Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-210618/23/BMa/Ai

Linz, 06.05.2013

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mit­glied Mag.a Gerda Bergmayr-Mann über die Berufung des Ing. X, vertreten durch die X, X, X gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirks Linz-Land vom 04.02.2013, BauR96-546-2010/Pl, wegen einer Übertretung der Oö. Bauordnung zu Recht erkannt:

I.               Der Berufung wird insoweit Folge gegeben, als von der Verhängung einer Strafe abgesehen und eine Ermahnung erteilt wird.

II.            Der Berufungswerber hat weder einen Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens noch zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: §§ 21 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungs­verfahrens­gesetz 1991 (AVG)

Zu II.: §§ 64 ff VStG

 

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Straferkenntis des Bezirkshauptmanns des Bezirks Linz-Land vom 04.02.2013, BauR96-446-2010/Pl, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen einer Übertretung der Oö. Bauordnung 1994 eine Geldstrafe in der Höhe von 1.450 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 24 Stunden, verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in der Höhe von 145 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntis liegt der Tatvorwurf zu Grunde, dass es der Bw als zur Vertretung nach außen berufener handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit gemäß § 9 VStG Verantwortlicher der X GmbH, X, X, zu verantworten habe, dass "die X! ein Unternehmen der X Gruppe" als Bauführer einen Abnahmebefund für den Umbau im Dachgeschoß des Gebäudes in der X, X, mit Datum 27.05.2010 ausgestellt hätten, in dem bestätigt würde, dass das Bauvorhaben bewilligungsgemäß und fachtechnisch richtig ausgeführt worden sei, obwohl zumindest bis zum 09.08.2010 – wie anlässlich einer Überprüfung der Baubehörde festgestellt worden sei – dem Bescheid des Bürgermeisters der Stadtgemeinde Enns vom 02.06.2009, GZ: Bau2009-015, nicht entsprochen worden sei, da die in der Baubewilligung, Auflage 3, vorgeschriebene Errichtung von mindestens 13 Stellplätzen für Kraftfahrzeuge der Bewohner und Benützer der baulichen Anlage, welche voneinander unabhängig erreichbar sein müssten, nicht erfolgt sei.

 

1.2. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, der Bw habe angegeben, dass der für die Baustellen im Raum Oberösterreich zuständige Prokurist X zum Zeitpunkt der Fertigstellungsmeldung auf Urlaub gewesen sei, weshalb der Bau- bzw. Projektleiter, Herr X, die Fertigstellungsmeldung irrtümlicher Weise frühzeitig der Baubehörde übermittelt habe.

Einer Baufertigstellungsanzeige sei im Hinblick auf die darin zum Ausdruck gebrachte Bestätigung der projekts- und bescheidgemäßen Ausführung dahingehend großes Augenmerk beizumessen, weil 8 Wochen nach Einlangen einer vollständigen Fertigstellungsanzeige, sofern die Baubehörde keine Untersagung ausspreche, die bauliche Anlage benützt werden dürfe.

Weil in einer Überprüfung durch Organe der Stadt Gemeinde Enns aber festgestellt worden sei, dass die im Baubescheid vorgeschriebenen Stellplätze nicht zur Gänze errichtet worden seien – was im Übrigen auch vom Bw nicht bestritten worden sei –, könne der objektive Tatbestand der angelasteten Verwaltungsübertretung als erfüllt angesehen werden.

 

Was das Verschulden betreffe, so sei auf der Grundlage der Rechtsvermutung des § 5 Abs.1 VStG der Nachweis eines wirksamen Kontrollsystems bzw. effizienter Maßnahmen zur Gewährleistung der Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen nicht gelungen. Der Sorgfaltsmangel weise zumindest den Grad der Fahrlässigkeit auf, Schuld- oder Strafbarkeitsausschließungsgründe würden nicht vorliegen.

 

 

Da eine außerordentliche Strafmilderung ebenso wenig in Betracht komme wie das Absehen von der Strafe, sei die Verhängung der Mindeststrafe als tat- und schuldangemessen zu bezeichnen.

 

1.3. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Berufungswerber durch seine rechtsfreundliche Vertretung innerhalb offener Frist Berufung eingebracht und darin im Wesentlichen Verfahrensmängel geltend gemacht.

Hätte die belangte Behörde im Zusammenhang mit dem installierten Kontrollsystem konkret ermittelt, hätte sie zum Schluss kommen müssen, dass sehr wohl ein funktionierendes Kontrollsystem vorgelegen habe, weshalb eine Bestrafung hätte unterbleiben müssen.

Das angefochtene Straferkenntnis sei in Folge nicht ausreichender Begründung auch inhaltlich rechtswidrig.

Im Übrigen habe sich herausgestellt, dass die am 16.07.2010 abgegebene Fertigstellungsanzeige richtig gewesen sei. Es werde ausdrücklich bestritten, dass zum Abgabezeitpunkt dieser Fertigstellungsanzeige weniger als 13 Stellplätze vorhanden gewesen wären.

Ganz abgesehen davon hätte sich das Stadtamt bei der Vorschreibung der erforderlichen neuen Stellplätze selbst geirrt und nachträglich die Anzahl korrigiert. Eine Bestrafung sei daher auch aus diesem Grund ausgeschlossen.

 

Im Hinblick auf die Bestimmung des § 21 VStG sei auszuführen, dass eine allenfalls zu früh erfolgte Fertigstellungsanzeige keinerlei Schaden verursacht habe.

 

Abschließend wurden die Anträge auf Anberaumung einer mündlichen Verhandlung, auf Durchführung des Berufungsverfahrens in Senatsbesetzung, auf neuerliche Einvernahme sämtliche Zeugen, auf Einholung eines Gutachtens eines Bausachverständigen und auf ersatzlose Behebung des angefochtenen Bescheides sowie auf Einstellung des Strafverfahrens, in eventu auf Ausspruch einer Ermahnung gemäß § 21 VStG, in eventu auf Abänderung des angefochtenen Bescheid dahingehend, dass die Strafe auf das gesetzliche Mindestmaß herabgesetzt werde, gestellt.

 

2.1. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat von der Erlassung einer Berufungsvorentscheidung abgesehen und die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsakt mit Schreiben vom 21.02.2013, eingelangt am 25.02.2013, zur Entscheidung vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

 

Da weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 2.000 Euro übersteigende Strafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen. Dem Antrag des Bw auf Durchführung des Verfahrens in Senatsbesetzung war gem.  

§ 51c VStG nicht Folge zu geben.

 

2.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 05.04.2010, die am 15.04.2013 fortgesetzt wurde. In der  Verhandlung wurde der Bw rechtsfreundlich vertreten. Als Zeugen wurden X, Dr. X und Prok. X einvernommen. 

 

3. Der Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Folgender entscheidungsrelevanter Sachverhalt wird festgestellt:

 

Mit Bescheid der Stadtgemeinde Enns vom 02.06.2009 wurden Herrn Ing. X und Frau X Umbauarbeiten (Einbau von 3 Dachgeschosswohnungen) in dem in ihrem Eigentum stehenden Objekt X; X, bewilligt. Unter Auflagenpunkt 3. wurde die Errichtung von insgesamt 13 Stellplätzen für die Bewohner und Benutzer der (gesamten) baulichen Anlage vorgeschrieben.

Am 16.07.2010 langte bei der Stadtgemeinde Enns eine am 27.05.2010 vom Bauleiter X unterfertigte Fertigstellungsanzeige vom Bauführer "die X! ein Unternehmen der X Gruppe" (und zwar sowohl als Bauantragsteller als auch als Bauführer) ein, in der bestätigt wird, dass das Bauvorhaben bewilligungsgemäß und fachtechnisch richtig ausgeführt wurde.

 

Am 9.8.2010 wurde von der Baubehörde im Zuge eines Ortaugenscheines (Lichtbild im Akt) festgestellt, dass die Errichtung der 13 vorgeschriebenen Stellplätze (Befestigung, Markierung, etc.) noch nicht erfolgt ist, wenngleich das Areal dafür im Wesentlichen vorhanden war. Dieser Umstand wurde zur Anzeige gebracht.

 

Mit Schreiben der X GmbH wurde am 31.08.2012 mitgeteilt, dass die Baufertigstellungsanzeige irrtümlich vorzeitig erfolgt sei. Die Errichtung der Stellplätze sei für September geplant. Nach Abschluss der Arbeiten würde eine neuerliche Fertigstellungsanzeige erfolgen. Diese Baufertigstellungsanzeige wurde am 04.10.2010 verfasst, von Herrn Ing. X als Bauantragssteller und Herrn Prokuristen X als Bauführer unterfertigt und der Stadtgemeinde Enns übermittelt.

 

Die (erste) Baufertigstellungsanzeige vom 27.05.2010 wurde vom damaligen Bauleiter, Herrn X, entgegen den festgelegten Abläufen im Betrieb des Bw an die Baubehörde übermittelt, ohne die Fertigstellungsanzeige vom Prokuristen des Unternehmens gegenzeichnen zu lassen.

Im Unternehmen X ist bzw. war im Jahr 2010 das Vieraugen-Prinzip zwischen dem Prokuristen und den Bau- bzw. Projektleitern dahingehend vereinbart, dass die Projektleiter nach Abschluss eines Bauvorhabens die einzelnen Bescheid- bzw. Auflagenpunkte kontrollierten, ehe vom Prokuristen die Baufertigstellungsanzeige freigegeben wurde.

 

Für den Fall der urlaubsbedingten Verhinderung des Prokuristen war zum gegenständlichen Zeitpunkt keine Vorsorge getroffen, die das angeführte Kontrollprinzip sichergestellt hätte.

 

3.2. Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass sich der festgestellte Sachverhalt widerspruchsfrei aus dem vorliegenden Verwaltungsakt und den in den wesentlichen Punkten übereinstimmenden Zeugenaussagen in der mündlichen Verhandlung des Unabhängigen Verwaltungssenats ergibt.

 

3.3. In rechtlicher Hinsicht hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

 

3.3.1. Nach den Bestimmungen der § 42 und 43 Oö. Bauordnung 1994 ist die Fertigstellung von Bauvorhaben vom Bauherrn der Baubehörde schriftlich anzuzeigen, wobei der Bauherr die Verantwortung für die bewilligungsgemäße und fachtechnisch richtige Ausführung des Bauvorhabens einschließlich der Einhaltung der vorgeschriebenen Auflagen und Bedingungen übernimmt. Der Baufertigstellungsanzeige sind die entsprechenden Bestätigungen des Bauführers bzw. der autorisierten ausführenden Unternehmen anzuschließen.

 

Gemäß § 57 Abs.1 Z14 Oö. Bauordnung 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, wer als Planverfasser, Bauführer oder sonstiger Aussteller eines Befundes eine falsche Bestätigung oder einen falschen Befund ausstellt. Verwaltungsübertretungen nach dieser Bestimmung sind mit einer Geldstrafe von 1.450 Euro – 36.000 Euro zu bestrafen.

 

Weil die Fertigstellungsmeldung erfolgte, obwohl die vorgeschriebenen Parkplätze nicht errichtet waren, hat der Rechtsmittelwerber das Tatbild der vorgeworfenen Verbotsnorm erfüllt.

 

3.3.2. Bei der hier inkriminierten Verwaltungsübertretung handelte sich – wie bei den meisten Verwaltungsdelikten – um ein Ungehorsamsdelikt, bei welchem das Tatbild in einem bloßen Verhalten ohne Merkmal eines Erfolges besteht.

 

Im Zusammenhang mit Ungehorsamsdelikten normiert § 5 Abs.1 VStG eine "abgeschwächte Beweislastumkehr" betreffend das Verschulden (das als Fahrlässigkeit "ohne weiteres anzunehmen" ist) dahingehend, als dieses nicht von der Behörde nachzuweisen ist, sondern der Täter glaubhaft zu machen hat, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Glaubhaftmachen ist dabei insofern weniger als beweisen, als es dafür ausreicht, die Richtigkeit einer Tatsache wahrscheinlich zu machen (vgl. Hauer/Leukauf: Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, § 5 VStG, RN 8).

 

3.3.3. Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes haftet der verwaltungsstrafrechtlich Verantwortliche im Zusammenhang mit der Begehung eines Ungehorsamsdeliktes auch für das Handeln anderer (ihm zuzurechnender) Personen, wenn es ihm nicht gelingt glaubhaft zu machen, dass er im Betrieb ein wirksames Kontrollsystem eingerichtet hat, sodass er unter den vorhersehbaren Verhältnissen mit gutem Grund die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften erwarten konnte. Nur ein solches, durch den Beschuldigten eingerichtetes Kontrollsystem hat daher exkulpierende Wirkung. Ein solches liegt aber nur dann vor, wenn dadurch die Einhaltung der baurechtlichen Bestimmungen im Betrieb jederzeit sichergestellt werden kann (vgl. VwGH 24.7.2012, 2009/03/0141 mwN).

 

Aus den Angaben des Geschäftsführers Dr. X und des Prokuristen X als technischem Leiter des Unternehmens des Bw ist zu entnehmen, dass im Betrieb ein Vier-Augen-System eingerichtet war, welches im üblichen Betriebsablauf sicherstellen kann, dass eine Baufertigstellungsanzeige nur nach Freigabe durch den Prokuristen erfolgt. Auch wurde glaubhaft geschildert, dass den jeweiligen Bauleitern die Bewilligungsunterlagen, insbesondere der Baubescheid, ausgehändigt werden.

 

Nicht betrieblich vorgegeben war allerdings die Vorgangsweise bei Anzeige der Baufertigstellung im Fall der Abwesenheit des Prokuristen. Diesbezüglich kam es daher auch zu einem voreiligen Handeln des Bauleiters, weshalb das eingerichtete Kontrollsystem in diesem Fall nicht die beabsichtigte Wirkung erzielte.

 

Auf Grund dieser (auch eingestandenen) Fehlleistung, die dazu geführt hat, dass das installierte Kontrollsystem nicht mehr lückenlos funktioniert hat, wurde auch der subjektive Tatbestandes der vorgeworfenen Rechtsnorm erfüllt.

 

3.3.4. Gemäß § 21 Abs.1 VStG kann die Behörde ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann den Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um den Beschuldigten von weiteren strafbaren Handlungen abzuhalten.

 

Nach den plausiblen und nachvollziehbaren Angaben der Unternehmensführung gibt bzw. gab es auch zum Tatzeitpunkt im Betrieb des Bw ein festgelegtes Procedere, welches offensichtlich üblicherweise funktioniert. Lediglich im Zusammenhang mit einer längeren Abwesenheit des die Fertigstellungsanzeige autorisierenden Prokuristen zeigte sich eine "Lücke" in diesem System. Unverzüglich nach Bekanntwerden der falschen Baufertigstellungsanzeige wurde der Irrtum bzw. die nicht korrekte Vorgangsweise aufgeklärt, sodass im Anschluss daran eine weitere Anzeige, die von der Baubehörde nicht beanstandet wurde, erfolgte.

 

Dadurch kann davon ausgegangen werden, dass die Folgen der Übertretung unverzüglich beseitigt wurden, sodass der verursachte Schaden darin besteht, dass die korrekte Bauausführung erst über Tätigwerden der Baubehörde angezeigt wurde.

 

Zusammenfassend ist daher festzustellen, dass von der Verhängung einer Strafe abgesehen werden konnte.

 

Im Hinblick auf das weitere Vorgehen bei der Abwicklung der aktuellen bzw. zukünftigen Baustellen sollte der Bw durch die Ermahnung angehalten werden, das Kontrollsystem nicht nur aufrecht zu erhalten, sondern auch wiederkehrend zu evaluieren, um in Zukunft mögliche Fehlleistungen dieses Systems – und seien es tatsächlich nur Randbereiche, die betroffen sind – weitestgehend hintanhalten zu können.

 

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

 

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 240 Euro zu entrichten.

 

 

 

 

 

Mag.a Gerda Bergmayr-Mann

 

 

 

 

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