Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-253073/9/Kü/Ba

Linz, 30.04.2013

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 6. Kammer (Vorsitzende: Dr. Ilse Klempt, Berichter: Mag. Thomas Kühberger, Beisitzer: Dr. Leopold Wimmer) über die Berufung des Herrn L S, L, M, vom 26. Februar 2012 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 16. Februar 2012, Sich96-122-2011, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 10. April 2013, zu Recht erkannt:

 

I.              Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 1.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf
34 Stunden herabgesetzt werden. Im Übrigen wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

II.            Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der Behörde erster Instanz wird auf 100 Euro herabgesetzt. Der Berufungs­werber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.: §§ 64 und 65 VStG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 16. Februar 2012, Sich96-122-2011, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z 1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) eine Geldstrafe von 2.500 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit derselben eine Ersatzfreiheitsstrafe von 84 Stunden verhängt.

 

Diesem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben am 12. März 2011 den chinesischen Staatsbürger L Z, geb. X im Rahmen Ihres Betriebes mit gewerberechtlichen Standort in M, K als Koch unberechtigt beschäftigt, da weder Ihnen für diese Beschäftigung eine Beschäftigungs­bewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebe­stätigung ausgestellt wurde, noch der Beschäftigte selbst eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder 'Niederlassungsbewilligung-unbeschränkt' oder einen Aufenthaltstitel 'Dauerauf­ent­halt-EG' oder einen Niederlassungs­nachweis besaß."

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Berufung, in welcher begründend ausgeführt wird, dass die Kontrollorgane selbst gesehen hätten, dass Herr L sich eine Reissuppe gekocht habe. Reissuppe sei ein klassisches chinesisches Gericht, das aber in österreichischen Chinarestaurants kaum serviert würde, so auch nicht in seinem Restaurant. Wenn nicht für Herrn L selbst, für wen soll er den die Reissuppe machen. Keiner seiner Gäste habe bei ihm eine Reissuppe gegessen, weil er das nicht auf der Karte habe. Ebenso könnten die Kontrollorgane bestätigen, dass im Restaurant keine Gäste gewesen seien, für die man etwas zubereiten habe können.

 

Herr L sein kein persönlicher Freund von ihm, sondern des damaligen Schank­gehilfen. Er habe nicht gewusst, dass Herr L illegal in Österreich gewesen sei. Das habe er auch seinem damaligen Schankgehilfen vorgeworfen, weshalb dieser auch kurz nach diesem Vorfall sein Unternehmen verlassen habe. Er könne nur wiederholt sagen, dass Herr L bei ihm nicht beschäftigt gewesen sei. Dies sei für ihn auch klar von den Fakten her ersichtlich.

 

Bezüglich seiner Einkünfte habe er vergessen, einen Gehaltszettel vorzulegen, den er im Anhang beischließe. Sorgepflichten habe er für zwei kleine Kinder.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Perg hat die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt mit Schreiben vom 9. März 2012, eingelangt am 15. März 2012, vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungs­senates gegeben.

 

Da eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer, bestehend aus drei Mitgliedern, berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 10. April 2013, an welcher der Bw in Begleitung seines Steuer­beraters sowie ein Vertreter der Finanzverwaltung teilgenommen haben. In der mündlichen Verhandlung wurde das Kontrollorgan, welches die Kontrolle des Chinarestaurants des Bw durchgeführt hat, als Zeuge einvernommen.

 

4.1. Danach steht folgender Sachverhalt fest:

Der Bw betreibt am Standort K, M, seit ca. 15 Jahren das Chinarestaurant "J". Im Lokal arbeiten der Bw selbst, seine Ehegattin und ein Kellner. Geöffnet ist das Lokal täglich von 11.30 bis 14.30 Uhr und von 17.30 bis 23.00 Uhr.

 

Am 12. März 2011 wurde von der Finanz­verwaltung im Lokal des Bw eine umfassende Kontrolle durchgeführt, wobei auch die Einhaltung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsge­setzes kontrolliert wurde. Die Kontrolle hat zur Mittagszeit stattgefunden, das Lokal war daher geöffnet. Die Beamten haben das Lokal durch den Haupteingang betreten und den Bw sowie den Kellner im Barbereich stehend angetroffen. Ein Kontroll­organ ist sodann weiter in die Küche gegangen und hat dort zwei Personen angetroffen, die um ihre Ausweise gebeten wurden. Eine dieser Personen, und zwar der chinesische Staatsangehörige Z L wollte sich gegenüber den Kontrollorganen nicht ausweisen. Nach mehreren Aufforderungen durch die Kontrollorgane ist Herr L in das Obergeschoss des Gebäudes gegangen und hat seinen Ausweis geholt und den Kontrollorganen vorgewiesen. Die Kontrollorgane konnten aufgrund der Kontrolle des Ausweises feststellen, dass Herr L in Österreich über keinen Aufenthaltstitel verfügt, weshalb die Polizei der Kontrolle beigezogen wurde. In der Folge wurde Herr L von den Polizei­organen auch in Schubhaft genommen.

 

Von den Kontrollorganen konnte bei Betreten der Küche erkannt werden, dass Herr L gerade mit Töpfen hantiert hat. Konkrete Kochtätigkeiten konnten von den Kontrollorganen nicht wahrgenommen werden. Herr L war zum Zeitpunkt der Kontrolle mit normaler Straßenkleidung, und zwar einem orangen Poloshirt und einer dunkelblauen Hose bekleidet. Typische Küchenkleidung hat Herr L nicht getragen, er hatte auch keine Schürze umgebunden.

 

Im Zuge der Kontrolle konnten vom Bw keine arbeitsmarktrechtlichen Papiere hinsichtlich einer Beschäftigung des Herrn L vorgewiesen werden.

 

Bei einer weiteren Kontrolle ca. drei Wochen nach der ersten Kontrolle hat es keine Beanstandungen der Kontrollorgane gegeben.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Strafantrag sowie den bestätigenden Angaben des einvernommenen Zeugen. Der Zeuge legt widerspruchsfrei dar, dass er bei der Kontrolle in die Küche gegangen ist und dort Herrn L ange­troffen hat, der mit Töpfen hantiert hat und so den Eindruck vermittelt hat, dass er in der Küche beschäftigt ist. Für den Unabhängigen Verwaltungssenat ergibt sich aus der vom Bw im Zuge der mündlichen Verhandlung angegebenen Personal­situation, wonach er alleine die Küche betreut und neben seiner Gattin nur ein Kellner beschäftigt ist, dass er in der Küche jedenfalls zur Mittagszeit Bedarf für eine Hilfskraft hat. Wenn der Bw dem entgegenhält, dass er alles alleine bewerkstelligen kann, da nicht viel Geschäft ist, widerspricht dem die 15-jährige Betriebszeit des Lokals. Bei dem geringen Geschäftsgang, den der Bw angibt, wäre das Lokal nicht eine derart lange Zeit wirtschaftlich sinnvoll zu betreiben. Die Angaben des Bw, wonach der ihm nicht bekannte Herr L sich in der Küche nur eine Reissuppe zubereitet hat, erscheinen wenig glaubwürdig, zumal es viel wahrscheinlicher erscheint, dass ein Gast nach Abschluss des Mittagsbuffets gemeinsam mit der Familie verköstigt wird und sich nicht selbst etwas zuzubereiten hat. Dies würde am ehesten der chinesischen Gastfreundschaft entsprechen und nicht der Umstand, dass sich ein Gast selbst etwas kocht. Insgesamt erscheinen daher die Ausführungen des Bw als Schutzbehauptung, um die Hilfstätigkeiten des Herrn L in der Küche zu verschleiern. Ein Gegenbeweis zum äußeren Anschein der Beschäftigung des Herrn L in der Küche mit Hilfstätigkeiten war daher vom Bw nicht zu erbringen.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine 'Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt'  oder einen Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt – EG' oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)    in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)    überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine 'Niederlassungs­bewilligung - unbeschränkt' (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

§ 28 Abs.7 AuslBG lautet: Wird ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen, die im allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind, ist das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.

 

 

5.2. Den Verfahrensergebnissen folgend steht für den Unabhängigen Ver­waltungssenat fest, dass der chinesische Staatsangehörige Z L in der Küche des Chinarestaurants J in M angetroffen wurde und von den Kontrollorganen dabei gesehen wurde, wie er mit Töpfen gearbeitet hat. Die Küche eines Restaurants stellt jedenfalls einen Betriebsraum dar, der im Allge­meinen Betriebsfremden nicht zugänglich ist. Die kontrollierenden Finanzbe­amten haben daher den chinesischen Staatsangehörigen unter Umständen angetroffen, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Beschäftigungs­verhältnis hindeuten. Zudem ist festzuhalten, dass der Bw aufgrund der Personal­situation in seinem Lokal durchaus eine Hilfskraft für die Küchentätig­keiten benötigt hat. Die Ausführungen des Bw, wonach Herr L für sich selbst in der Küche eine Reissuppe gekocht hat, konnten durch das abgeführte Ermitt­lungsverfahren nicht erwiesen werden und stellen sich für den Unabhängigen Verwaltungssenat daher als bloße Gegenbehauptung dar, die den wahren Sach­verhalt zu verschleiern versucht. Die im § 28 Abs.7 AuslBG normierte gesetzliche Vermutung illegaler Ausländer­beschäftigung kann daher von dem Bw mit seinem Vorbringen nicht widerlegt werden.

 

Gemäß der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist für das Vorliegen einer bewilligungspflichtigen Beschäftigung eines Ausländers im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG nicht entscheidend, ob für die inkriminierte Verwendung mit dem Ausländer ausdrücklich ein Entgelt (allenfalls in einer bestimmten Höhe) vereinbart wurde oder eine solche Vereinbarung unterblieb, gilt doch im Zweifel ein angemessenes Entgelt gemäß § 1152 ABGB als bedungen (§ 1152 ABGB lautet: Ist im Vertrage kein Entgelt bestimmt und auch nicht Unentgeltlichkeit vereinbart, so gilt ein angemessenes Entgelt als bedungen). Im Zweifel ist die Verwendung einer ausländischen Arbeitskraft entgeltlich. Ob der Bw ein dem Ausländer zustehendes Entgelt in angemessener Höhe (schon) geleistet hat oder noch nicht, braucht nicht untersucht zu werden; die allfällige Nichtbezahlung bedeutet nämlich nicht, dass der Ausländer unentgeltlich verwendet bzw. nicht beschäftigt worden ist. (vgl. VwGH vom 21. 1. 2004, Zl. 2001/09/0228). Auf Grund dieser Rechtslage sowie dem Umstand, dass arbeitsmarktbehördliche Papiere für die Beschäftigung des chinesischen Staatsangehörigen nicht vorgelegen sind, ist der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung als erfüllt zu werten.

 

5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die 'Glaubhaftmachung' nicht.

 

Der Bw hat im Rahmen des Berufungsverfahrens die Beschäftigung des Herrn L bestritten und ausgeführt, dass Herr L für sich selbst eine Reissuppe gekocht hat. Dies stellt aber – wie bereits oben dargelegt – für den Unabhängi­gen Verwaltungssenat kein konkretes Vorbringen dar, mit dem er hätte glaubhaft machen können, dass keine Beschäftigung des chinesischen Staatsangehörigen vorgelegen ist. Dem Bw ist daher mit seinem Vorbringen einer Glaubhaft­machung mangelnden Verschuldens nicht gelungen, weshalb er die ange­lastete Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten hat.

 

5.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu  nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Vorliegend ist die Strafe nach dem ersten Strafsatz des § 28 Abs.1 Z1 AuslBG zu bemessen, wonach bei Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer eine Geldstrafe von 1.000 Euro bis 10.000 Euro zu verhängen ist. Von der Erstinstanz wurde festgehalten, dass die verhängte Strafe der sozialen und wirtschaftlichen Lage entsprechend festgesetzt wurde und auf das Ausmaß des Verschuldens Rücksicht genommen wurde. Mildernde oder erschwerende Umstände seien nicht festgestellt worden.

 

Demgegenüber sind allerdings nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungs­senats die Dauer der Beschäftigung vom nur einem Tag sowie der Umstand, dass es bis zu dem Vorfall keine Beanstandungen des Lokalbetriebs gegeben hat bzw. es auch drei Wochen nach dem Vorfall bei einer neuerlichen Kontrolle keine Beanstandungen gegeben hat, als mildernd zu werten. Ebenso muss dem Bw die Dauer des Verwaltungsstraf­verfahrens zugute gehalten werden und führt dies unter Berücksichtigung der vom Bw genannten Einkommensverhältnisse und Sorgepflichten dazu, dass im Berufungsverfahren die Strafe auf die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe reduziert werden konnte. Auch mit diesem Strafausmaß ist jene Sanktion gesetzt, die dem Bw sein rechtswidriges Verhalten vor Augen führt. Im Hinblick auf das Wohlverhalten nach der Kontrolle – eine weitere Kontrolle durch Beamte der Finanzverwaltung nach dem gegenständlichen Vorfall hat keine Beanstan­dungen ergeben – konnte die Reduzierung des Strafausmaßes vorge­nommen werden.

 

Die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung im Sinne des § 20 VStG war nicht in Betracht zu ziehen, da im gegenständlichen Fall bis auf die genannten keine weiteren Milderungs­gründe hervorgekommen sind und daher kein beträchtliches Überwiegen der Strafmilderungsgründe gegenüber den Erschwernisgründen, als gesetzliche Voraussetzung für die Unterschreitung der Mindeststrafe, erkennbar ist.

 

Auch eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG scheidet aus, da die Tat nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb, zumal der bei illegaler Ausländerbeschäftigung zu erwartende volkswirtschaftliche Schaden nicht unbedeutend ist sowie das öffentliche Interesse an einer Unterbindung der unerlaubten Beschäftigung von Ausländern jedenfalls hoch einzuschätzen ist und es daher an einer der kumulativen Vorraussetzungen (unbedeutende Tatfolgen sowie geringfügiges Verschulden) mangelt.

 

6. Aufgrund des Umstandes, dass die verhängte Geldstrafe herabgesetzt wurde, war auch der Beitrag zu den Verfahrenskosten der ersten Instanz, welcher gemäß § 64 VStG 10 % der verhängten Geldstrafe beträgt, entsprechend herabzusetzen. Da die Berufung teilweise Erfolg hatte, waren die Kosten des Berufungsverfahrens gemäß § 65 VStG dem Bw nicht aufzuerlegen.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.

 

 

 

 

Dr. Ilse Klempt

 

 

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