VwSen-222628/2/Kl/Rd/TK

Linz, 27.05.2013

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mit­glied Dr. Ilse Klempt über die auf das Strafausmaß beschränkte Berufung des x, x, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 27. August 2012, GZ: 0026506/2012, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1994 zu Recht erkannt:

 

I. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 300 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 32 Stunden herabgesetzt werden.

 

II. Der Kostenbeitrag zum Verfahren erster Instanz ermäßigt sich auf 30 Euro, das sind 10% der nunmehr verhängten Geldstrafe. Es entfällt die Verpflichtung zur Leistung eines Kostenbeitrages zum Berufungsverfahren.

 

Rechtsgrundlagen:

zu I: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG.

zu II: § 64 Abs.1 und § 65 VStG.

 

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 27. August 2012, GZ: 0026506/2012, wurde über den Berufungswerber eine Geld­strafe von  500 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 47 Stunden, wegen einer Verwal­tungs­übertretung gemäß § 94 Z26 iVm § 111 Abs.1 Z2 iZm § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994, verhängt, weil, wie im Zuge einer Kontrolle durch Organe des Magistrats Linz, Bezirksverwaltungsamt, Erhebungsdienst, am 1. Juli 2012 um 00:44 Uhr festgestellt wurde, vom Beschuldigten im Standort x, Lokal "x" das Gastgewerbe ausgeübt wurde. Das Lokal war zum Zeitpunkt der Kontrolle geöffnet, es waren 7 Gäste anwesend, an welche Getränke ausgeschenkt wurden und es wurden jedenfalls mehr als 8 Ver­abreichungsplätze bereitgestellt. Über eine Gewerbeberechtigung für das Gast­gewerbe hat der Beschuldigte nicht verfügt. Somit wurde vom Beschuldigten von Anfang Dezember 2011 bis zumindest am 1. Juli 2012 auf eigene Rechnung und Gefahr, mit der Absicht, einen regelmäßigen wirtschaftlichen Ertrag zu erzielen, das reglementierte Gewerbe "Gastgewerbe" im Sinne des § 94 Z26 iVm § 111 Abs.1 Z2 GewO 1994 ausgeübt, ohne im Besitz der dafür erforderlichen Ge­werbeberechtigung zu sein.  

 

2. Dagegen wurde fristgerecht eine auf das Strafausmaß beschränkte Berufung eingebracht. Begründend wurde ausgeführt, dass bei der Strafbemessung die Sorgepflicht gegenüber der Tochter nicht berücksichtigt worden sei, weshalb um Reduzierung der Strafe bzw diese in eine Abmahnung umzuwandeln, beantragt wurde.

 

3. Der Magistrat der Landeshauptstadt Linz hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

 

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme.

 

Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung konnte gemäß § 51e Abs.3 Z2 und Z3 VStG Abstand genommen werden, zumal sich die Berufung nur gegen die Höhe der Strafe richtet und im angefochtenen Bescheid eine 500 Euro nicht übersteigende Geldstrafe verhängt wurde.  

 

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Da der Berufungswerber ausdrücklich um die Herabsetzung der verhängten Geldstrafe ersucht hat, ist der Schuldspruch in Rechtskraft erwachsen und ist es dem Oö. Verwaltungssenat verwehrt, hierauf einzugehen.

 

5.2.1. Gemäß § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung,  die mit einer Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.

 

5.2.2. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung der­jenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungs­gründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzu­wenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorge­pflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu be­rücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafbemessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Er­messensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für die Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer sub­jektiver Umstände.

 

Auch bei der Strafbemessung obliegt es der Behörde gemäß § 60 AVG iVm § 24 VStG die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens, die bei der Beweiswürdigung maßgebenden Erwägungen und die darauf gestützte Beurteilung der Rechtsfrage, gelegen an der gesetzmäßigen Bemessung der Strafe, klar und übersichtlich zusammenzufassen.

 

5.3. Von der belangten Behörde wurde im nunmehr angefochtenen Strafer­kenntnis eine Geldstrafe von 500 Euro bei einem Strafrahmen bis 3.600 Euro über den Berufungswerber verhängt. Strafmildernd wurde die verwaltungsstraf­rechtliche Unbescholtenheit, straferschwerend die vorsätzliche Tatbegehung gewertet. Weiters hat die belangte Behörde bei der Strafbemessung ein monatliches Nettoein­kommen des Berufungswerbers von 1.100 Euro zugrunde gelegt sowie ist sie vom Vorliegen von keinen Sorgepflichten ausgegangen.

 

Im Zuge der Berufungserhebung revidierte der Berufungswerber seine persön­lichen Verhältnisse dahingehend, dass er sorgepflichtig für ein Kind ist. Weiters konnte dem vorgelegten Akt entnommen werden, dass über den Berufungswerber im Jahr 2009 ein Abschöpfungsverfahren eingeleitet wurde, in welchem er verpflichtet wurde, über einen Zeitraum von sieben Jahren monatlich 165 Euro zu überweisen.

 

Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass die von der belangten Behörde verhängte Geldstrafe durchaus tat- und schuldangemessen erscheint und geboten ist, den Berufungswerber künftighin zur Einhaltung der gewebe­rechtlichen Vorschriften zu bewegen. Liegt der Schutzzweck der Bestimmung des § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 darin, dass das Gewerbe (hier: das Gastgewerbe) vorschriftsgemäß von allen Beteiligten ausgeübt wird. Die Ausübung eines Gewerbes ohne die entsprechende Gewerbeberechtigung stellt gegenüber den anderen Gewerbetreibenden eine Wettbewerbsverzerrung dar und besteht daher schon aus diesem Grund ein berechtigtes Interesse an deren Einhaltung. Den Schilderungen des Berufungswerbers ist zu entnehmen, dass für ihn ein Weiterbetrieb des Lokals für die Bestreitung des Lebensunterhalts notwendig erscheint, weshalb für den Oö. Verwaltungssenat nicht nachvollziehbar ist, weswegen nicht gesetzeskonforme Voraussetzungen geschaffen und diese auch kontrolliert wurden.

 

Dennoch war der Oö. Verwaltungssenat aufgrund der bestehenden Sorgepflicht für ein Kind und finanziellen Einschränkungen (monatliche Abschöpfungsrate) gehalten, die verhängte Geldstrafe auf 300 Euro herabzusetzen. Einer weitergehenden Herabsetzung konnte jedoch aufgrund der obigen Ausführungen zum Unrechts- und Schuldgehalt nicht näher getreten werden.

 

Ein Absehen von der Strafe gemäß § 21 Abs.1 VStG – wie vom Berufungswerber angesprochen - war schon deshalb nicht möglich, weil die hiefür erforderlichen kumulativen Voraussetzungen der Geringfügigkeit des Verschuldens und unbedeutender Folgen der Übertretung nicht als gegeben erachtet werden können. Dies wäre nur dann der Fall, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Berufungswerbers hinter dem in der Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt der Tat erheblich zurückgeblieben wäre. Die Verantwortung des Berufungswerbers, wonach er gehofft habe, dass die Ausübung des Gastgewerbes bis zum Ablauf der Bewährungsfrist "verborgen" bleiben würde, kann keinesfalls eine Geringfügigkeit des Verschuldens bewirken. 

     

Die Voraussetzungen zur Anwendung des § 20 VStG lagen nicht vor. 

 

6. Weil die Geldstrafe herabgesetzt wurde, war gemäß § 64 VStG der Kostenbeitrag zum Verfahren erster Instanz zu ermäßigen. Im Grunde der Strafherabsetzung hatte die Berufung teilweise Erfolg und entfällt daher die Verpflichtung zur Leistung eines Kostenbeitrages zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat gemäß § 65 VStG.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsge­richtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevoll­mächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.

Dr. Ilse Klempt