VwSen-253395/6/Lg/Ba

Linz, 30.04.2013

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 25. April 2013 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des C T, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. H J, Dr. E B, H, K, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirkes K vom 5. Februar 2013, Zl. SV96-39-2012, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungs­gesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:

 

 

I. Die Berufung wird dem Grunde nach abgewiesen und das ange­fochtene Straferkenntnis insoweit bestätigt. Die Geldstrafe wird jedoch auf 500 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 17 Stunden herabgesetzt. Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses wird dahingehend geändert, dass als Ende des Tatzeitraumes der 1. Juli 2012 aufscheint.

 

II. Der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens ermäßigt sich auf 50 Euro. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 16 Abs.2, 19, 20, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: §§ 64ff VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.  Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe in Höhe von 2.000 Euro bzw. eine Ersatzfrei­heitsstrafe in Höhe von 72 Stunden verhängt, weil ihm Folgendes vorgeworfen wurde:

 

"Sie haben den ausländischen Staatsbürger A K, geb. X, Staatsangehöriger der Türkei, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§§ 12 bis 12c) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine 'Rot-Weiß-Rot - Karte plus' (§ 41a NAG) oder ein Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, im Zeitraum von 01.06.2012 bis 29.08.2012 in W, K ('P M'), beschäftigt, obwohl ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen darf, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine 'Rot-Weiß-Rot - Karte plus' oder einen Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 3 Abs. 1 iVm. § 28 Abs. 1 Zif. 1 lit. a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) i. d. g. F."

 

Begründend führt das angefochtene Straferkenntnis aus:

 

Mit Strafantrag vom 29.11.2012, GZ. 053/73128/2012, teilte das Finanzamt Gmunden Vöcklabruck (Finanzpolizei) folgenden Sachverhalt mit:

 

'Im Zuge von dienstlichen Wahrnehmungen und diesbezüglich notwendigen Kontroll- und Beweissicherungsmaßnahmen durch Organe des Finanzamtes Gmunden/Vöcklabruck, Abt. Finanzpolizei, wurden bei der Firma T C mit Sitz in W, K, weitere Ermittlungen durchgeführt.

Hierbei konnte am 28.11.2012 von den Organen des Finanzamtes Gmunden/Vöcklabruck aufgrund ho. durchgeführter Abfragen beim Arbeitsmarktservice und Hauptverband der öst. Sozialversicherungsträger festgestellt werden, dass der türk. StA. A K vom 01.06.2012 bis 29.08.2012 bei T C beschäftigt und nicht im Besitz einer arbeitsmarktrechtlichen Bewilligung war.'

 

Das Finanzamt Gmunden Vöcklabruck beantragte wegen des Verdachtes einer Verwaltungsübertretung gemäß § 3 Abs 1 iVm § 28 Abs 1 Z 1 lit. a AuslBG die Einleitung und Durchführung eines Verwaltungsstrafverfahrens, da Sie verdächtigt wurden, die im Spruch angeführte Verwaltungsübertretung begangen zu haben.

 

Mit Schreiben der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf a. d. Krems vom 06.12.2012 wurden Sie als Beschuldigter dazu aufgefordert, sich zu der Ihnen zur Last gelegten Verwaltungsübertretung zu rechtfertigen. Sie kamen dieser Aufforderung nach und gaben am 28.12.2012 und am 14.01.2013 folgende Stellungnahmen ab (sinngemäß und zusammengefasst): Hr. K wäre über die Vermittlung des Arbeitsamtes zu Ihrer P gekommen. Er wäre dort arbeitslos gemeldet gewesen und hätte darüber hinaus offensichtlich Arbeitslosengeld bezogen. Zu diesem Zeitpunkt sei A K bereits mehr als 10 Jahre in Österreich aufhältig. Er hätte eine gültige Aufenthaltsbewilligung und demgemäß auch eine Beschäftigungsbewilligung. Sie hätten darauf vertrauen können, dass Hr. K in Österreich arbeiten dürfe. Weiters hätten Sie ihn zur Sozialversicherung angemeldet und sämtliche Beiträge und Abgaben entrichtet. Weder die Gebietskrankenkasse noch das Arbeitsamt hätte Ihnen mitgeteilt, dass Sie Hrn. K nicht beschäftigen hätten dürfen. Es läge somit keine illegale Beschäftigung vor. Sie beantragten die Einstellung des Verwaltungsstraf­verfahrens.

 

Rechtslage:

Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine 'Rot-Weiß-Rot - Karte plus' oder einen Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Gemäß § 2 Abs. 2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)    in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs. 5,

d)    nach den Bestimmungen des § 18 oder

e)    überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs. 4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

 

Gemäß Abs. 3 leg. cit. sind den Arbeitgebern gleichzuhalten sind

a) in den Fällen eines arbeitnehmerähnlichen Beschäftigungsverhältnisses (Abs. 2 lit. b) der Vertragspartner,

b) in den Fällen des Abs. 2 lit. c und d der Inhaber des Betriebes, in dem der Ausländer beschäftigt wird, sofern nicht lit. d gilt, oder der Veranstalter

c) in den Fällen des Abs. 2 lit. e auch der Beschäftiger im Sinne des § 3 Abs. 3 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes und

d) der ausländische Dienstleistungserbringer, dem eine EU-Entsendebestätigung nach Maßgabe des § 18 Abs. 12 auszustellen ist.

 

Gemäß Abs. 4 leg. cit. ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. Eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 liegt insbesondere auch dann vor, wenn

1. ein Gesellschafter einer Personengesellschaft zur Erreichung des gemeinsamen Gesellschaftszweckes oder
2. ein Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit einem Geschäftsanteil von weniger als 25%

Arbeitsleistungen für die Gesellschaft erbringt, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet werden, es sei denn, die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice stellt auf Antrag binnen drei Monaten fest, dass ein wesentlicher Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft durch den Gesellschafter tatsächlich persönlich ausgeübt wird. Den Nachweis hiefür hat der Antragsteller zu erbringen. Nach Ablauf dieser Frist darf die Tätigkeit auch ohne den erforderlichen Feststellungsbescheid aufgenommen werden. Wird der Antrag nach Ablauf der Frist abgewiesen, ist die bereits begonnene Tätigkeit umgehend, spätestens jedoch binnen einer Woche nach Zustellung des Bescheides, zu beenden.

 

§ 28 Abs. 1 AuslBG: Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen 1. wer,

a) entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäfti­gungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§§ 12 bis 12c) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine 'Rot-Weiß-Rot - Karte plus' (§ 41a NAG) oder ein Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, oder

b) entgegen dem § 18 die Arbeitsleistungen eines Ausländers, der von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt wird, in Anspruch nimmt, ohne dass für den Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung oder Anzeigebestätigung erteilt wurde, oder

c) entgegen der Untersagung der Beschäftigung eines Inhabers einer Arbeitserlaubnis (§ 14g) diesen beschäftigt, oder

d) entgegen der Untersagung gemäß § 32a Abs. 8 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder eine Freizügigkeitsbestätigung (§ 32a Abs. 2 oder 3) ausgestellt wurde,

bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1 000 Euro bis zu 10 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2 000 Euro bis zu 20 000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2 000 Euro bis zu 20 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4 000 Euro bis zu 50 000 Euro;

 

Gemäß § 7 Abs. 6 AuslBG erlischt die Beschäftigungsbewilligung

1. mit Beendigung der Beschäftigung des Ausländers
2. wenn binnen sechs Wochen nach Laufzeitbeginn der Beschäftigungsbewilligung eine Beschäftigung nicht aufgenommen wird.

 

Die Behörde hat erwogen:

Die Beschäftigung von Hrn. K im Zeitraum von 01.06.2012 bis 29.08.2012 ist unbestritten. Hr. K war über diesen Zeitraum im Besitz einer 'Niederlassungsbewilligung' nach den Bestimmungen des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes (NAG). Entgegen Ihrer Behauptung umfasst dieser Aufenthaltstitel keine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung. Folglich war die Beschäftigung illegal. Die Ihnen zur Last gelegte Tat kann daher als erwiesen angesehen werden.

 

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Die unterlassene Beantragung einer arbeitsmarktrechtlichen Bewilligung für die Beschäftigung eines Mitarbeiters, auch wenn dies auf einem vermeintlichen Rechtsirrtum basiert, muss jedenfalls als fahrlässig gewertet werden, da von einem Gastgewerbetreibenden jedenfalls erwartet werden kann, dass er - die gebotene kaufmännische Sorgfalt vorausgesetzt - die für die Beschäftigung von ausländischen Mitarbeitern geltenden Vorschriften kennt bzw. sich rechtzeitig nach diesen erkundigt und diese auch einhält. Ihre Behauptung, das 'Arbeitsamt' hätte Hrn. K vermittelt, erscheint im Anbetracht der Tatsache, dass Hr. K keinen freien Zugang zum Arbeitsmarkt hatte (und dieser Umstand dem AMS jedenfalls bekannt war), als unglaubwürdig, zumal Sie keinerlei Bestätigungen darüber in Vorlage bringen konnten. Diese Rechtfertigung muss daher als reine Schutzbehauptung klassifiziert werden. Unabhängig davon ist dem Finanzamt beizupflichten, dass nach der ständigen Judikatur der Höchstgerichte und unabhängigen Verwaltungssenate ein Arbeitgeber vor Beschäftigungsaufnahme eines ausländischen Staatsangehörigen verpflichtet ist, dessen arbeitsmark­rechtliche Stellung zu überprüfen und sich vor Beschäftigungsaufnahme Originale allenfalls vorliegender bzw. behaupteter Berechtigungen eben vorlegen zu lassen. Tut der dies nicht, so handelt er fahrlässig und damit schuldhaft.

 

Grundlage für die Bemessung der Strafe ist gemäß § 19 VStG. 1991 das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Die illegale Beschäftigung von Ausländern führt zur Schädigung für die Gesamtwirtschaft, weil Verzerrungen im Wettbewerbsgefüge eintreten, weiters wird die Infrastruktur beeinträchtigt und der Wohnungs- und Arbeitsmarkt belastet.

 

Bei der Strafbemessung war zu berücksichtigen dass es sich bei der gegenständlichen Übertretung um die Verletzung einer bloßen Ordnungs­vorschrift handelt. Die Begehung erfolgte fahrlässig. Weiters erfolgte eine ordnungsgemäße Meldung zur Sozialversicherung. Einschlägige Verwaltungsvor­strafen scheinen nicht. Vor dem Hintergrund, dass die Deliktsdauer von knapp 3 Monaten als nicht gering anzusehen ist konnte mit der Mindeststrafe (Euro 1000,00) nicht das Auslangen gefunden werden und wurde die Strafe in der angeführten Höhe, entsprechend dem Antrag des Finanzamtes, festgesetzt. Ihr Einkommen wurde mangels anderer bekannt gegebener Vermögensverhältnisse als durchschnittlich angenommen.

 

Die Vorschreibung des Beitrages zu den Kosten des Strafverfahrens stützt sich auf die im Spruch zitierte Gesetzesstelle."

 

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:

 

"In umseits näher bezeichneter Verwaltungsstrafsache erhebt der Beschuldigte T C durch seine ausgewiesenen Verteidiger Dr. H J / Dr. E B, H, K, welche sich gemäß § 8 Abs. 1 RAO und § 10 AVG auf die Ihnen erteilte Vollmacht berufen, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft K vom 05.02.2013 Aktenzeichen: SV96-39-2012, zugestellt am 08.02.2013, innerhalb offener Frist

 

BERUFUNG

 

an den Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich als Berufungs­behörde und führt diese aus wie folgt:

 

Das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft K vom 05.02.2013, GZ SV96-39-2012, mit welchem der Berufungswerber wegen Verwal­tungsübertretung nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a iVm. § 3 Abs. 1 Ausländer­beschäfti­gungsgesetz zu einer Geldstrafe von € 2.000,00 sowie zum Kostener­satz von € 200,- verurteilt wurde, wird seinem gesamten Inhalt und Umfang nach angefochten und bekämpft.

 

Als Berufungsgründe werden Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtige und unvoll­ständige Tatsachenfeststellungen und unrichtige rechtliche Beurteilung (materielle Rechtswidrigkeit) geltend gemacht.

 

Weiters wird auch die Höhe der verhängten Geldstrafe mittels Strafberufung be­kämpft.

 

Die Berufungsgründe werden im Einzelnen ausgeführt wie folgt:

 

1. Mangelhaftigkeit des Verfahrens;

 

Die Erstbehörde hat zur Überprüfung der Rechtfertigungsangaben des Beschul­digten, wonach der Dienstnehmer A K über Vermittlung des Arbeitsamtes K in den Betrieb des Beschuldigten kam und auch Arbeitslo­sengeld bezogen hat, keine Anfrage an das Arbeitsamt K durchgeführt. Weiters wurde auch keine Anfrage an die Gebiets­krankenkasse über die Beschäftigungen des Dienstnehmers A K durchgeführt. Durch die Unterlassung dieser Beweisaufnahmen ist das Verfahren vor der Erstbehörde zum Nachteil des Beschuldigten von vornherein mangelhaft geblieben.

 

Der Beschuldigte beantragt daher nochmals, eine Anfrage an das Arbeitsamt K sowie eine Anfrage an die Gebietskrankenkasse Oberös­terreich über die vom Dienstnehmer A K eingegangen Dienstverhältnisse und den Umstand der Arbeitslosigkeit und des Bezuges von Arbeitslosengeld so­wie über die Vermittlungstätigkeit des Arbeitsamtes K durch­zuführen. Durch diese Beweismittel können die Rechtfertigungsangaben des Be­schuldigten bewiesen werden.

 

2. Unrichtige und unvollständige Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger
und unvollständiger Beweiswürdigung;

 

Der Berufungswerber bekämpft die Feststellung der Erstbehörde, er habe den ausländischen Staatsbürger A K im Zeitraum vom 1.6.2012 bis 29.8.2012 in der P M in W, K, illegal beschäftigt. Diese Feststellung trifft nicht zu, weil der türkische Staatsbürger A K im Zeitraum vom 1.6.2012 bis 29.8.2012 im Besitz einer Niederlassungsbewilligung nach den Bestimmungen des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes (NAG) war und darüber hinaus vorher beim Arbeitsamt K Arbeitslo­sengeld bezog und auch arbeitslos gemeldet war.

 

Der Beschuldigte beantragt weiters die ergänzende Feststellung, dass der Dienst­nehmer A K vor der Beschäftigung beim Beschuldigten beim Arbeitsamt K als arbeitslos gemeldet war, Arbeitslosenunterstützung bezogen hat und über Vermittlung des Arbeitsamtes K in den Betrieb des Beschuldigten gekommen ist.

 

Weiters wird die ergänzende Feststellung begehrt, dass der Dienstnehmer A K vor der Beschäftigung beim Beschuldigten bereits 10 Jahre lang in Österreich aufhältig war und auch in Österreich beschäftigt war.

 

In rechtlicher Hinsicht ergibt sich aus diesen Feststellungen, dass der Beschuldig­te berechtigterweise davon ausgehen konnte, dass A K einen rechtmäßi­gen Aufenthaltstitel in Österreich hat und auch eine gültige Arbeitserlaubnis vor­liegt. Weiters wird die ergänzende Feststellung beantragt, dass der Beschuldigte den Dienstnehmer A K auch sofort bei Aufnahme des Beschäftigungsver­hältnisses bei der Gebietskrankenkasse ordnungsgemäß angemeldet hat.

 

3. Unrichtige rechtliche Beurteilung (materielle Rechtswidrigkeit):

 

Der angefochtene Bescheid ist auch materiell rechtswidrig. Die Erstbehörde hat eine unrichtige rechtliche Beurteilung vorgenommen.

 

Der Dienstnehmer A K hatte im Zeitraum vom 1.6.2012 bis 29.8.2012 eine Niederlassungsbewilligung nach den Bestimmungen des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes, sodass der Beschuldigte und Berufungswerber berechtig­terweise davon ausgehen konnte, dass er auch einer Beschäftigung nachgehen darf. Darüber hinaus wurde der Dienstnehmer A K an den Betrieb des Be­schuldigten über das Arbeitsamt K vermittelt und ging der Beschuldigte daher aufgrund dieses Umstandes und auch aufgrund des Umstandes, dass A K bereits seit über 10 Jahren in Österreich aufhältig ist und ordnungsgemäß beschäftigt war, davon aus, dass er auch in Österreich arbeiten darf. Der Dienstnehmer A K verfügte sowohl über eine gültige Aufenthalts­bewilligung und demgemäß auch über eine Beschäftigungs­bewilligung. Der Be­schuldigte konnte jedenfalls darauf vertrauen und davon ausgehen, dass der Dienstnehmer A K in Österreich arbeiten darf. Er hat daher A K auch sofort bei der Gebietskrankenkasse angemeldet und wurden sämtliche Lohnabgaben und Sozialversicherungsbeiträgen vom Beschul­digten für den Dienstnehmer A K bezahlt und abgeführt. Es wurde von keiner Stelle, we­der von der Gebietskrankenkasse noch vom Arbeitsamt, dem Beschuldigten eine Mitteilung dahingehend gemacht, dass der Dienstnehmer A K nicht be­schäftigt werden dürfte.

 

Es liegt daher keine illegale Beschäftigung des A K durch den Beschuldig­ten vor.

 

Aus den von der Erstbehörde getroffenen Feststellungen bzw. aus der Begrün­dung des Straferkenntnisses kann in keiner Weise die dem Beschuldigten ange­lastete Verwaltungsübertretung abgeleitet werden.

 

Darüber hinaus ist der Tatvorwurf gegen den Beschuldigten auch nicht hinrei­chend konkretisiert und individualisiert. Auch aus diesem Grunde ist daher das angefochtene Straferkenntnis materiell rechtswidrig.

 

Der Berufungswerber hat die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen; das angefochtene Straferkenntnis ist daher materiell rechtswidrig.

 

4. Berufung gegen die Strafhöhe:

 

Die Erstbehörde hat die beim Beschuldigten und Berufungswerber vorliegenden Milderungsgründe der bisherigen Unbescholtenheit und den Umstand, dass -wenn überhaupt - den Beschuldigten nur ein leichtes Verschulden treffen würde -bei der Strafbemessung nicht als Milderungsgründe berücksichtigt.

 

Weiters hätte die Erstbehörde als Milderungsgründe annehmen müssen, dass der Beschuldigte den Dienstnehmer A K ordnungsgemäß bei der Gebietskran­kenkasse angemeldet hat und auch sämtliche Lohnabgaben und Sozialversiche­rungsbeiträge abgeführt hat.

 

Weiters wäre als Milderungsgrund anzunehmen gewesen, dass der Beschuldigte aufgrund des Umstandes, dass A K vom Arbeitsamt K an ihn vermittelt wurde, er berechtigterweise vom Vorliegen einer Beschäftigungsbewilligung ausgehen konnte.

 

Da erhebliche Milderungsgründe gegeben sind, denen keine Erschwerungsgründe gegenüber standen, wäre lediglich eine geringere Geldstrafe auszusprechen ge­wesen, bzw. lediglich eine Ermahnung, zumal die Erstbehörde auch eine außeror­dentliche Strafmilderung hätte annehmen müssen.

 

Es sind keine Folgen der Tat gegeben. Die Erstbehörde hätte daher gemäß § 21 VSTG lediglich eine Ermahnung aussprechen dürfen.

 

Die verhängte Geldstrafe ist daher unangemessen. Es wird daher beantragt, die verhängte Geldstrafe angemessen herabzusetzen.

 

Der Berufungswerber stellt daher nachstehende

 

ANTRÄGE:

 

1.    Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich wolle als Beru­fungsbehörde seiner Berufung Folge geben und das angefochtene Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft K vom 05.02.2013, AZ: SV96-39-2012, ersatzlos beheben.

 

2.    In eventu wird beantragt, die verhängte Geldstrafe angemessen herabzusetzen bzw. lediglich eine Ermahnung auszusprechen.

 

3.    Der Beschuldigte beantragt ausdrücklich die Durchführung einer mündlichen Beru­fungsverhandlung vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberös­terreich."

 

 

3. Der Akt enthält die im angefochtenen Straferkenntnis bezogenen Aktenteile.

 

 

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung wurde N C, der Vater des Bw, zeugenschaftlich einvernommen. Dieser sagte aus, er sei gewerberechtlicher Geschäftsführer und führe de facto die Geschäfte für seinen Sohn, den Beschuldigten.

 

Der Ausländer sei nicht vom AMS geschickt worden sondern nur dort als arbeitslos gemeldet gewesen. Der Steuerberater habe dem Zeugen gesagt, es sei kein Problem, den Ausländer bei der Gebietskrankenkasse anzumelden, da er bereits 10 Jahre in Österreich sei, in vielen Unternehmen gearbeitet habe und eine gültige Aufenthaltsgenehmigung besitze.

 

Der Ausländer sei im hier gegenständlichen Unternehmen ca. einen Monat lang geringfügig beschäftigt gewesen. Dann sei er auf 20 Stunden angemeldet worden. Abermals habe der Steuerberater keine rechtlichen Bedenken gegen die Meldung gehabt. Die Arbeit im Umfang von 20 Stunden habe allerdings nur drei Tage lang gedauert, dann sei der Ausländer in die Türkei gefahren, weil seine Mutter erkrankt sei. In der Türkei habe der Ausländer einen Herzinfarkt erlitten und eine Bypassoperation über sich ergehen lassen müssen.

 

Der Bw sagte zu seinen finanziellen Verhältnissen, seine Finanzen mache die Mama. Er habe ca. 500 bis 800 Euro pro Monat zur Verfügung, kein Vermögen, keine Sorgepflichten.

 

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Der entscheidungswesentliche Sachverhalt – die Beschäftigung des Ausländers ohne arbeitsmarktrechtliche Papiere – im in der öffentlichen mündlichen Ver­hand­­lung angegebenen Umfang ist unstrittig. Hinsichtlich des Ende des Tatzeit­raumes ist im Zweifel der Angabe des Bw folgend das Ende mit 1.7.2012 anzu­setzen.

 

Die Tat ist daher dem Bw in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, in subjektiver Hinsicht zuzurechnen. Der Rechtsirrtum des Bw wirkt nicht entschuldigend, da es zu den Sorgfaltspflichten eines Unternehmers gehört, sich über die rechtlichen Voraussetzungen seiner Tätigkeit entsprechend zu informieren; die Erkundigung beim Steuerberater genügt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dieser Informationspflicht nicht. Als Schuldform ist Fahrlässigkeit anzunehmen.

 

Bei der Bemessung der Strafhöhe ist von den in der Berufungsverhandlung angegebenen finanziellen Verhältnissen des Bw, der Dauer der (im Wesentlichen geringfügigen) Beschäftigung, dem Rechtsirrtum aufgrund des Verhaltens des Steuerberaters sowie von der Meldung zur Sozialversicherung auszugehen. Unter diesen Umständen erscheint es vertretbar, unter Anwendung und Ausschöpfung des § 20 VStG (also des außerordentlichen Milderungsrechtes) die Geldstrafe auf 500 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 17 Stunden herabzusetzen. Dies erspart dem Bw den Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat und führt zu einer entsprechenden Reduktion des erstinstanzlichen Kostenbeitrages. Die Tat bleibt jedoch nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG gerechtfertigt sein könnte. Der gegebene Verschuldensgrad ist nicht geringfügig und die Folgen der Tat sind bei dem gegebenen Umfang der illegalen Beschäftigung nicht unbedeutend.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Ewald Langeder