400,00 Euro."

 

Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass bei der von der Finanzpolizei durchgeführten Kontrolle die im Spruch angeführten Geräte betriebsbereit und eingeschaltet vorgefunden worden seien. Mit diesen Geräten seien Glücksspiele, d.h. Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich vom Zufall abhänge, in der Form von Ausspielungen durchgeführt worden, obwohl dafür keine Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz oder für eine Landesausspielung vorgelegen habe. Aus diesem Grund handle es sich um verbotene Ausspielungen und sei daher auf diesem Wege in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen worden.

1.2. Gegen dieses am 7. Dezember 2012 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die am 20. Dezember 2012 zu Post gegebene, rechtsfreundlich vertretene Berufung, die am 27. Dezember 2012 bei der belangten Behörde einlangte.

Darin wird – auf das Wesentliche zusammengefasst – vorgebracht, dass das angefochtene Straferkenntnis aufgrund seines Inhaltes und infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften rechtswidrig sei. Der Bw beantragt daher sinngemäß, der Berufung Folge zu geben, das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

1.3. Die belangte Behörde legte mit Schreiben vom 31. Dezember 2012 die Berufung samt ihrem Bezug habenden Verfahrensakt dem Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vor.

2.1. Mit Schreiben vom 7. Februar 2013 hat der Oö. Verwaltungssenat gegen den Beschuldigten des gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahrens gemäß § 78 Abs 1 StPO Anzeige an die zuständige Staatsanwaltschaft wegen Verdachts einer gemäß § 168 StGB gerichtlich strafbaren Handlung erstattet und das anhängige Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 30 Abs 2 VStG ausgesetzt.

Der beim Oö. Verwaltungssenat entstandene Verdacht einer gemäß § 168 StGB gerichtlich strafbaren Handlung wurde der zuständigen Staatsanwaltschaft mit dem genannten Schreiben wie folgt dargelegt:

 

"Sehr geehrte Damen und Herren!

 

Aufgrund der Ergebnisse einer am 6. Februar 2012 von den Organen der nach dem Glücksspielgesetz (GSpG) zuständigen Abgabenbehörde durchgeführten Glücksspielkontrolle wurde von der zuständigen Verwaltungsstrafbehörde I. Instanz gegen den Beschuldigten X, geb. X, ein Verwaltungsstrafverfahren nach § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG eingeleitet, welches nunmehr beim Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich anhängig ist.

Gemäß § 52 Abs. 1 Z. 1 Glücksspielgesetz (GSpG) begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, 'wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt'.

Nach § 168 Abs. 1 StGB ist derjenige mit einer Freiheitsstrafe bis zu 6 Monaten oder mit einer Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, der 'ein Spiel, bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet oder eine zur Abhaltung eines solchen Spieles veranstaltete Zusammenkunft fördert, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden, [...] es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird'.

Nach ständiger Rechtsprechung der Gerichtshöfe öffentlichen Rechts ist im Falle der Tateinheit einer unter beide Strafdrohungen fallenden Handlung davon auszugehen, dass das Delikt des Glücksspieles gemäß § 168 Abs. 1 StGB den Unrechts- und Schuldgehalt der einschlägigen Verwaltungsstrafbestimmung des GSpG vollständig erschöpft und daher unter Berücksichtigung des Doppelbestrafungs- und Doppelverfolgungsverbotes gemäß Art. 4 Abs. 1 7. ZPzEMRK eine verfassungskonforme Interpretation insofern geboten ist, als eine Bestrafung nach § 168 Abs. 1 StGB eine solche nach dem GSpG wegen desselben Verhaltens ausschließt (vgl. VfSlg 15.199/1998; VwGH 22.3.1999, 98/17/0134; VwGH 8.9.2008, 2009/17/0181).

Mit der Glücksspielgesetz-Novelle 2008, BGBl. I Nr. 54/2010, wurde in § 52 Abs. 2 GSpG nunmehr eine ausdrückliche, an Wertgrenzen orientierte Zuständigkeitsklausel zur Abgrenzung zwischen verwaltungsbehördlicher und gerichtlicher Strafbarkeit eingefügt. Danach handelt es sich dann, wenn im Zusammenhang mit der Teilnahme an einer Ausspielung (mit oder ohne Glücksspielautomaten) von einem Spieler vermögenswerte Leistungen von über 10 Euro pro Spiel geleistet werden, schon ex lege nicht mehr um 'geringe Beträge' i.S.d. § 168 Abs. 1 StGB, sodass eine allfällige Strafbarkeit nach dem GSpG hinter eine allfällige Strafbarkeit gemäß § 168 Abs. 1 StGB zurücktritt. Sobald daher im Verwaltungsstrafverfahren der Verdacht entsteht, dass Einsätze von mehr als 10 Euro pro Spiel tatsächlich geleistet wurden, ist das Verwaltungsstrafverfahren gem. § 30 Abs. 2 VStG auszusetzen und gem. § 78 Abs. 1 StPO Anzeige an die Staatsanwaltschaft zu erstatten (vgl. dazu VwGH 14.12.2011, 2011/17/0233).

Selbst wenn jedoch im Strafverfahren nicht eindeutig nachgewiesen werden sollte, dass Einsätze von mehr als 10 Euro pro Spiel tatsächlich geleistet wurden, kommt nach Auffassung des UVS OÖ auch bei einer bloß potentiellen Möglichkeit von Einsatzleistungen in dieser Höhe eine gerichtliche Strafbarkeit jedenfalls wegen versuchter Veranstaltung eines Glücksspiels gem. § 168 Abs. 1 i.V.m. § 15 Abs. 1 StGB dennoch in Betracht. Wenngleich nämlich für die Vollendung der Tathandlung 'Veranstalten' gemäß § 168 Abs. 1 StGB ein Spiel auch tatsächlich stattgefunden haben muss, kann vor dem ersten Spielgeschehen jedenfalls ein strafbarer Versuch gegeben sein (vgl. Rainer in SbgK § 168 Rz. 12; Kirchbacher/Presslauer in WK² § 168 Rz. 9) und somit die Anwendbarkeit der Verwaltungsstrafbestimmungen des GSpG zurückgedrängt werden.

Überdies ist eine Strafbarkeit nach § 168 StGB – selbst bei Einsatzleistungen von unter 10 Euro pro Einzelspiel – auch aus anderen Gründen in Betracht zu ziehen. Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes – welcher sich auch der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 22. März 1999, Zl. 98/17/0134, angeschlossen hat – ist die Frage, ob um geringe Beträge gespielt wird, nämlich nur so lange am Einzelspiel orientiert zu lösen, als nicht der Spielveranstalter vorsätzlich Serienspiele veranlasst oder zu solchen Gelegenheit bietet (vgl. OGH 3.10.2002, 12 Os 49/02; OGH 2.7.1992, 15 Os 21/92; OGH 22.8.1991, 15 Os 27/91). Das diesbezügliche Korrektiv bildet die in § 168 Abs. 1 StGB negativ umschriebene Voraussetzung, dass bloß zum Zeitvertreib gespielt wird. Dies ist etwa dann nicht mehr der Fall, wenn das Gewinnstreben so weit in den Vordergrund tritt (z.B. bei zu Serienspielen verleitender günstiger Relation zwischen Einsatz und Gewinn), dass es dem Spieler darauf ankommt, Geld zu gewinnen, wenn er also in gewinnsüchtiger Absicht (§ 5 Abs. 2 StGB) spielt (vgl. Leukauf/Steininger in StGB3 § 168 Rz. 19; Rainer in SbgK § 168 Rz. 10). Des Weiteren ist eine strafbare Serienspielveranstaltung auch dann anzunehmen, wenn bei Spielautomaten 'für die Höhe des Einzeleinsatzes zugunsten von Beträgen außerhalb der Geringfügigkeitsgrenze nicht einmal eine Einwurfmöglichkeit vorgesehen ist' (vgl. OGH 3.10.2002, 12 Os 49/02).

Mit dieser Judikatur zeigt der Oberste Gerichtshof beispielhaft auf, welche Parameter zur Beurteilung der Serienspielqualität eines Glücksspielautomaten heranzuziehen sind und in welchen Fällen diese jedenfalls zu bejahen ist. Vor dem Hintergrund der Einzelfallbezogenheit der zitierten Entscheidungen sind darüber hinaus jedoch auch weitere Konstellationen denkbar, die eine vom jeweiligen Einzeleinsatz unabhängige gemäß § 168 StGB strafbare Serienspielveranstaltung begründen können. Allein die Möglichkeit, eine beliebige Anzahl von Spielvorgängen im Abstand von wenigen Sekunden jeweils neu zu starten, sowie der Umstand, dass das von den verfahrensgegenständlichen Glücksspielgeräten vermittelte Angebot primär in der Erzielung von Gewinnen besteht, belegen, dass das Gewinnstreben als Motivation des Spielers soweit in den Vordergrund tritt, dass nicht mehr von Spielen zum bloßen Zeitvertreib die Rede sein kann, sondern vielmehr eine gerichtlich strafbare Serienspielveranstaltung anzunehmen ist.

So indiziert etwa die technische Ausgestaltung der gegenständlichen Glücksspielgeräte mit einer sog. 'Automatic-Start-Taste', welche nur einmal betätigt werden muss, um eine beliebige Anzahl an Spielvorgängen mit jeweils zuvor bestimmten Teileinsatzbeträgen rasch hintereinander ablaufen zu lassen, nach Auffassung des UVS OÖ die vorsätzliche Veranstaltung von Serienspielen und bewirkt damit die Zurückdrängung der Strafbestimmungen des GSpG hinter jene des StGB.

Zum selben Ergebnis kam auch die LeiterInnenbesprechung bei der Oberstaatsanwaltschaft Linz vom 5. November 2012, bei der die grundsätzliche Anwendbarkeit der zitierten Serienspieljudikatur des OGH und damit des § 168 StGB auf derartige Sachverhalte bestätigt wurde.

Ein begründeter Verdacht in Hinblick auf § 168 Abs. 1 StGB ist somit in diesen Fällen gegeben, weshalb der UVS OÖ nach ständiger Rechtsprechung des VwGH (vgl. VwGH 22.3.1999, 98/17/0134; VwGH 14.12.2011, 2011/17/0233) verpflichtet ist, das anhängige Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 30 Abs. 2 VStG auszusetzen und gem. § 78 StPO Anzeige an die Staatsanwaltschaft wegen Verdachts einer gerichtlich strafbaren Handlung zu erstatten. Letzterem wird mit diesem Schreiben, welchem der relevante Verfahrensakt in Kopie beigelegt ist, entsprochen.

Abschließend darf darauf hingewiesen werden, dass zum Beweis der Serienspiele die technische Auslesung der Gerätebuchhaltung betreffend die in Rede stehenden beschlagnahmten Geräte von Nutzen wäre."

2.2. Mit Schreiben vom 5. April 2013 wurde der Oö. Verwaltungssenat von der zuständigen Staatsanwaltschaft davon benachrichtigt, dass das Ermittlungsverfahren gegen den Beschuldigten "gemäß § 190 Z 1 StPO aus dem Grunde des § 57 StGB – wegen Verjährung, weil die dem Ermittlungsverfahren zu Grunde liegende Tat nicht mit gerichtlicher Strafe bedroht ist oder sonst die weitere Verfolgung aus rechtlichen Gründen unzulässig wäre" eingestellt wurde.

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsstrafakt der belangten Behörde (einschließlich der Schriftsätze der Parteien) und in die ergänzend angeforderten Formulare "GSp26", die im Zuge der Kontrolle vom 6. Februar 2012 von Organen der Abgabenbehörde ausgefüllt wurden. Da bereits aufgrund der Aktenlage feststand, dass der mit Berufung angefochtene Bescheid aufzuheben war, konnte gemäß § 51e Abs 2 Z 1 VStG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

Gemäß § 51c VStG hatte der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil hier eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde – durch eine Kammer zu entscheiden.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

4.1. Gemäß § 52 Abs 1 Z 1 Glücksspielgesetz (GSpG) in der zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung BGBl. I Nr. 111/2010 begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, "wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt".

Nach § 168 Abs 1 StGB ist derjenige mit einer Freiheitsstrafe bis zu 6 Monaten oder mit einer Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, der "ein Spiel, bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet oder eine zur Abhaltung eines solchen Spieles veranstaltete Zusammenkunft fördert, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden, [...] es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird".

4.2. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs zu den Sprucherfordernissen nach § 44a Z 1 VStG ist die Tat so weit zu konkretisieren, dass diese erstens nach Tatort und Tatzeit unverwechselbar feststeht sowie zweitens eine eindeutige Zuordnung zu den Tatbestandsmerkmalen ermöglicht wird und damit auch die Identität der Tat unverwechselbar feststeht (st.Rsp. seit verst. Senaten VwSlg 11.466 A/1984 und VwSlg 11.894 A/1985); im Spruch sind daher alle wesentlichen Tatbestandsmerkmale anzuführen, die zur Individualisierung und Konkretisierung des inkriminierten Verhaltens notwendig sind.

Der Vorschrift des § 44 a Z 1 VStG ist dann entsprochen, wenn im Spruch die Tat in so konkretisierter Umschreibung vorgeworfen ist, dass der Beschuldigte in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen und der Spruch geeignet ist, den Beschuldigten rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhalten nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden. Eine Umschreibung der Tat bloß in der Begründung reicht im Verwaltungsstrafrecht nicht aus (vgl Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6 [2004] 1522, Anm 2 zu § 44a VStG).

 

Zur Auslegung der Tatbilder "veranstalten" und "zugänglich machen" kann die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs zu § 52 Abs 1 Z 5 GSpG idF vor BGBl I Nr. 126/2008 (im Folgenden: GSpG aF) herangezogen werden, da die Formulierung dieser Bestimmung hinsichtlich der genannten Tatbilder mit dem im gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren maßgeblichen Straftatbestand vergleichbar ist, als danach zu bestrafen war, "wer Glücksspielapparate oder Glücksspielautomaten, die dem Glücksspielmonopol unterliegen, außerhalb einer Spielbank betreibt (Veranstalter) oder zugänglich macht (Inhaber)".

 

Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs (vgl bereits VwGH 23.6.1995, Zl. 91/17/0022; VwGH 20.12.1996, Zl. 93/17/0058; weiters VwGH 26.1.2004, Zl. 2003/17/0268; VwGH 16.2.2004, Zl. 2003/17/0260) kam als Täter des ersten Tatbildes des § 52 Abs 1 Z 5 GSpG aF, der den Glücksspielapparat betreibt (Veranstalter), nur in Betracht, wer das Spiel auf seine Rechnung ermöglicht hat. Dagegen meinte das zweite Tatbild des § 52 Abs 1 Z 5 GSpG aF (Inhaber) eine Person, die den Apparat in ihrer Gewahrsame hat und ihn den Spielern zugänglich macht, wie etwa der Gastwirt, der sich von der Aufstellung des Apparates durch den Betreiber lediglich eine Belebung seiner Getränkeumsätze erhofft oder vom Automatenbetreiber eine vom Ertrag unabhängige Miete erhält. Werden Ausspielungen auf Rechnung von Gastwirt und Apparateaufsteller durchgeführt, sind beide als Betreiber zu betrachten (vgl VwGH 14.7.1994, Zl. 90/17/0103).

 

Zur Abgrenzung der Tatbilder sind Feststellungen darüber notwendig, auf wessen Rechnung das Glücksspiel durchgeführt bzw der Glücksspielapparat betrieben wurde. In der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs vom 20. Dezember 1996, Zl. 93/17/0058, wird dazu ausgeführt: "Das Durchführen eines Glücksspiels auf eigene Rechnung und Gefahr bedeutet nämlich, daß sich Gewinn und Verlust, also auch das Risiko, in der eigenen Vermögenssphäre auswirken müssen." Weiters ergibt sich, dass ein erlösabhängiges Entgelt im Rahmen eines reinen Leihvertrages nicht ausschließe, dass nur der Lokalinhaber Betreiber der Glücksspielautomaten auf eigene Rechnung und Gefahr sein könne. Die vertragliche Vereinbarung über die Erlösaufteilung mag ein Indiz für die Eigenschaft als Mitveranstalter sein, reiche aber zur Begründung einer solchen Qualifikation nicht aus.

 

In weiteren Erkenntnissen hielt der Verwaltungsgerichtshof Feststellungen, wonach der Wirt nach Rückstellung des Kreditspeichers den erzielten Gewinn in bar abgelöst habe und demnach als Veranstalter anzusehen wäre, für nicht aussagekräftig. Diese Feststellungen sagten nichts darüber aus, auf wessen Rechnung der Apparat betrieben wurde (vgl VwGH 26.1.2004, Zl. 2003/17/0268; VwGH 16.2.2004, Zl. 2003/17/0260).

 

Im Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 26. Jänner 2004, Zl 2003/17/0268, wurde zudem bemängelt, dass keine Feststellungen getroffen wurden, durch welches Verhalten das zweite Tatbild des Zugänglichmachens in § 52 Abs 1 Z 5 GSpG aF verwirklicht worden sei. Mit der Feststellung, dass ein Glücksspielapparat aufgestellt wurde, sei jedenfalls noch kein konkreter Sachverhalt betreffend das Zugänglichmachen vorgehalten worden.

 

In der bereits zitierten Entscheidung vom 23. Juni 1995, Zl 91/17/0022, hat der VwGH ferner Folgendes festgehalten:  "Der Spruch des angefochtenen Bescheides läßt (lediglich) vermuten, daß die belangte Behörde dem Beschwerdeführer eine Übertretung nach dem zweiten Tatbestand des § 52 Abs. 1 Z. 5 GlSpG 1989 zur Last gelegt hat, [...]. Eine klare und eindeutige Zuordnung unter die Verwaltungsvorschrift, die durch die Straftat verletzt wurde (§ 44a Z. 2 VStG), also einen der beiden Tatbestände des § 52 Abs. 1 Z. 5 GlSpG 1989 ist unterblieben. Diese Unklarheit wird insbesondere noch dadurch verstärkt, daß die belangte Behörde den Wortlaut des § 52 Abs. 1 Z. 5 GlSpG 1989 unvollständig und damit unrichtig zitiert hat. Sie hat nämlich in der Wiedergabe der übertretenen Norm "wer ... betreibt (Veranstalter) oder zugänglich macht (Inhaber)" die in Klammer gesetzten Definitionsmerkmale weggelassen."

 

Auch im vorliegenden Fall hat die belangte Behörde einerseits keine klare und eindeutige Zuordnung unter eines der Tatbilder der verletzten Verwaltungsvorschrift getroffen. Andererseits hat sie durch die Formulierung "Sie haben als Veranstalter unternehmerisch zugänglich gemacht, indem Sie die Aufstellung der Geräte [...] billigten" eine Formulierung verwendet, mit der dem Bw die Erfüllung dreier der vier alternativen Tatbilder des § 52 Abs 1 Z 1 GSpG vorgeworfen wird.

 

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs hat die Rechtsmittelbehörde nach § 66 Abs 4 AVG (iVm § 24 VStG) nicht die Befugnis, dem Beschuldigten eine andere Tat als die Erstbehörde anzulasten und damit die Tat auszuwechseln (vgl allgemein VwGH 25.3.1994, Zl. 93/02/0228; VwGH 19.5.1993, Zl. 92/09/0360; VwGH 28.2.1997, Zl. 95/02/0601). Die Entscheidungsbefugnis der Berufungsbehörde ist durch den Gegenstand des Spruchs im angefochtenen Bescheides beschränkt (vgl VwGH 23.11.1993, Zl. 93/04/0169). Eine Abänderungsermächtigung besteht nur im Rahmen der Sache iSd § 66 Abs 4 AVG (vgl etwa VwGH 25.9.1992, Zl. 92/09/0178; VwGH 8.2.1995, Zl. 94/03/0072; VwGH 3.9.1996, Zl. 96/04/0080). Dabei ist Sache des Berufungsverfahrens die Angelegenheit, die den Inhalt des Spruchs im Bescheid der Unterbehörde bildet (vgl u.a. VwGH 24.3.1994, Zl. 92/18/0356; VwGH 23.10.1995, Zl. 94/04/0080; VwGH 29.10.1996, Zl. 96/07/0103; VwGH 19.3.1997, Zl. 93/11/0107). Ein Austausch wesentlicher Tatbestandsmerkmale führt zur Anlastung einer anderen Tat und ist daher unzulässig (vgl VwGH 20.11.1997, Zl. 97/06/0170).

 

4.3. Wie unter 4.1. dargelegt, begeht gemäß § 52 Abs 1 Z 1 GSpG derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist zu bestrafen, "wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs 2 daran beteiligt".

 

Die Bestimmung des § 52 Abs 1 Z 1 GSpG in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung stellt somit verschiedene Verhaltensweisen, nämlich das Veranstalten, Organisieren, unternehmerische Zugänglichmachen und die unternehmerische Beteiligung, unter Strafdrohung.

 

Da nun die Art der Täterschaft einer Verwaltungsübertretung nach dem § 52 Abs 1 Z 1 GSpG – die Möglichkeit einer Beteiligungsstrafbarkeit nicht einmal hinzugezählt – in mehreren Erscheinungsformen möglich ist, hat im Spruch des Straferkenntnisses eine genaue Aus- und Anführung zur Täterschaft zu erfolgen, um dem Beschuldigten eine entsprechende Verteidigung zu ermöglichen. Erfolgt diese Differenzierung und Konkretisierung nicht, so ist der Spruch des Straferkenntnisses nicht iSd Anforderungen nach § 44a Z 1 VStG bestimmt und unverwechselbar und daher mit Rechtswidrigkeit behaftet.

4.4. Der Unabhängige Verwaltungssenat sieht sohin einen wesentlichen Spruchmangel in dem Umstand, dass die belangte Behörde den wesentlichen Sachverhalt, der für die Subsumtion unter ein bestimmtes Tatbild des § 52 Abs 1 Z 1 GSpG erforderlich ist, nicht entsprechend den Konkretisierungsanforderungen iSd § 44a Z 1 VStG anhand der Umstände des Einzelfalles im Spruch dargestellt hat.

Die belangte Behörde hat dem Bw vielmehr vorgeworfen, er habe einerseits "als Veranstalter" zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen mittels Glücksspielgeräten bewilligungs- und konzessionslos veranstaltet, andererseits habe er "als Veranstalter unternehmerisch zugänglich gemacht", indem er die Aufstellung der gegenständlichen Geräte gebilligt habe. Neben der Feststellung des Tatzeitraums hält die belangte Behörde im Spruch ferner fest, der Bw sei umsatzbeteiligt.

Eine derartige spruchgemäße Anlastung enthält weder präzise Sachverhaltselemente in Bezug auf ein konkretes Tatbild des § 52 Abs 1 Z 1 GSpG, noch lässt sich daraus erkennen, ob der Bw als Unternehmer oder als Veranstalter verantwortlich gemacht werden soll, oder ob ihm unternehmerische Beteiligung (arg.: "gebilligt") vorgeworfen wird. Ein konkreter Tatvorwurf im Sinne des § 44a Z 1 VStG, der sowohl die Person als auch die vorgeworfene Tat unverwechselbar präzisiert, ist dabei im Spruch nicht enthalten.

Vielmehr beschränkt sich der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses auf den Vorwurf mehrerer Tatbildvarianten des § 52 Abs 1 Z 1 GSpG, ohne eine konkrete Subsumtion erkennen zu lassen, bzw ohne zumindest im Rahmen der Angabe der verletzten Norm das erfüllte Tatbild zu konkretisieren.

Neben dem Erfordernis einer klaren und eindeutigen Zuordnung unter die Verwaltungsvorschrift, die durch die Straftat verletzt wurde, wie sie der VwGH im oben zitierten Erkenntnis vom 23. Juni 1995, Zl 91/17/0022, bereits festgehalten hat, hat er im Erkenntnis vom 26. Jänner 2004, Zl. 2003/17/0268 zudem beanstandet, dass keine Feststellungen getroffen wurden, durch welches Verhalten das Tatbild des Zugänglichmachens in § 52 Abs 1 Z 5 GSpG aF verwirklicht worden sei. Mit der Feststellung, dass ein Glücksspielapparat aufgestellt wurde, sei noch kein konkreter Sachverhalt betreffend das Zugänglichmachen vorgehalten worden. Auch der bloße Vorwurf der "Billigung" der Aufstellung durch den Bw wird im Sinne dieser Judikatur für die Feststellung der Verwirklichung eines der Tatbilder des § 52 Abs 1 Z 1 GSpG nicht genügen.

 

Die Feststellung, der Bw sei umsatzbeteiligt, reicht für die Unternehmereigenschaft nicht aus: Gemäß § 2 Abs 2 GSpG ist Unternehmer, wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein. Schon im oben zitierten Erkenntnis vom 20.12.1996, 93/17/0058, entschied der VwGH dass das Durchführen eines Glückspieles auf eigene Rechnung und Gefahr bedeute, dass sich Gewinn und Verlust, also auch das Risiko, in der eigenen Vermögenssphäre auswirken müssen. Eine bloße Umsatzbeteiligung, wie sie dem Bw im Spruch von der belangten Behörde vorgeworfen wurde, ist allerdings als eine spezielle Form der Entgeltzahlung zu werten, wie der VwGH bereits mit Rechtssatz zu seinem Erkenntnis vom 27. Jänner 1971, Zl 0104/69, festgehalten hat: "Eine etwa allein wirksame Umsatzbeteiligung macht ihn umsoweniger zum (Mitunternehmer) Unternehmer, weil er durch eine solche vom Unternehmerrisiko völlig unabhängig bleibt.". Durch den Hinweis im Spruch auf die Umsatzbeteiligung des Bw kann diesem demnach eine Unternehmereigenschaft nicht vorgeworfen werden, zumal er aufgrund der bloßen Umsatzbeteiligung kein unternehmerisches Risiko zu tragen hätte. 

Es reicht demnach nicht aus, den bloßen Sachverhalt unter Anführung von Tatzeit und Tatort wiederzugeben, sondern die Tat ist entsprechend den Gegebenheiten des jeweiligen Falles zu individualisieren (dazu näher Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6 [2004] 1522, Anm 2 zu § 44a VStG mwN.). Diese einzelfallbezogene Konkretisierung des Spruches iSd § 44a Z 1 VStG ist einerseits deshalb erforderlich, damit der Beschuldigte in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen, und andererseits um den Beschuldigten rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden (vgl VwGH 18.10.2011, Zl. 2011/02/0281 unter Bezugnahme auf Vorjudikatur) und damit der Gefahr einer allfälligen Doppelbestrafung ausgesetzt zu sein (vgl speziell für Übertretungen nach dem GSpG VwGH 12.3.2010, Zl. 2010/17/0017).

 

4.5. Darüber hinaus ist dem vorgelegten Verwaltungsakt nicht zu entnehmen, auf welche Grundlagen die belangte Behörde den festgestellten Tatzeitraum stützt. Vielmehr ist aus der Niederschrift mit dem im Rahmen der abgabenbehördlichen Kontrolle vom 6. Februar 2012 einvernommenen Anton Berlesreiter ersichtlich, dass sich die gegenständlichen Geräte seit 26. Februar 2009 im Lokal des Bw befinden.

 

4.6. Die belangte Behörde hat weder im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses, noch in der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 8. Mai 2012 einen entsprechend den Umständen des Einzelfalles konkretisierenden Tatvorwurf erhoben, der die Identität der Tat mit ausreichender Bestimmtheit formuliert und unverwechselbar erscheinen lässt. Darüber hinaus ist mittlerweile Verfolgungsverjährung eingetreten.

 

Dem Unabhängigen Verwaltungssenat war es außerdem als Berufungsbehörde, die gemäß dem § 66 Abs 4 AVG iVm § 24 VStG bei ihrer Entscheidungsbefugnis auf den Gegenstand des Spruchs des Straferkenntnisses beschränkt ist, verwehrt, eine ganz neue Anlastung vorzunehmen und dabei wesentliche Tatmerkmale auszutauschen.

5. Daher war – unabhängig von der bereits bestehenden Erledigungswirkung der Einstellung der StA wegen Verjährung und der dadurch erfolgten verfassungsrechtlich gebotenen Sperrwirkung (welche auch nicht durch die Zäsur in § 52 Abs 2 GSpG umgangen werden kann) – das Straferkenntnis der belangten Behörde mit Rechtswidrigkeit behaftet.

6. Bei diesem Verfahrensergebnis war der Bw gemäß § 66 Abs. 1 VStG weder ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch ein Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat vorzuschreiben.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils durch einen Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 240 Euro zu entrichten.

Dr.  W e i ß

 

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